Zestawienie uwag zgłoszonych w toku uzgodnień międzyresortowych do projektu nowelizacji ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów

Zestawienie uwag zgłoszonych w toku uzgodnień międzyresortowych do projektu nowelizacji ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów 18.01.13 Lp. Zgłaszający Przepis Treść propozycji Stanowisko UOKiK 1. Pierwszy Prezes Uwaga Brakuje rozwiązań wzmacniających granice praw przedsiębiorcy. Projekt nie W opinii UOKiK ogólna uwzględnia istotnych postulatów de lege ferenda wynikających z projektowane zmiany ustawy orzecznictwa sądowego lub piśmiennictwa. o ochronie konkurencji i konsumentów w znacznym stopniu przyczynią się do poprawy sytuacji przedsiębiorców. Jako przykładowe rozwiązania moŝna w tym zakresie wskazać: - zmiany dotyczące procedury leniency (bardziej korzystny system obniŝania kar, moŝliwość uzyskania zwolnienia z kary na podstawie procedury leniency plus), - procedura dobrowolnego poddania się karze (umoŝliwiająca przedsiębiorcy uzyskanie obniŝonej kary), - znaczne skrócenie postępowań w sprawach 1

2. Minister Spraw Zagranicznych 3. Prokuratoria Generalna Skarbu Państwa 4. Minister Sprawiedliwości art. 4 pkt 19 Poddaję pod rozwagę rezygnację z zamieszczania w katalogu definicji terminu TFUE, gdyŝ jako skrót nie spełnia on wymogów 146 Zasad techniki prawodawczej. Proponuję uŝycie terminu Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w miejscu, gdzie jest powoływany w ustawie po raz pierwszy, a następnie w dalszej części ustawy posługiwanie się skrótem TFUE, tak jak to było przyjęte w dotychczasowej praktyce legislacyjnej w odniesieniu do Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską. Z powyŝszego względu nie ma równieŝ potrzeby wskazywania publikatora Traktatu. art. 4 pkt 19 NaleŜy prawidłowo przywołać metrykę publikacji Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. art. 4 pkt 23 Niezbędne jest doprecyzowanie przepisu i uzupełnienie uzasadnienia (brak wskazania przyczyn wprowadzania definicji w tym kształcie). Nie jest jasny zakres podmiotowy definicji czy obejmuje on wyłącznie osoby pełniące funkcje zarządcze, tj. mające prawo reprezentacji przedsiębiorcy (z ew. wyłączeniem np. członków zarządu, którzy zgodnie z wewnętrznym podziałem czynności w zarządzie nie mogą mieć wpływu na ewentualne naruszenie przez przedsiębiorcę zakazu porozumień ograniczających konkurencję), czy teŝ osobami podlegającymi odpowiedzialności byłyby równieŝ osoby piastujące funkcje kierownicze u przedsiębiorcy na niŝszym szczeblu, takie jak np. dyrektorzy oddziałów czy kierownicy filii lub działów przedsiębiorstwa. koncentracji (w stosunku do tych niebudzących wątpliwości). Uwaga uwzględniona. Uwaga uwzględniona. Definicja osoby zarządzającej jest szeroka obejmuje zarówno członków organów zarządzających, jak i osoby pełniące funkcje kierownicze (w tym, skoro brak w definicji ograniczenia zakresu tego pojęcia, równieŝ kierowników niŝszego szczebla). Pozwoli to na ew. nałoŝenie kary nie tylko na członków zarządu, ale równieŝ na osoby pełniące funkcje np. dyrektora finansowego czy dyrektora regionalnego odpowiedzialnego za 2

5. Pierwszy Prezes 6. Pierwszy Prezes art. 4 pkt 23 art. 6a ZastrzeŜenia budzi szeroki, nieprecyzyjnie wyznaczony krąg osób objętych odpowiedzialnością z art. 6a.O ile krąg osób wchodzących w skład organu zarządzającego u danego przedsiębiorcy daje się dość łatwo określić, o tyle krąg osób spełniających przesłankę pełnienia funkcji kierowniczej jest na tyle szeroki, Ŝe moŝe obejmować personel decyzyjny średniego i niŝszego szczebla. NaleŜy zawęzić zakres stosowania art. 6a do porozumień, których celem jest ograniczenie konkurencji i to tylko porozumień zawieranych między konkurentami i mających kartelowy charakter. Zakres przedmiotowy przewidziany w tym przepisie jest bardzo szeroki obejmuje porozumienia, których celem jest ograniczenie konkurencji oraz porozumienia, których skutkiem jest jej ograniczenie. Podczas gdy w przypadku tych pierwszych moŝna mówić o ograniczeniu konkurencji juŝ w wyniku samego porozumienia się przedsiębiorców co do określonego sposobu zachowania na rynku, te drugie ograniczają konkurencję jedynie w wyniku zaistnienia określonej sytuacji rynkowej po wdroŝeniu porozumienia. Ocena zgodności porozumienia z zakazem z art. 6 dokonywana jest ex post. W przypadku porozumień, które wywołują skutek, osoba zarządzająca na etapie podejmowania decyzji lub nadzorowania działalności podległych jej sprzedaŝ, czyli tych pracowników przedsiębiorcy, którzy mogą mieć istotny udział w zawarciu antykonkurencyjnego porozumienia (biorąc pod uwagę realny zakres odpowiedzialności, nie zaś nazwę stanowiska). W związku z podnoszonymi wątpliwościami uzasadnienie do projektu ustawy zostanie uzupełnione. Jw. Zakres przedmiotowy odpowiedzialności osób zarządzających został juŝ przesądzony w przyjętych przez Radę Ministrów załoŝeniach do projektu nowelizacji ustawy. NaleŜy przy tym zauwaŝyć, Ŝe ograniczenie odpowiedzialności osób zarządzających do porozumień horyzontalnych, których celem jest 3

