Sygn. Akt. XVII AmT 29/06 ODPIS WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Sygn. Akt. XVII AmT 29/06 ODPIS WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 8 stycznia 2007 r. Sąd Okręgowy w Warszawie, Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w składzie: Przewodniczący: SSR (del) Witold Rękosiewicz Protokolant: asystent sędziego Piotr Mirosz po rozpoznaniu w dniu 8 stycznia 2007 roku w Warszawie sprawy z powództwa: Polskiej Telefonii Komórkowej Centertel Sp. z o.o. z/s w Warszawie przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej o nałożenie kary pieniężnej na skutek odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 1 sierpnia 2006r. nr DKE -WE-029-4/06(8) I. Oddala odwołanie II. Zasądza od Polskiej Telefonii Komórkowej Centertel Sp. z o.o. z/s w Warszawie na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej kwotę 720 (siedemset dwadzieścia) tytułem kosztów zastępstwa procesowego. SSR (del) Witold Rękosiewicz Uzasadnienie Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (Prezes UKE) decyzją z dnia 1.08.2006r. nr DKE- WE-029-4/06(8) nałożył na Polską Telefonie Komórkową Centertel Sp. z o.o. z/s w Warszawie (PTK, powód) karę pieniężną w wysokości 200 000 zł. Swoją decyzję Prezes UKE oparł na ustaleniu, że PTK realizując określone w art. 71 ust l ustawy z dnia 16.07.2004r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. nr 171, poz. 1800 dalej PT lub ustawa) uprawnienie abonenta do poniesienia przydzielonego numeru przy zmianie operatora pobiera od abonenta jednorazową opłatę w wysokości zniechęcającej do korzystania z tego uprawnienia. Takie działanie Prezes UKE uznał za niezgodne z przepisami art. 71 ust 3 w/w ustawy. Zdaniem Prezesa UKE określona z tego tytułu opłata, jeśli jest, nie powinna przekraczać kwoty 50 zł brutto. Jej wysokość nie została uzależniona od kosztów realizacji uprawnienia abonenta do zachowania numeru mimo zmiany operatora, lecz wynika z subiektywnej oceny jej poziomu przez użytkowników, aby nie zniechęcała ich do korzystania z przysługującego im prawa. Informacje o tym, jaką kwotę skłonni są zapłacić użytkownicy za skorzystanie z tego uprawnienia Prezes UKE uzyskał w wyniku badań ankietowych przeprowadzonych przez wyspecjalizowaną firmę, zajmującą się badaniem opinii publicznej. Po wszczęciu postępowania administracyjnego Prezes UKE ustalił, że w skutek obniżenia dotychczasowej opłaty (122 zł brutto), od dnia 1.06.2006r. PTK pobiera od użytkowników korzystających z prawa przeniesienia numeru do sieci innego operatora opłatę określoną w cenniku na poziomie 61 zł brutto. Organ regulacyjny wydając decyzję miał na uwadze, że od dnia wprowadzenia możliwości przenoszenia numerów do dnia 31.05.2006r., mimo publikacji na stronie internetowej UKE stanowiska na temat wysokości opłaty z tego tytułu, PTK pobiera tą opłatę w wysokości 122 zł brutto a pobierana od 1.06.2006r. opłata również była wyższa od zalecanej przez Prezesa UKE. Uwzględniając stwierdzony zakres naruszenia, dotychczasową działalność i możliwości finansowe spółki Prezes UKE na podstawie na podstawie art. 209 ust l pkt 16 Prawa Telekomunikacyjnego nałożył na PTK karę pieniężną w wymiarze określonym w decyzji. 1

