Sygn. akt: KIO/KD 62/12 UCHWAŁA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ z dnia 12 lipca 2012 roku Po rozpoznaniu zastrzeŝeń zgłoszonych do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przez Zamawiającego: Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko - Pomorskiego Plac Teatralny 2 87-100 Toruń Dotyczących Informacji o wyniku kontroli doraźnej (znak: UZP/DKD/KND/78/11) z dnia 1 czerwca 2012 r. w przedmiocie zamówienia na zadanie pn.: Promocja Województwa Kujawsko-Pomorskiego w liniach lotniczych oraz na krajowych i międzynarodowych trasach lotniczych Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: Przewodniczący: Członkowie: Małgorzata Rakowska Anna Packo Katarzyna Prowadzisz wyraŝa następującą opinię: ZastrzeŜenia do wyniku kontroli doraźnej z dnia 12 czerwca 2012 r. do naruszeń wskazanych przez Prezesa UZP w Informacji o wyniku kontroli doraźnej z dnia 1 czerwca 2012 r. (znak: UZP/DKD/KND/78/11) uznaje za uzasadnione. 1
Uzasadnienie Przedstawione Krajowej Izbie Odwoławczej do zaopiniowania zastrzeŝenia od wyniku kontroli zgłoszone zostały w związku z przeprowadzoną przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych kontrolą doraźną w przedmiocie zamówienia na zadanie pn.: Promocja Województwa Kujawsko - Pomorskiego w liniach lotniczych oraz na krajowych i międzynarodowych trasach lotniczych. Pismem z dnia 1 czerwca 2012 r. (znak: UZP/DKD/SL/3959/5968/12) Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, działając na podstawie art. 161 ust. 1 w zw. z art. 165 ust. 1 ustawy Pzp, poinformował zamawiającego, tj. Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko-Pomorskiego, o wynikach kontroli doraźnej w przedmiocie zamówienia na zadanie pn.: Promocja Województwa Kujawsko - Pomorskiego w liniach lotniczych oraz na krajowych. Zgodnie z ustaleniami Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w przedmiotowym postępowaniu stwierdzono, iŝ zamawiający określając w pkt. 5. opisu działań promocyjnych (załącznik nr 4 do SIWZ) wymóg zapowiedzi pokładowych na pokładach samolotów na trasie Bydgoszcz Warszawa Bydgoszcz, w pkt. 6. ww. opisu, wymóg wykonania i zapewnienia umieszczenia bannera promującego tanie połączenia lotnicze na trasie Bydgoszcz-Warszawa, Warszawa Bydgoszcz wraz z reklamą Województwa Kujawsko-Pomorskiego na internetowej stronie głównej przewoźnika oraz w pkt. 9. ww. opisu, wymóg umieszczenia logo Województwa Kujawsko-Pomorskiego na materiałach reklamujących połączenie Bydgoszcz Warszawa Bydgoszcz, podczas gdy w chwili ogłoszenia przedmiotowego postępowania, jak równieŝ w jego trakcie, ww. połączenie lotnicze nie istniało i nie było wiadomo, który z przewoźników oraz kiedy je uruchomi, uniemoŝliwił wykonawcom sporządzenie oferty i skalkulowanie ceny. Nadto zgodnie z treścią pkt. 5., 6. i 9. opisu działań promocyjnych (załącznik nr 4 do SIWZ) oraz w świetle wyjaśnień zamawiającego realizacja przedmiotowego zamówienia wymagała od wykonawcy współpracy z przewoźnikiem świadczącym połączenia lotnicze na ww. trasie, w celu uzgodnienia warunków, na jakich miałyby odbywać się zapowiedzi pokładowe na pokładach samolotów na trasie Bydgoszcz Warszawa Bydgoszcz oraz umieszczenia bannera wraz z reklamą na internetowej stronie głównej przewoźnika obsługującego ww. połączenie lotnicze, a takŝe logo Województwa Kujawsko-Pomorskiego na materiałach reklamujących ww. połączenie lotnicze. Brak istnienia takiego połączenia w trakcie trwania przedmiotowego postępowania oznaczał, iŝ potencjalni wykonawcy nie byli w stanie ocenić moŝliwości wykonania zamówienia oraz obliczyć cen ofertowych, a co za tym idzie, złoŝyć ofert. 2