pracowników nie dysponuje wiedzą o skutkach, jakie zachowanie kwalifikowane jako praktyka ograniczająca konkurencje moŝe wywołać. Sytuacja ta w dacie zawarcia porozumienia moŝe nie występować. Na zaistnienie tej sytuacji osoby zarządzające, nawet bezpośrednio zaangaŝowane w zawarcie porozumienia, mogą nie mieć wpływu. ograniczenie konkurencji, byłoby nadmiernym zawęŝeniem (porozumienia wertykalne niejednokrotnie wywierają skutek horyzontalny), poza tym, skoro przedsiębiorcy odpowiadają za stosowanie praktyk, których skutkiem (ale nie celem) jest ograniczenie konkurencji, niecelowe wydaje się przyjmowanie innego modelu w stosunku do odpowiedzialności osób zarządzających. NaleŜy równieŝ pamiętać, ze jednym z powodów wprowadzenia tej nowej instytucji (odpowiedzialności osób zarządzających) do ustawy antymonopolowej jest wzmocnienie skuteczności programu leniency w przypadku, jeŝeli osoby fizyczne nie odpowiadałyby za dopuszczenie do zawierania przez przedsiębiorcę porozumień wertykalnych i tym samym nie brałyby udziału w procedurze 4

7. Pierwszy Prezes 8. Pierwszy Prezes art. 6a Odniesienie się do instytucji odpowiedzialności osób zarządzających za dopuszczenie naruszenia zakazu porozumień ograniczających konkurencję wymaga analizy wszystkich przepisów umieszczonych w róŝnych miejscach w całej ustawie. Rozproszenie to nie sprzyja przejrzystości wprowadzanej instytucji, zmniejsza pewność prawa i przeczy załoŝeniu o podnoszeniu gwarancji proceduralnych. art. 6a Celowe jest zawęŝenie kręgu osób zarządzających podlegających odpowiedzialności na podstawie art. 6a do osób bezpośrednio zaangaŝowanych w podjęcie przez przedsiębiorcę decyzji o zawarciu porozumienia (art. 6a jest bardzo represyjny, moŝe powodować objęcie odpowiedzialnością personelu kierowniczego wyŝszego szczebla, który nie angaŝował się w zawarcie porozumienia, nie był informowany o inicjatywach podejmowanych na niŝszym szczeblu, a nawet faktycznie zakazywał podejmowania takich inicjatyw, lecz nie sprawdził realizacji wydanych poleceń). leniency, skuteczność programu byłaby ograniczona. Takie usytuowanie przepisów o odpowiedzialności osób zarządzających wymusza systematyka ustawy (podobnie usytuowane zostały przepisy o odpowiedzialności przedsiębiorców, ściśle powiązane z przepisami odpowiedzialnością osób zarządzających). Zakres podmiotowy odpowiedzialności osób zarządzających został juŝ przesądzony w przyjętych przez Radę Ministrów załoŝeniach do projektu nowelizacji ustawy. Na osoby te, podobnie jak to się dzieje w krajach członkowskich Unii Europejskiej, w której analogiczne rozwiązania juŝ funkcjonują, będą nakładane kary w sytuacjach ich ewidentnego bezpośredniego zaangaŝowania w zawieranie zakazanego porozumienia 5

9. Pierwszy Prezes art. 7 ust. 2 NaleŜy rozwaŝyć zawęŝenie zawartego w przepisie wyłączenia niektórych porozumień z zakresu zastosowania art. 7 ust. 1. Zakaz z art. 6 nie powinien w ogóle znajdować zastosowania do wszystkich porozumień wertykalnych spełniających przesłanki art. 7 ust. 1 pkt 2 (w szczególności porozumień dot. cen odsprzedaŝy). 10. Prezes URE art. 10 Postuluje o uwzględnienie regulacji juŝ obowiązujących, tj. rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1227/2011 z dnia 25.10.2011 w sprawie integralności i przejrzystości hurtowego rynku energii (dalej: REMIT), którego zakres przedmiotowy dotyczy wszystkich organów regulacyjnych danego państwa członkowskiego UE. 1) Przepisy te weszły w Ŝycie w dniu 28.12.2011 i zobowiązują wszystkich uczestników hurtowego rynku energii elektrycznej i gazu ziemnego (przedsiębiorstwa energetyczne, ich pracowników, kadrę zarządzającą, duŝych odbiorców końcowych) m.in. do przestrzegania zakazu wykorzystywania informacji wewnętrznych w zawieraniu transakcji oraz zakazu manipulacji na rynku. W kontekście REMIT proponuję rozwaŝyć upowaŝnienie organu antymonopolowego do stosowania w odniesieniu do lub ewidentne braki w nadzorze, skutkujące powstaniem takiego porozumienia (co oczywiste, z pełnieniem funkcji zarządzającej łączy się odpowiedzialność za nieprawidłowości w działalności, którą obejmuje nadzór danej osoby). Zakres podmiotowy nowelizacji został przesądzony w przyjętych przez Radę Ministrów załoŝeniach do projektu ustawy nie przewiduje on tak istotnego ograniczania zakazu porozumień ograniczających konkurencję. Propozycja wykracza poza zakres przyjętych przez Radę Ministrów załoŝeń do projektu nowelizacji ustawy. Poza tym naleŝy zauwaŝyć, Ŝe Prezes UOKiK nie jest regulatorem sektorowym wydaje się, Ŝe omawiana w uwadze kwestia mogłaby zostać uregulowana w ustawie - Prawo Energetyczne. 6