W złożonym odwołaniu PTK Centertel Sp. z o.o. zarzuciła zaskarżonej decyzji - naruszenie przepisów prawa materialnego przez błędną interpretację art. 71 ust 3 Prawa telekomunikacyjnego w zw. z art. 30 ust 2 Dyrektywy 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie usługi powszechnej (Dz. U. UEL z dnia 24.04.2002r.) polegającą na przyjęciu, że przepis ten stanowi zakaz ustanowienia dla operatora opłaty wyższej niż opłata jakiej oczekuje w danym momencie większość konsumentów, niezależnie od kosztów usługi ponoszonej przez operatora, - błąd w ustaleniach faktycznych przez przyjęcie, że określona w cenniku wysokość opłaty za przeniesienie numeru przy zmianie operatora zniechęca do korzystania z tego uprawnienia, podczas gdy przyjęta opłata nie działa zniechęcająco, - naruszenie przepisów prawa procesowego - art. 10 kpa poprzez brak umożliwienia PTK przed wydaniem zaskarżonej decyzji wypowiedzenia się o zebranych dowodach i materiałach. Powód wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji. W uzasadnieniu odwołania powód stwierdził, że przyjęta przez Prezesa UKE w zaskarżonej decyzji wykładnia art. 71 ust 3 ustawy P.T. nie jest prawidłowa. Podniósł, że powołany przepis operuje pojęciem opłaty, która zniechęca do korzystania z uprawnienia a nie opłaty, którą skłonna jest zapłacić statystyczna większość jak przyjęto w zaskarżonej decyzji. Wskazał, że z przepisu nie wynika, iż odnosi się on do pojęcia statystycznej większości. Zarzucił także, iż organ regulacyjny nieprawidłowo przyjął, że określoną w art. 71 ust 3 ustawy opłatę są skłonni zapłacić klienci indywidualni (konsumenci) a nie uwzględnił w badaniach podmiotów instytucjonalnych mimo, iż próba obejmowała obie grupy abonentów. Uzasadnia to zdaniem powoda stanowisko, że dokonana przez Prezesa UKE wykładnia art. 71 ust 3 PT jest naruszeniem prawa materialnego. Powód dowodził, że podstawowym kryterium wykładni językowej nie powinna być ogólna ilość osób skłonnych skorzystać z usługi przeniesienia numeru przy pewnym poziomie opłaty, lecz czy osoba, której przyznane zostało z mocy ustawy to uprawnienie (abonent w rozumieniu powoda), która jest zdecydowana na zmianę operatora i dla której zachowanie dotychczasowego numeru ma określoną wartość, zostanie skutecznie zniechęcona do zmiany operatora z przeniesieniem numeru poprzez ustalenie opłaty, której celem jest zatrzymanie takiej osoby w sieci operatora. Oznacza to w ocenie powoda, że art. 71 ust 3 zakazuje operatorom podejmowania konkretnych działań w celu zniechęcenia do zmiany operatorów z zachowaniem numeru. Powołując się na treść art. 30 ust 2 dyrektywy o usłudze powszechnej powód stwierdził, że ustalając, czy poziom opłaty dla abonenta nie został wygórowany nie można abstrahować od ceny zapewnienia przenoszenia numerów i kosztów całej usługi. W ten sposób zdaniem powoda możliwe jest powstrzymanie operatorów przed nadmiernym zawyżaniem ceny usługi przeniesienia numeru celem zniechęcenia abonenta do zmiany operatora. Celem ustawodawcy była więc eliminacja zawyżania opłat tzn. ustalania opłat za przeniesienie numeru w sposób nieracjonalny ekonomicznie - nie znajdujący uzasadnienia w kosztach usługi i zasadach wolnego rynku dotyczących ustalenia cen. Z art. 71 ust 3 PT nie należy, zdaniem powoda wywodzić, że nakłada on na przedsiębiorstwo - operatorów obowiązek świadczenia usługi znacznie poniżej kosztów, z narażeniem na stratę. Na tej podstawie powód wywodził, że celem unormowania art. 74 ust 3 PT jest eliminacja zjawiska ustalania przez operatorów opłat na poziomie nie znajdującym pokrycia w kosztach w celu zniechęcenia abonentów (w szerokim pojęciu) do zmiany operatora z zachowaniem numeru. Odnośnie zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych powód stwierdził, iż Prezes UKE błędnie ustalił, że wysokość opłaty za przeniesienie numeru zniechęca do korzystania z tego uprawnienia, co miałoby się wyrażać w braku deklarowanej chęci przeniesienia takiej opłaty przez ponad 50 % konsumentów. Zdaniem powoda przedmiotem postępowania dowodowego prowadzonego przez pozwanego winna być ocena, czy operator zawyżył opłatę ponad koszty usługi celem zniechęcenia abonenta do zmiany operatora. Powołując się na wyniki przeprowadzonych na własne zlecenie badań opinii abonentów powód stwierdził, że nie jest prawdą, iż cena usługi ustalona na poziomie 61 zł brutto jest nieakceptowana przez większość konsumentów. Różnica uzyskanych przez pozwanego i powoda wyników badań pochodzi z przyjętej metodologii, ponieważ Prezes UKE badał poziom opłat, jakie chcieliby ponosić abonenci a nie realny poziom opłat, których poniesienie konsumenci deklarują ponieść. Powód wskazał także inny istotny element mający znaczenie przy podejmowaniu decyzji przez abonenta tj. działania innych operatorów mające na celu zachęcenie abonentów do zmiany operatora - refundacja poniesionych kosztów przeniesienia numeru. Zdaniem powoda ta okoliczność miałaby taki wpływ na abonentów, że byliby skłonni deklarować poniesienie nawet wyższych kosztów usługi, przeniesienia numeru. Powód dowodził w ten sposób, że ustalona przez niego kwota 61 zł brutto za wykonanie usługi nie jest wygórowana i sprzeczna z art. 71 ust 3 ustawy. Podniósł, że 2

nie otrzymał od klientów żadnych skarg i pytań o wyjaśnienie podstaw ustalenia opłaty na poziomie określonym w cenniku. Odnośnie wymiaru nałożonej kary powód zarzucił, że nie przemawia za tym jego dotychczasowa działalność, ponieważ decyzja, na którą powołał się pozwany przy wydaniu zaskarżonej decyzji jest nieprawomocna, więc nie może być brana pod uwagę przy ocenie zachowania operatora. Powód wskazał też, że pozwany po ukończeniu postępowania administracyjnego, przed wydaniem decyzji nie powiadomił go w tym fakcie i nie umożliwił zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym i zajęcia ostatecznego stanowiska. Zdaniem powoda pozwany naruszył w ten sposób art. 10 kpa. W odpowiedzi na odwołanie Prezes UKE wniósł o jego oddalenie w całości, zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego. Pozwany wniósł także o oddalenie zgłoszonych w odwołaniu wniosków dowodowych. Nie zgodził się z postawionymi w odwołaniu zarzutami. Podtrzymał zaprezentowaną w decyzji interpretację art. 71 ust 3 PT, zgodnie z którą wysokość opłaty za usługę przeniesienia numeru przy zmianie operatora nie została uzależniona od kosztów realizacji wprowadzenia lecz od subiektywnej oceny użytkowników co do wysokości opłaty nie zniechęcającej do korzystania z uprawnienia. Stwierdził, że powołane przez powoda stanowisko polskiej doktryny dotyczącej wymienionego przepisu wyraźnie wskazuje, że wysokość opłaty za usługę nie powinna zniechęcać do korzystania z przenośności numerów, co jest powtórzeniem sformułowania art. 30 ust 2 dyrektywy unijnej. Jednocześnie pozwany powołał się na innego komentatora prawa telekomunikacyjnego, który stwierdził, iż brak podstaw do twierdzenia, że opłaty między-operatorskie wynikające z przenośności numerów powinny być oparte na kosztach. Pozwany nie uznał tez zarzutu dotyczącego niewłaściwego określenia większości statystycznej przy badaniu opinii użytkowników. Zdaniem Prezesa UKE uzasadnione jest przyjęcie, że