Fakt, iŝ w trakcie trwania przedmiotowego postępowania jeden z wykonawców zwrócił się do zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie treści SIWZ w zakresie dotyczącym pkt 5 opisu działań promocyjnych (załącznik nr 4 do SIWZ), wskazuje na zainteresowanie ze strony innych podmiotów uczestnictwem w przedmiotowym postępowaniu. JednakŜe zamawiający w wyjaśnieniach treści SIWZ z 6 sierpnia 2010 r. nie przekazał potencjalnym wykonawcom niezbędnych informacji do sporządzenia oferty, tj. dotyczących przewoźnika lotniczego, który będzie obsługiwał połączenie lotnicze na trasie Bydgoszcz Warszawa Bydgoszcz w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia. Stwierdzenie zamawiającego, iŝ przewoźnicy lotniczy nie wykluczają uruchomienia lotów pasaŝerskich na ww. trasie czy odwołanie się do informacji prasowych w Ŝaden sposób nie precyzuje tego zapisu. Zamawiający nie wskazał jednoznacznie wszystkich elementów istotnych dla wykonania usługi, a tym samym uniemoŝliwił potencjalnym wykonawcom przygotowanie oferty i obliczenie ceny. Z uwagi na brak istniejącego połączenia oferent musiał bowiem liczyć się z konicznością zorganizowania połączenia na trasie Bydgoszcz Warszawa Bydgoszcz. W świetle powyŝszego Prezes UZP uznał, iŝ ofertę w przedmiotowym postępowaniu mógł złoŝyć jedynie wykonawca mający obsługiwać połączenie lotnicze na trasie Bydgoszcz Warszawa Bydgoszcz, poniewaŝ jako jedyny byłby w stanie obliczyć cenę za realizację przedmiotowego zamówienia (kwestia dotycząca współpracy wykonawcy z przewoźnikiem lotniczym, o którym mowa w pkt. 5., 6. i 9. opisu działań promocyjnych). W takiej sytuacji stwierdzenie zamawiającego w wyjaśnieniach z 16 maja 2011 r. skierowanych do Urzędu Zamówień Publicznych, iŝ docelową grupą wykonawców przedmiotowego zamówienia były agencje reklamowe i marketingowe, a nie przewoźnicy lotniczy, naleŝy uznać za bezpodstawne. PowyŜszą tezę potwierdza fakt, iŝ jedyną ofertę w przedmiotowym postępowaniu złoŝył wykonawca Polskie Linie Lotnicze LOT S.A., który po zawarciu przedmiotowej umowy, 27 października 2010 r., uruchomił połączenie lotnicze na trasie Bydgoszcz Warszawa Bydgoszcz. A ponadto zamawiający w pkt 1 opisu działań promocyjnych (załącznik nr 4 do SIWZ) - Kampania promująca Województwo (akcja prowadzona wyłącznie w pierwszym miesiącu realizacji przedmiotowego zamówienia), posłuŝył się sformułowaniem co najmniej dwóch z niŝej wymienionych nośników, co oznacza, iŝ wykonawcy uprawnieni byli do swobodnego wybrania kilku spośród wskazanych w pkt: 2.-9. przez zamawiającego nośników. PowyŜszy zapis mógł doprowadzić w efekcie do nieporównywalności ofert w przypadku zaoferowania przez wykonawców realizacji w tej części zamówienia z uŝyciem róŝnych nośników. Jednocześnie naleŝy podkreślić, iŝ zamawiający nie przewidywał w ogłoszeniu o zamówienie oraz w SIWZ moŝliwości złoŝenia ofert wariantowych. 3
W dniu 12 czerwca 2012 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający zgłosił zastrzeŝenia od opisanego powyŝej wyniku kontroli stwierdzając m.in., iŝ opisując przedmiot zamówienia jakim była promocja Województwa Kujawsko Pomorskiego w liniach lotniczych oraz na krajowych i międzynarodowych trasach lotniczych w sposób jednoznaczny i kategoryczny określił zamknięty katalog nośników, za pomocą których przedmiotowa promocja ma zostać realizowana. Określił zakres typu nośników, na których kampania ta ma być prowadzona ( z wykorzystaniem co najmniej dwóch niŝej opisanych nośników ), celem uzyskania najlepszego efektu promocyjnego Kampanii promującej województwo przy jednoczesnej minimalizacji kosztów finansowych, w związku z czym nie promował on wykorzystania większej ilości nośników. Taka intencja wynika wprost z faktu, iŝ jedynym kryterium oceny oferty była cena, w tym takŝe cena jednego i zarazem jednorazowo uŝytego, elementu całej promocji Województwa Kujawsko Pomorskiego. Za bezpodstawny uznał takŝe zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp wskazując iŝ przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług o charakterze reklamowym co więcej usługi te realizowane są zgodnie z przedmiotem zamówienia. Zamawiający za niezrozumiałe uznał takŝe czynienie mu zarzutu z okoliczności tego rodzaju, iŝ wykonawca, który chciałby świadczyć usługi objęte przedmiotem zamówienia musiałby podjąć współpracę z przewoźnikiem lotniczym świadczącym usługi przewozowe na trasie Bydgoszcz Warszawa Bydgoszcz. Implikacja ta wydaje się być oczywista w kontekście przedmiotu zamówienia i nie róŝni się co do zasady od sytuacji, w której zamawiający ogłosiłby postępowanie na prowadzenie akcji promocyjnej lub informacyjnej skierowanej do klientów komunikacji miejskiej. Zamawiający ogłaszając przedmiotowe postępowanie realizował swoją zaplanowaną i skierowaną do konkretnej grupy docelowej strategię promocyjną, a ingerowanie w jej celowość i zasadność godzi w uprawnienia zamawiającego