11. Pierwszy Prezes art. 10 rynku energii elektrycznej i gazu ziemnego niektórych środków, o których mowa w art. 10 (środków zaradczych) równieŝ przy spełnieniu się przesłanek innych niŝ wymienione w projekcie (tj. w przypadku zawarcia niedozwolonego porozumienia lub naduŝywania pozycji dominującej).remit zakłada prowadzenie monitoringu transakcji (w tym składanych zleceń) zawieranych na hurtowych rynkach energii, w celu wykrywania nieprawidłowości dotyczących kształtowania się cen, mogących być wynikiem nie tylko naruszeń ze strony przedsiębiorców (m.in. naruszenia przepisów prawa konkurencji lub rozporządzenia REMIT), ale równieŝ skutkiem niewłaściwego funkcjonowania rynku. Monitorowanie takie, zgodnie z REMIT, ma być realizowane przez ACER we współpracy z krajowymi organami regulacji energetyki. Niewłaściwe funkcjonowanie rynku moŝe wynikać z jego strukturalnych słabości i nie mieć związku z naruszaniem prawa przez jego uczestników. W takich przypadkach, pomimo niestwierdzenia zaistnienia konkretnego naruszenia, okoliczności mogą uzasadnić podjęcie interwencji administracyjnej. 2) Kolejnym mechanizmem wynikającym z REMIT jest ustawowe uregulowanie kwestii współpracy między krajowymi organami regulacji energetyki a organami antymonopolowymi. Tego typu rozwiązanie byłoby postrzegane jako korzystne równieŝ w szerszym wymiarze. Współpraca co do zasady ma gwarantować efektywną wymianę zgromadzonych przez jedna jednostkę danych i informacji niezbędnych do realizacji zadań róŝnych organów. Dla właściwej i prawidłowej realizacji zadań sformułowanych w REMIT niezbędna jest współpraca organu antymonopolowego z organami zajmującymi się nadzorem nad rynkami finansowymi oraz organem regulacyjnym właściwym w zakresie rynku energii. ZauwaŜalna jest pewna niespójność terminologiczna w ust. 2 mowa o uprawnieniu Prezesa UOKiK do nakazania zaniechania stosowania praktyki, w ust. 3 o zaprzestaniu praktyki, a w ust. 4 o zakończeniu naruszenia. Nie ma teŝ potrzeby dodatkowego regulowania zasad współpracy pomiędzy Prezesem UOKiK a organami regulacyjnymi w tym zakresie wystarczający jest obowiązująca art. 73 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Uwaga uwzględniona poprzez zastąpienie w art. 10 w ust. 4 wyrazów: zakończenie naruszenia lub usunięcie jego skutków wyrazami: zaniechania 7

12. Pierwszy Prezes 13. Pierwszy Prezes art. 12 i 28 art. 12a 1) Art. 12 w obecnym brzmieniu jest niepoprawnie sformułowany, poniewaŝ posługuje się zwrotem zapobieŝenie naruszeniom. Wykładnia językowa sugeruje, Ŝe celem wydania decyzji zobowiązującej przedsiębiorca powinien zobowiązać się do podjęcia działań zapobiegających zachowaniom, które juŝ miały miejsce. NaleŜy postulować, by przy okazji zmiany art. 12 i 28 zrezygnować ze zwrotu zapobieŝenia tym naruszeniom na rzecz zaprzestania naruszenia lub zakończenia naruszenia. 2) Zasadne jest taki zmodyfikowanie brzmienia art. 12 i 28, aby uniknąć wątpliwości, czy Prezes UOKiK moŝe wydać decyzję zobowiązującą w przypadku, gdy przedsiębiorca zaniechał stosowania praktyki (w szczególności juŝ po wszczęciu postępowania); przepis art. 12 ust. 1 mógłby mieć przykładowo następujące brzmienie: Art. 12. 1. JeŜeli w toku postępowania antymonopolowego zostanie uprawdopodobnione - na podstawie okoliczności sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu lub będących podstawą wszczęcia postępowania - Ŝe został naruszony zakaz, o którym mowa w art. 6 lub 9 ustawy lub w art. 101 lub 102 TFUE, a przedsiębiorca, któremu jest zarzucane naruszenie tego zakazu, zobowiąŝe się do zaniechania dalszego naruszenia tego zakazu lub usunięcia jego skutków, Prezes Urzędu moŝe, w drodze decyzji, zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania tych zobowiązań. Zdanie poprzednie stosuje się, gdy przedsiebiorca zaniechał juŝ naruszania zakazu, o którym mowa w art. 6 lub 9 ustawy lub w art. 101 lub 102 TFUE, i zobowiąŝe się do usunięcia skutków naruszenia. Postępowanie w sprawie odpowiedzialności osób zarządzających powinno się toczyć odrębnie, a kwestia naruszenia przez przedsiębiorcę zakazu z art. 106 ust. 1 pkt 1-6 ustawy lub art. 101 ust. 1 lit. a-e TFUE powinna juŝ być stwierdzona co najmniej w decyzji Prezesa UOKiK. Proponowane rozwiązanie (Prezes UOKiK stwierdza dopuszczenie przez osobę zarządzającą do naruszenia przez przedsiębiorcę zakazu w decyzji, w której stwierdza naruszenie zakazu przez przedsiębiorcę i nakłada na niego stosowania praktyki lub usunięcia jej skutków. 1) Uwaga uwzględniona poprzez zastąpienie wyrazów zapobieŝenia tym naruszeniom lub usunięcia ich skutków wyrazami: zakończenia naruszenia lub usunięcia jego skutków. 2) Uwaga uwzględniona poprzez dodanie w art. 12 w ust. 1 zdania drugiego w zaproponowanym brzmieniu. Uwaga nieuwzględniona. Prowadzenie jednego postępowania, w którym stronami są przedsiębiorcy i osoby zarządzające jest korzystne dla tych ostatnich - zapewnia osobom 8