jeżeli statystyczna większość wypowiada się o wysokości opłaty, którą skłonna jest zapłacić, więc jest to właśnie ta wysokość opłaty, która nie będzie zniechęcała statystycznej większości do skorzystania z usługi zachowania numeru przy zmianie operatora. Stwierdził, że przyjęcie większości procentowo najwyższej było najbardziej uzasadnione w prowadzonym badaniu opinii. Wyjaśnił, że nie uwzględnił opinii klientów biznesowych, ponieważ z uwagi na stosowaną przez operatorów praktykę zwracania tym podmiotom opłat z tytułu przeniesienia numeru, klienci tacy oczekują, że otrzymaj ą tę usługę nieodpłatnie. Ponadto Prezes UKE zauważył, że stosowana przez powoda wykładnia art. 71 ust 3 PT wiążąca cenę usługi z kosztami jej realizacji jest błędna, gdyż koszty dotyczą wzajemnych połączeń międzyoperatorskich a wskazany przepis dotyczy relacji między operatorem i abonentem. Odnośnie naruszenia art. 22 Konstytucji pozwany stwierdził, że ograniczenie wolności gospodarczej operatorów jest dopuszczalne z uwagi na ważny interes publiczny a ponadto zostało wprowadzone w drodze ustawy i nie pozbawia operatorów całkowicie możliwości pobierania opłat. Jednocześnie wysokość pobieranej opłaty na poziomie zalecanym przez pozwanego nie odbiega w ocenie Prezesa UKE od wysokości tych opłat pobieranych przez operatorów w innych krajach Unii Europejskiej. Odnosząc się do zarzutów dotyczących błędu w ustaleniach faktycznych pozwany wskazał, że powołane przez powoda dowody nie zasługują na uwzględnienie za względu na zawarte w nich wady. Argumenty powoda odnoszące się do innej decyzji, która z uwagi na zaskarżenie nie powinna być uwzględniana przy ocenie zachowania operatora pozwany odrzucił powołując się na zasadę domniemania prawidłowości decyzji, którą organ jest związany do czasu jej zmiany w przewidziany prawem sposób. W odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów prawa procesowego Prezes UKE wskazał, że zgodnie z przyjętym orzeczeniem nie stanowi on podstawy do uchylenia decyzji w postępowaniu przed sądem cywilnym. Jednocześnie zauważył, że powiadomił powoda o możliwości przeglądania akt sprawy pismem z dnia 7.06.2006r. Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił i zważył, co następuje: Na podstawie wyników przeprowadzonego na zlecenie Prezesa UKE przez TNS OBOP badania dotyczącego przenośności numerów telefonii stacjonarnej i komórkowej pozwany ustalił, że większość klientów indywidualnych jest skłonna zapłacić za przeniesienie numeru w przypadku zmiany operatora maksymalnie 3

do 50 zł brutto. W oparciu o przeprowadzone badania Prezes UKE sformułował stanowisko w sprawie wysokości opłat za przeniesienie numeru, w którym wskazano, że jednorazowa opłata pobierana przez operatorów z tego tytułu nie powinna przekraczać 50 zł brutto. Stanowisko to zostało opublikowane w dniu 28.03.2006r. na stronie internetowej UKE. W wyniku przeprowadzonego następnie wszczętego z urzędu postępowania Prezes UKE ustalił, że PTK pobierała od dnia 31.05.2006r. z tego tytułu opłatę 61 zł brutto. Uznając w tej sytuacji, że pobierana przez PTK opłata zniechęca do korzystania z uprawnienia do przeniesienia numeru, co jest niezgodne z przepisem art. 71 ust 3 PT i uniemożliwia abonamentom korzystanie z ustawowego uprawnienia, więc zachodzą określone w art. 209 ust l pkt 16 PT przesłanki do nałożenia kary pieniężnej, wydał przedmiotową decyzję. W złożonym odwołaniu PTK dążyła do wykazania, że wydając zaskarżoną decyzję Prezes