14. Minister Transportu, Budownictwa i art.14 pkt 4 karę) słuŝy jedynie temu, aby osoby zarządzające jako strony postępowania były skłonne dostarczać Prezesowi UOKiK dowodów obciąŝających pracodawcę lub innych przedsiębiorców. Proponuję pozostawienie przepisu w obowiązującym brzmieniu. Obecny przepis w odpowiedni sposób koreluje z art. 284 ust. 3 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze i zabezpiecza przed niekontrolowanym przejęciem zarządzającym moŝliwość kwestionowania w odwołaniu antykonkurencyjnego charakteru praktyki (gdyby postępowanie wobec nich toczyłoby się odrębnie, mogliby co najwyŝej kwestionować swoją rolę w porozumieniu). Prowadzenie odrębnego postępowania wobec osób zarządzających, juŝ po uprawomocnieniu się decyzji w prawie stosowania praktyki przez przedsiębiorcę, powodowałoby teŝ jego znaczną przewlekłość (związana z przewlekłością postępowań sądowych odwołania ode decyzji są niejednokrotnie rozpatrywane po kilku latach od wydania decyzji), co stawia pod znakiem zapytania jego skuteczność; wątpliwości budzą teŝ kwestie związane z przedawnieniem. Uwaga nieuwzględniona. Rozszerzenie kontroli UOKiK w stosunku do 9

Gospodarki Morskiej 15. Minister Sprawiedliwości art. 19 ust. 4-6 całego przedsiębiorstwa upadłego prze konkurencyjny podmiot. Zaproponowane nowe brzmienie przepisu moŝe powodować następujące skutki: 1) ograniczenie dla podmiotów konkurencyjnych (lub innych naleŝących do grupy kapitałowej z takim podmiotem) dostępu do licytacji lub przetargów ogłaszanych przez syndyka przy sprzedaŝy poszczególnych składników mienia upadłego, m.in. z uwago na brak analogicznego do art. 284 ust. 3 ustawy Prawo upadłościowe przepisu szczególnego przy procedurze upadłości likwidacyjnej, 2) wydłuŝania czasu trwania sprzedaŝy przez syndyka mienia upadłego (np. przez brak zainteresowania mieniem upadłego wśród niekonkurujących podmiotów) oraz niewykorzystania majątku upadłego do celów produkcyjnych. 1) Projekt powinien określać takŝe, w jakich sytuacjach oraz w odniesieniu do jakich podmiotów moŝliwe będzie ewentualnie utajnienie części decyzji. 2) NaleŜy wskazać, w jakich przypadkach Prezes UOKiK będzie mógł odmówić utajnienia. 3) Konieczne jest wprowadzenie przepisu przewidującego ujawnienie z urzędu utajnionej części decyzji po ustaniu przyczyny utajnienia, w szczególności po upływie terminu spełnienia warunków nałoŝonych na przedsiębiorcę. nabywanych w toku postępowania upadłościowego części mienia konkurentów (zaakceptowane przez Radę Ministrów w załoŝeniach do projektu nowelizacji ustawy antymonopolowej) jest niezbędne ze względu na skutki, jakie takie nabycie mienia moŝe wywoływać w sferze konkurencji. NaleŜy przy tym zauwaŝyć, Ŝe kontrola UOKiK będzie dotyczyła tylko nabycia mienia o znacznej wartości (przekraczającej wartość 10 mln. euro). 1) Utajnienie części decyzji odnosi się do wszystkich podmiotów i jest dokonywane na wniosek kaŝdego przedsiębiorcy, na którego zostały nałoŝone warunki określone w art. 19 ust. 1 ustawy proponowane przepisy nie zawierają ograniczeń w tym zakresie. 2) Utajnienie będzie następowało automatycznie na wniosek przedsiębiorcy, bez moŝliwości odmowy 10

16. Prokuratoria Generalna Skarbu Państwa 17. Pierwszy Prezes art. 32 ust. 4 Proponuje się doprecyzować, w jaki sposób Prezes UOKiK moŝe ogłaszać wyjaśnienia i interpretacje (proponuję się zamieszczanie ich na BIP). Dział VI Postępowan ie przed Prezesem Urzędu 1) Projekt nie zmierza do naprawienia mankamentów proceduralnych zakończenia postępowania w przypadku niestwierdzenia naruszenia reguł konkurencji bądź praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Aktualnie postępowania takie są umarzane na podstawie art. 105 Kpa jako bezprzedmiotowe, tymczasem przesłanki tego przepisu nie nadają się do umarzania postępowania z powodu, Ŝe w jego toku nie potwierdziły się podejrzenia Prezesa UOKiK co do naruszenia ustawowych zakazów (post. SN z 15.07.2009, III SK 2/09). Wskazane jest wprowadzenie do ustawy autonomicznej podstawy umorzenia postępowania prowadzonego przez Prezesa UOKiK. 2) Z punktu widzenia interesów przedsiębiorców zasadne jest rozstrzygnięcie wątpliwości co do zakresu zarzutów odwołania od decyzji Prezesa UOKiK oraz moŝliwości weryfikacji przez Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zarzutów odnoszących się do przepisów postępowania administracyjnego (np. wyrok SN z 18.05.2012, III SK 37/11). utajnienia ze strony Prezesa UOKiK (tak, jak zostało to przyjęte w załoŝeniach do ustawy). 3) Uwaga uwzględniona w ustawie zostanie wprowadzony przepis przewidujący ujawnienie utajnionej części decyzji po spełnieniu warunków nałoŝonych na przedsiębiorcę, jednak nie później niŝ po upływie terminu na ich realizację. Uwaga uwzględniona. Proponowane zmiany (mające na celu wprowadzenie istotnych modyfikacji w zakresie postępowania przed Prezesem UOKiK oraz Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów) wykraczają poza zakres załoŝeń do ustawy przyjętych przez Radę Ministrów. W związku z tym nie mogą zostać uwzględnione. 11

18. Pierwszy Prezes art. 50a Na podstawie art. 50a osoba zarządzająca zostaje do dostarczenia dowodów przeciwko sobie. śądane informacje i dokumenty maja mieć związek ze sprawą w sytuacji, kiedy odpowiedzialność osoby zarządzającej i przedsiębiorcy są rozpatrywane w jednym postępowaniu, materiały te dotyczą nie tylko podstaw jej odpowiedzialności, ale równieŝ odpowiedzialności samego przedsiębiorcy. Osoba zarządzająca z reguły nie będzie dysponentem takich informacji i dokumentów, gdyŝ te będą się odnosiły do działalności przedsiębiorcy lub naleŝały do niego. Do dyskusji. Uwaga uwzględniona poprzez nadanie art. 50a następującego brzmienia: Art. 50a. 1. Osoby zarządzające, podlegające odpowiedzialności na podstawie art. 6a, w stosunku do których jest prowadzone przez Prezesa Urzędu postępowanie w sprawach praktyk ograniczających konkurencję, są obowiązane do przekazywania na Ŝądanie Prezesa Urzędu wszelkich koniecznych informacji i dokumentów, pozostających w związku ze sprawą, z zastrzeŝeniem ust. 3. 2. śądanie, o którym mowa w ust. 1, powinno zawierać: 1) wskazanie dokumentów lub zakresu informacji; 2) wskazanie celu Ŝądania; 3) wskazanie terminu udzielenia informacji lub przekazania dokumentów; 4) pouczenie o sankcjach za nieprzekazanie Ŝądanych dokumentów lub informacji lub przekazanie dokumentów lub informacji niepełnych, 12

19. Pierwszy Prezes art. 73a Z punktu widzenia celów ustawy zastrzeŝenia budzi wprowadzenie przepisu i nadanie mu autonomicznego charakteru. Na jego podstawie Prezes UOKiK moŝe uruchomić całą machinę propagandową przed wydaniem decyzji i przesądzeniem w niej naruszenia prze przedsiębiorcę ustawowych zakazów. Celowe wydaje się połączenie przewidzianej w art. 73a instytucji z tzw. decyzją zabezpieczającą (tymczasową), która obecnie moŝe być wydana tylko w sprawach praktyk ograniczających konkurencję (art. 89).Analiza przesłanek decyzji zabezpieczającej wykazuje daleko idącą zbieŝność z zawartymi w projekcie przesłankami zastosowania art. 73a; korzystanie z uprawnienia przewidzianego w art. 73a tylko w przypadku wydania decyzji zabezpieczającej zapewnia przedsiębiorcy minimalne gwarancje proceduralne. nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd. 3. Osoba, o której mowa w ust. 1, moŝe odmówić udzielenie informacji na Ŝądanie Prezesa Urzędu, jeŝeli udzielenie tych informacji mogłoby narazić jej lub jej bliskich w rozumieniu art. 261 Kodeksu postępowania cywilnego na odpowiedzialność karną. Uwaga nieuwzględniona. Decyzja tymczasowa jest skierowana do przedsiębiorcy (ma na celu zobowiązanie go do zaprzestania działań powodujących zagroŝenie dla konkurencji) instrument przewidziany w art. 73a ma na celu ostrzeŝenie konsumentów przez działaniami mogących spowodować niekorzystne skutki dla nich. NaleŜy przy tym zauwaŝyć, Ŝe informacje podawana do publicznej wiadomości na podstawie art. 73a, wynikają z materiału zgromadzonego w postępowaniu i stanowią 13

20. Pierwszy Prezes 21. Minister Sprawiedliwości art. 77 ust. 1 Doprecyzowania wymagają zasady pokrywania kosztów postępowania, jeŝeli podtrzymane zostanie załoŝenie, zgodnie z którym strona postępowania w sprawach praktyk ograniczających konkurencję jest zarówno przedsiębiorca, jak i osoba zarządzająca z art. 4 pkt 23 ustawy. W proponowanym brzmieniu art. 77 ust. 1 ustawy nie wiadomo, według jakich zasad ponoszone są te koszty. art. 81 ust. 2a Przepis budzi wątpliwości interpretacyjne. Uzasadnienie wyjaśnia intencje projektodawcy, ale nie zostały one oddane w treści przepisu. NaleŜy się zastanowić, w jaki sposób rozpoznanie odwołania przez SOKiK miałoby przebiegać, skoro zaskarŝona decyzja w pierwotnym kształcie przestaje istnieć, albowiem zastępuje ją nowa decyzja wydana przez Prezesa UOKiK. Ustawa nie reguluje tego zagadnienia. MoŜliwe jest przyjęcie, Ŝe w takiej sytuacji odwołujący się powinien złoŝyć nowe odwołanie w terminie 30 dni informację publiczną i są udostępniane równieŝ na wniosek jeszcze przed podaniem do publicznej wiadomości ogłoszenie ich przez Prezesa UOKiK ma na celu nagłośnienie ich tak, aby były znane szerszemu kręgowi konsumentów. Przedsiębiorca, który uzna, Ŝe skorzystanie z Prezesa UOKiK z moŝliwości wynikających z art. 73a narusza jego interesy, moŝe ubiegać się na drodze cywilnej o stosowne odszkodowanie. Uwaga nieuwzględniona. Strony będą ponosić koszty postępowania na dotychczasowych zasadach (zwiększona zostaje jedynie potencjalna liczba podmiotów zobowiązanych do pokrycia kosztów). Uwaga uwzględniona. Przepis zostanie doprecyzowany poprzez zastosowanie rozwiązania przyjętego w art. 81 ust. 3 ustawy. 14