UKE przyjął błędną wykładnię art. 71 ust 3 ustawy przez uznanie, że zakazuje on operatorom ustanawiania opłat na poziomie wyższym niż tego oczekuje większość konsumentów niezależnie od kosztów usługi ponoszonych przez operatora. Powód dowodził też, że pobierana przez niego od 1.06.2006r. opłata nie zniechęca abonenta do korzystania z uprawnienia do przeniesienia numeru przy zmianie operatora. Powołując się na wyniki przeprowadzonych na własne zlecenie badań twierdził, że większość respondentów akceptuje opłatę za usługę w wysokości 75 zł brutto. Argumentował też, iż bez względu na status abonenta operatorzy oferują nowym abonentom przy zmianie operatora z zatrzymaniem przydzielonego numeru bonifikatę refundującą koszty opłaty za przeniesienie numeru. Zdaniem powoda treść art. 30 ust 2 dyrektywy Unii Europejskiej i oparty na niej przepis art. 71 ust 3 PT wskazują, że opłata za przeniesienie numeru powinna mieć odbicie w kosztach usługi a celem ustawodawcy była eliminacja zjawiska zawyżania opłat, aby przeciwdziałać w ten sposób przechodzeniu abonentów do innych operatorów. Dlatego tez powód kwestionował wyniki badań prowadzonych na zlecenie Prezesa UKE. Według powoda badania powinny zmierzać do ustalenia, jaka jest realna wysokość opłaty za usługę przeniesienia numeru, którą mogą zapłacić konsumenci w danych warunkach - więc ją akceptują a nie, jak to miało miejsce w praktyce, jakiej wysokości opłaty oczekiwaliby - życzyliby sobie, aby była stosowana przez operatora. Powód podkreślił, że deklarowana chęć poniesienia opłaty nie jest tożsama z pojęciem zniechęcenia. W jego uznaniu w postępowaniu dowodowym Prezes UKE powinien dokonać oceny, czy PTK zawyżyło ofertę ponad koszty usługi celem zniechęcenia abonentów do zmiany operatora i w skutek błędnej wykładni art. 71 ust 3 PT doszedł do nieprawidłowego wniosku, że opłata 61 zł brutto jest nieakceptowana przez abonentów. Powód uznał, że stosowana przez niego opłata jest akceptowana przez abonentów, więc decyzja o nałożeniu kary pieniężnej jest nietrafna. Nie zostały w jego ocenie spełnione przesłanki do nałożenia kary, ponieważ nie naruszył art. 71 ust 3PT. Zgodzić się należy z powodem, że deklaracja poniesienia opłaty z tytułu przeniesienia numeru nie jest równoznaczna z pojęciem zniechęcenia. Zdaniem Sądu deklaracja oznacza, że abonent godzi się na poniesienie opłaty za usługę w określonej przez operatora wysokości, czyli akceptuje podaną cenę. Nie oznacza to jednak, że jest to właśnie ta cena, której wysokości oczekiwał od operatora i nie budzi ona jego zniechęcenia. W rzeczywistości możliwe jest ustalenie ceny na poziomie, który pozwoli na spełnienie obu tych kryteriów, ale ponieważ art. 71 ust 3 PT odnosi się do ceny na poziomie nie budzącym zniechęcenia abonenta należy w ocenie Sądu uznać, że przyjęta przez Prezesa UKE wykładnia tego przepisu oraz metodologia badania nastrojów abonentów była trafna. Wyniki badania wskazuj ą bo wiem, jaką cenę abonenci życzyliby sobie zapłacić operatorowi tzn. jaka z ich punktu widzenia mogłaby być wysokość opłaty, przy której nie odczuwaliby wrażenia zniechęcenia do skorzystania z usługi przeniesienia numeru. Natomiast cena akceptowana przez abonentów, o której mówi powód, jest zdaniem Sądu cena wyższą tj. taką, która została określona przez operatora, ale abonent chociaż, bez entuzjazmu, godzi się jednak ponieść aby utrzymać dotychczasowy numer telefonu i uniknąć wszystkich niedogodności związanych z jego zmianą. Cena akceptowana nie musi być jednocześnie uzależniona od kosztów operatora ponieważ, jak stwierdził sam powód w piśmie z 24. 