22. Pierwszy Prezes 23. Pierwszy Prezes 24. Pierwszy Prezes 25. Pierwszy Prezes art. 88a ust. 4 art. 88a ust. 10 art. 88a ust. 11 art. 93 od dnia doręczenia zmienionej decyzji, ale trudno stwierdzić, czy takie było załoŝenie projektodawcy, a nadto, czy tego rodzaju rozwiązanie byłoby celowe i jak wpływałoby na los poprzedniego odwołania. Być moŝe uzasadniona byłaby zmiana omawianego przepisu w kierunku wskazanym treścią art. 81 ust. 3 ustawy. NiezaleŜnie od tego precyzyjne określenie sposobu procesowania przez sąd jest rzeczą niezbędna w celu uniknięcia późniejszych powaŝnych wątpliwości, które musiałoby rozstrzygać orzecznictwo sądowe. Wyraz niego naleŝy zastąpić wyrazem nią. Wątpliwości budzi uprawnienie Prezesa UOKiK do odstąpienia od stosowania procedury dobrowolnego poddania się karze na kaŝdym etapie. 1) W przepisie mowa o oświadczeniach przedsiębiorcy występującego o odstąpienie od wymierzenia kary pienięŝnej w sytuacji, gdy przepis ten stanowi o procedurze dobrowolnego poddania się karze. 2) Art. 88a ust. 11 powinien być tak przeformułowany, aby wynikało z niego wprost, Ŝe potwierdzenie przez stronę poczynionych przez Prezesa UOKiK ustaleń nie wywołuje skutków w dalszym postępowaniu. Termin na wygaśnięcie kompetencji Prezesa UOKiK do wszczęcia postępowania powinien być inaczej skonstruowany z uwagi na potrzebę zapewnienia pewności obrotu, a takŝe szybkiego reagowania organu antymonopolowego na ewentualne uchybienia,, naleŝy zastanowić się nad zachowaniem aktualnie obowiązującego rozwiązania (1 rok od końca roku, w którym zaprzestano stosowania praktyki), a dodatkowo 5 lat od naruszenia Uwaga uwzględniona. Rozwiązanie takie zostało przyjęte w załoŝeniach do ustawy. Uprawnieniu Prezesa UOKiK odpowiada analogiczne uprawnienie przedsiębiorcy lub osoby zarządzającej (mogą odstąpić od procedury na kaŝdym etapie). 1) Uwaga uwzględniona. 2) Do rozwaŝenia na posiedzeniu Komisji Prawniczej. Biorąc pod uwagę, iŝ skutki praktyk, równieŝ tych najcięŝszych naruszeń, mogą być oddalone w czasie zaproponowane wydłuŝenie terminu przedawnienia 15

26. Minister Sprawiedliwości art. 105 n ust. 2 i 3 przepisów ustawy. MoŜna ewentualnie rozwaŝyć wprowadzenie odrębnego reŝimu przedawnienia dla porozumień między konkurentami o charakterze kartelowym. Proponowana zmiana art. 93 moŝe skutkować podejmowaniem przez UOKiK interwencji w odniesieniu do zachowań, które wywołały juŝ nieodwracalne skutki rynkowe i nie poprawią w Ŝaden sposób stanu konkurencji na rynku. Obowiązujące unormowanie i tak pozwala na wszczynanie postępowań wobec praktyk o długotrwałym charakterze. Przepis budzi wątpliwości interpretacyjne z uwagi na wprowadzenie w jednym przepisie uregulowań odnośnie do przeszukania odsyłających zarówno do przepisów Kpk, jak i ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. 1) Zasadne wydaje się bezpośrednie wprowadzenie do ustawy odpowiednio zmodyfikowanych przepisów dot. przeszukania z ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, natomiast w pozostałym zakresie wprowadzenie odesłania do przepisów Kpk. 2) Wątpliwości moŝe budzić jednoczesne stosowanie art. 80b zd. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej i art. 227 Kpk w zakresie zawartych w nich norm gwarancyjnych. Art. 227 nakazuje prowadzenie przeszukania m.in. bez wyrządzania niepotrzebnych szkód i dolegliwości, podczas gdy art. 80b ustawy o swobodzie działalności gospodarczej mówi jedynie o prowadzeniu czynności kontrolnych w sposób moŝliwie niezakłócający funkcjonowania kontrolowanego przedsiębiorcy. Nie wydaje się, aby powyŝsze normy jednakowo określały zakres dopuszczalnej ingerencji w swobody i wolności wydaje się być zasadne w celu skuteczniejszego zwalczania praktyk antykonkurencyjnych. Ponadto, zdarzają się sytuacje, iŝ UOKiK otrzymuje sygnały z prokuratury o skierowaniu aktu oskarŝenia w sprawie zmów przetargowych, jednakŝe organ antymonopolowy nie moŝe podjąć działań na gruncie swoich przepisów z uwagi na upływ terminu z art. 93 uokik. Uwagi do dyskusji. Odnośnie uwagi z pkt 1 kwestia do ew. rozstrzygnięcia na etapie Komisji Prawniczej. 16

27. Prokuratoria Generalna Skarbu Państwa art. 105ł obywatelskie. Proponuje się uwzględnić prawo podmiotu, który jest właścicielem systemu informatycznego zawierającego dane kontrolowanego związane z przedmiotem kontroli, do złoŝenia pisemnego zastrzeŝenia, Ŝe kopiowane w toku kontroli pisma lub dokumenty zawierają informacje, o których mowa w art. 225 Kpk (tj. informacje niejawne lub wiadomości objęte tajemnicą zawodową lub inna tajemnicą prawnie chronioną). Przyznanie takiego uprawnienia temu podmiotowi nie wydaje się konieczne. Przeszukanie przeprowadza się w stosunku do określonego przedsiębiorcy/przedsiębiorc ów, w ramach zakresu przedmiotowego przeszukania wynikających z postanowienia sądu o zgodzie na jego przeprowadzenie. Przeszukanie nie będzie mogło więc objąć danych właściciela systemu, bowiem nie będzie on przeszukiwanym przedsiębiorcą, a jego dane nie będą się mieścić w zakresie przedmiotowym przeszukania. Zaś odnośnie do danych przeszukiwanego przedsiębiorcy związanych z przedmiotem przeszukania znajdujących się w tym systemie informatycznym wystarczająca jest regulacja zaproponowana w art. 105n ust. 3 projektu. NaleŜy teŝ zauwaŝyć, iŝ właścicielowi 17

28. Minister Sprawiedliwości 29. Minister Sprawiedliwości 30. Minister Sprawiedliwości Dział VII: Rozdział 1. Nakładanie kar pienięŝnych Dział VII rozdział 1 Art. 106 ust. 2 pkt 4 oraz art. 108 ust. 1 pkt 5, ust. 2 pkt 1c i pkt 2 ZastrzeŜenie budzi propozycja odrębnego (w kontekście art. 91) uregulowania trybu postępowania z pismami i dokumentami skopiowanymi przez przeszukujących z informatycznych nośników danych, urządzeń i systemów informatycznych, mogącymi zawierać informacje stanowiące tajemnice prawnie chronione. Bez znaczenia jest, czy takie materiały zostały zabezpieczone w formie papierowej czy elektronicznej wskazane jest, aby tryb postępowania był jednakowy. Nie sposób zaakceptować sytuacji, w której materiały zabezpieczone na podst. art. 91 przez Policję byłyby zgodnie z art. 225 1 Kpk niezwłocznie przekazywane bez ich odczytywania w opieczętowanym opakowaniu do sadu, podczas gdy materiały, o których mowa w art. 105p miałyby być traktowane w sposób w nim określony. Przy tym zgodnie z art. 91 przeszukanie moŝe być przeprowadzone równieŝ u innego (niŝ kontrolowany) przedsiębiorcy. Brak konsekwencji w posługiwaniu się pojęciem kary pienięŝnej i zamienne stosowanie tego pojęcia obok pojęcia kary naleŝy ujednolicić terminologię ustawy. W art. 81 ust. 2a, 88a, 113b, 113c, 113d, 113g, 113j i 113k naleŝy doprecyzować, Ŝe chodzi o kary pienięŝne. Projektodawca przewiduje moŝliwość nałoŝenia kary pienięŝnej za zachowanie polegające m.in. na utrudnianiu lub uniemoŝliwianiu wszczęcia przeszukania. Wydaje się, Ŝe w odniesieniu do czynności przeszukania moŝna mówić jedynie o rozpoczęciu przeszukania, a nie o jego wszczęciu. Rozpoczęciem przeszukania będzie faktyczne przystąpienie do przeszukania np. pomieszczenia. Zgodnie z art. 220 Kpk przed przystąpieniem do przeszukania naleŝy okazać w odniesieniu do przeszukań prowadzonych na podstawie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów postanowienie SOKiK-u. Nie moŝna jednak mówić w odniesieniu do tego etapu o wszczęciu przeszukania, w przeciwieństwie do wszczęcia kontroli (art. 79 i nast. Ustawy systemu będzie przysługiwać zaŝalenie z art. 105o na działania w toku przeszukania podjęte z naruszeniem przepisów. - uwaga do dyskusji. - uwaga uwzględniona. - uwaga do dyskusji. 18

31. Prokuratoria Generalna Skarbu Państwa 32. Pierwszy Prezes art. 106 ust. 2 pkt 3 i 4 art. 108 ust. 1 pkt 4 i 5 i ust. 2 pkt 1 lit. b i c i pkt 2 Art. 106a o swobodzie działalności gospodarczej). Zatem stosowanie powyŝej projektowanych regulacji powyŝszym zakresie nie będzie moŝliwe. W związku z powyŝszym karalne zachowanie powinno sprowadzać się jedynie do utrudniania lub uniemoŝliwiania przeprowadzenia czynności przeszukania. W przepisach uŝyto nieprecyzyjnego sformułowania utrudnianie lub uniemoŝliwianie wykonywania przez przeszukujących uprawnień wynikających z niniejszej ustawy - naleŝałoby doprecyzować, za jakiego rodzaju zachowania Prezes UOKiK moŝe wymierzyć karę, np. poprzez zastosowanie odesłania do przepisów, które określają uprawnienia przysługujące kontrolującemu. W przeciwieństwie do art. 106 ustawy czy postanowień przepisów innych ustaw dotyczących kar pienięŝnych nakładanych na osoby fizyczne, maksymalna wysokość kary, jaką moŝna na łoŝyć na osobę fizyczną z tytułu jej odpowiedzialności, o której mowa w art. 6a ustawy, nie została skorelowana z jej wynagrodzeniem z tytułu pełnienia funkcji kierowniczych lub zasiadania w organach zarządzających u przedsiębiorcy. Taka konstrukcja górnej granicy kary pienięŝnej, w porównaniu z ukształtowanymi w projekcie podstawami odpowiedzialności, budzi powaŝne wątpliwości co do zgodności z zasadą proporcjonalności. - uwaga uwzględniona. Maksymalna wysokość przedmiotowej kary oraz jej konstrukcja zostały przesądzone na etapie załoŝeń. Uznano, iŝ zaproponowany wymiar kary jest na tyle wysoki, aby kara mogła spełnić swoje represyjno-prewencyjne cele (dotyczyć będzie osób będących sprawcami najpowaŝniejszych naruszeń prawa konkurencji, pełniących funkcje kierownicze, bardzo dobrze opłacanych, o zarobkach wielokrotnie przekraczających średnie wynagrodzenie krajowe). Ponadto, nakładając karę w konkretnym przypadku, 19