05.2006r. (k. 29-32 akt adm.) pobierana przez niego cena 100 zł netto daje możliwość uzyskania częściowego zwrotu kosztów przeniesienia numeru, gdyż koszt przeniesienia jednego numeru do sieci innego operatora przewyższa tę kwotę. Nie zasługuje więc w tej sytuacji na uwzględnienie stanowiska powoda, że początkowa wysokość opłaty ustalona była na poziomie jego kosztów a opłata w wysokości 61 zł brutto, znacznie poniżej kosztów, daje podstawę do uznania, że PTK nie narusza art. 71 ust 3 PT. Z przeprowadzonych na zlecenie powoda badań nie wynika bowiem, że cena akceptowana oznacza 4

automatycznie cenę nie zniechęcającą do korzystania z uprawnienia do zatrzymania numeru. Na potwierdzenie tej opinii można przytoczyć argumentację samego powoda, wskazującego na brak skarg ze strony abonentów na wysokość opłaty za usługę. Brak skarg oznacza, ze abonenci godzili się na poniesienie opłaty w wysokości nawet 122 zł brutto. Nie jest to jednak zdaniem Sądu żaden dowód, że oplata w wysokości określonej w cenniku powoda nie zniechęcała większości abonentów do korzystania z możliwości zatrzymania dotychczasowego numeru telefonu. Jest to jedynie dowód świadczący o tym, że możliwość zatrzymania tego numeru i wynikająca z tego stanu wygoda miała dla nich większą wartość od ceny ustalonej przez operatora. Wobec powyższego Sąd nie uwzględnił złożonych przez powoda wniosków dowodowych uznając, iż nie mają one znaczenia dla oceny zaskarżonej decyzji i wpływu na treść orzeczenia. Odnosząc się do przedstawionej przez powoda wykładni art.30 ust 2 dyrektywy unijnej należy zauważyć, że wspomniane w niej koszty dotyczą ceny połączeń wzajemnych między poszczególnymi sieciami a nie bezpośredniego obciążenia abonentów, jakim jest (jeśli jest) jednorazowa opłata za usługę dodatkową przeniesienia numeru. To właśnie ta opłata ma być ustalona w wysokości, nie zniechęcającej abonentów do korzystania z usługi dodatkowej. Z treści art. 30 ust 2 dyrektywy jak również opartego na nim art. 71 ust 3 Prawa telekomunikacyjnego nie wynika więc, że opłata za usługę dodatkową przeniesienia numeru ma być uzależniona od rzeczywistych kosztów tej operacji ponoszonych przez operatora bez względu na ich wysokość. W obu przepisach wyraźnie stwierdzono, że wysokość obciążenia nie powinna oddziaływać na abonenta zniechęcająco do skorzystania z uprawnienia do tej usługi. Wobec powyższego brak zdaniem Sądu podstaw do uwzględnienia zarzutów powoda o naruszeniu w zaskarżonej decyzji przepisów prawa materialnego i błędu w ustaleniach faktycznych. Również zarzut naruszenia prawa procesowego nie ma znaczenia dla oceny zaskarżonej decyzji, ponieważ jak trafnie zauważył Prezes UKE w odpowiedzi na odwołanie, w postępowaniu przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie stanowi on podstawy do jej uchylenia. Odnośnie wysokości nałożonej kary należy stwierdzić, że została określona w granicach ustawowych na poziomie nie przekraczającym 0,00312 % przychodu powoda w roku poprzedzającym wydanie decyzji w wysokości około 0,1 % kary maksymalnej więc na poziomie znikomym w stosunku do możliwości finansowych powoda. Z tych względów Sąd Okręgowy nie znajdując podstaw do uwzględnienia oddalił odwołanie jako bezzasadne art. 479 64 l kpc. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sporu na zasadzie art. 98 i 99 kpc. 5