33. Pierwszy Prezes art. 111 ust. 7 pkt 3 34. Prokuratoria art. 111 ust. Generalna Skarbu 8 pkt 1 lit. a Państwa 35. Minister Spraw art. 112 ust. zagranicznych 5 36. Minister Spraw art. 113a Zagranicznych ust. 2 pkt 7 i 10 Wątpliwości budzą niektóre z okoliczności łagodzące wysokość kary, tj. dobrowolne usunięcie skutków naruszenia oraz zaniechanie z własnej inicjatywy stosowania niedozwolonej praktyki. Obie okoliczności sugerują, Ŝe to osoba zarządzająca, która dopuściła do naruszenia zakazu porozumień ograniczających konkurencję przez przedsiębiorcę, moŝe usunąć skutki naruszenia oraz zaniechać stosowania praktyki. Tymczasem osoba taka moŝe co najwyŝej przyczynić się do zaniechania stosowania takiej praktyki lub usunięcia jej skutków przez przedsiębiorcę. Wątpliwości budzi uŝycie wyrazu lider. Z przepisu wynika, Ŝe do zapłaty odsetek zobowiązane są jedynie osoby zarządzające, zaś przedsiębiorcy naruszający przepisy ustawy takiemu obowiązkowi nie podlegają. Z tego względu wątpliwości moŝe budzić nierówne traktowanie przedsiębiorców i osób zarządzających naruszających przepisy ustawy. zgodnie z regulacją z art. 111 ust. 3 projektu organ będzie zobowiązany uwzględnić moŝliwości finansowe i sytuację materialną osoby podlegającej karze. - uwaga uwzględniona przedmiotowe zapisy zostaną zmienione poprzez doprecyzowanie Ŝe chodzi o: przyczynienie się do dobrowolnego usunięcia skutków naruszenia oraz przyczynienie się do zaniechania z własnej inicjatywy stosowania niedozwolonej praktyki. - uwaga do dyskusji. NaleŜy zauwaŝyć, iŝ w przypadku przedsiębiorców, w wypadku zwłoki w wykonaniu decyzji Prezes UOKiK moŝe nałoŝyć karę pienięŝną w wysokości równowartości 10 000 euro za kaŝdy dzień zwłoki por. art. 107 uokik. Treść pkt 10 zawiera się w treści pkt 7. - uwaga uwzględniona - przepis zostanie odpowiednio zmieniony, aby 20

37. Prokuratoria art. 3 Generalna Skarbu(przepis Państwa przejściowy) 38. Kancelaria Prezesa OSR Rady Ministrów 39. Minister Sprawiedliwości OSR Po wyrazach art. 6a naleŝy dodać ustawy, o której mowa w art. 1. Wskazane byłoby określenie w OSR liczby przedsiębiorców, na których została w ostatnich kilku latach nałoŝona kara za naruszenie zakazu porozumień ograniczających konkurencję oraz utrudnianie lub uniemoŝliwianie przeprowadzenia kontroli lub przeszukania. Brak wskazania jakichkolwiek skutków (w tym finansowych) wejścia w Ŝycie projektowanej regulacji w zakresie dodatkowego obciąŝenia obowiązkami orzeczniczymi Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Rozstrzygnięcie dotychczasowych wątpliwości i przesądzenie o właściwości tego sądu naleŝy ocenić pozytywnie, jednak projektowane zmiany oznaczaja w praktyce rozszerzenie kognicji tego sądu (art. 479 28 1 pkt 5 do 10Kpc, jak równieŝ nieznana, ale zapewne istotna ilościowo nowa kategoria spraw wszczętych na skutek odwołań osób zarządzających od decyzji nakładających kary pienięŝne), co niewątpliwie pociągnie za sobą konieczność wzmocnienia jego obsady kadrowej. nie było powtórzenia. - uwaga uwzględniona. - uwaga uwzględniona. - NaleŜy zauwaŝyć, iŝ właściwość SOKiKu została w projekcie w znacznej mierze jedynie doprecyzowana i nie będzie stanowić zmiany w stosunku do sytuacji obecnej. Z kolei, odnośnie do postępowań wskutek odwołań osób fizycznych od decyzji nakładających na nie kary, w OSR wskazano, Ŝe koszty te powinny wzrosnąć nieznacznie, bowiem biorąc pod uwagę liczbę wydawanych decyzji w sprawach porozumień ograniczających konkurencję oraz liczbę odwołań wnoszonych dotychczas statystycznie od decyzji Prezesa UOKiK przewiduje się, iŝ do sądu ochrony konkurencji i konsumentów 21

corocznie będzie trafiało kilka (2-3) odwołań od decyzji nakładających karę na osobę fizyczną. Ew. OSR zostanie uzupełniony o wskazanie o ile procent w stosunku do obecnie prowadzonej w roku liczby postępowań wzrośnie obciąŝenie w tym zakresie SOKiKu w związku z postępowaniami wskutek odwołań osób fizycznych od decyzji nakładających na nie kary. 22