dotyczące ustalenia jego potrzeb oraz zabezpieczenia jego słusznego interesu. Nadto podniósł, iŝ podobnie jak cel i grupa docelowa równieŝ nieprzypadkowy i zgodny ze strategią promocji województwa był termin ogłoszenia przedmiotowego postępowania, który wynikał z chęci skorelowania terminu rozpoczęcia akcji promocyjnej z przywróceniem stałego połączenia lotniczego między Bydgoszczą, a Warszawą, co w sposób naturalny wzbudzało zainteresowanie ogółu społeczeństwa, a co za tym idzie, dawało moŝliwość dotarcia do szerszej grupy ludzi Zamawiający nie zgodził się takŝe z tym, iŝ powinien był wskazać przewoźnika, który świadczyć będzie usługi przewozu pasaŝerów na trasie Bydgoszcz Warszawa Bydgoszcz. Obowiązek taki ciąŝyłby na zamawiającym, gdyby posiadał wiarygodne informacje na ten temat, podczas gdy w chwili ogłoszenia postępowania jak i w jego toku prowadzone były przez Port Lotniczy rozmowy na temat uruchomienia połączeń na wyŝej wspomnianej trasie 4
z kilkoma przewoźnikami takimi jak Jet Air, Polskie Linie Lotnicze LOT, EuroLot, czy Lufthansa. Ostateczną informację o przewoźniku, który świadczyć będzie usługi przewozu osób na tej trasie zamawiający uzyskał dopiero po podpisaniu stosowanych umów na obsługę lotniskową między portem Lotniczym Bydgoszcz S.A. z jednej strony a Polskimi Liniami Lotniczymi LOT S.A. i EuroLot S.A. z drugiej strony, to jest w listopadzie 2010 roku. Nie moŝna więc uznać, iŝ miało miejsce naruszenie art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp. Zamawiający ogłaszając postępowanie przed ostatecznym wyłonieniem przewoźnika lotniczego starał się uniknąć sytuacji, w której narzuciłby potencjalnym wykonawcom konieczność współpracy tylko z jednym z góry narzuconym przewoźnikiem Nadto zamawiający podniósł, iŝ cała objęta przedmiotem zamówienia akcja promocyjna składała się z wielu elementów, z których tylko jedynie tzw. zapowiedzi pokładowe musiały być realizowane w ścisłej współpracy z przewoźnikiem lotniczym świadczącym usługi przewozu pasaŝerów na trasie Bydgoszcz Warszawa Bydgoszcz. Natomiast pozostałe elementy mogły być realizowane za pośrednictwem innych przewoźników, portów lotniczych lub innych zainteresowanych podmiotów w zaleŝności od typu konkretnego nośnika. Bez znaczenia było dla zamawiającego z iloma i jakimi przewoźnikami lotniczymi będzie współpracować wykonawca w celu prawidłowego zrealizowania zamówienia. Zamawiający podniósł takŝe, Ŝe z zapisów SIWZ nie wynika, iŝ banery reklamowe umieszczone musiały być na stronie internetowej przewoźnika świadczącego usługi przewozu pasaŝerów na trasie Bydgoszcz Warszawa Bydgoszcz. W punkcie 6. opisu przedmiotu zamówienia zamawiający posługuje się jedynie pojęciem przewoźnika notującego określoną (nie mniejszą) ilość wejść, a w literze d) mowa jest o przewoźniku, na stornie którego moŝna dokonać rezerwacji biletów na trasę Bydgoszcz Warszawa Bydgoszcz. Tacy przewoźnicy, jak np. SAS, czy Lufthansa posiadają strony internetowe adresowane na polski rynek. Przewoźnik świadczący usługi przewozu pasaŝerów na trasie Bydgoszcz Warszawa Bydgoszcz nie jest jedynym podmiotem zainteresowanym promowaniem danego połączenia, równie mocno zainteresowane mogą np. być porty lotnicze, których połączenia te dotyczą, z tego względu przewoźnik taki nie jest jedynym podmiotem, który byłby zainteresowany materiałami reklamującymi takie połączenia. Reasumując zamawiający wskazał, iŝ wszystkie zarzuty, przedstawione w wynikach przedmiotowej kontroli są nietrafne, a co więcej zarzuty tam postawione oparte są na niczym nie popartych tezach i insynuacjach nieznajdujących potwierdzenia w materiale dowodowym. 5
Pismem z dnia 1 czerwca 2012 r. (znak: UZP/DKD/SL/3959/5968/12) Prezes Urzędu Zamówień Publicznych poinformował, Ŝe nie uwzględnia zastrzeŝeń zamawiającego, podnosząc, iŝ swoboda pozostawiona wykonawcom w zakresie dotyczącym wyboru nośników spośród 8 zaproponowanych, mogła doprowadzić do nieporównywalności ofert w zakresie tego elementu, poniewaŝ kaŝdy z wykonawców mógł zaoferować inne nośniki słuŝące do realizacji Kampanii promującej województwo, a zamawiający nie przewidywał w ogłoszeniu o zamówieniu, jak równieŝ w treści SIWZ, moŝliwości składania ofert wariantowych. Tak więc ofertę w przedmiotowym postępowaniu mógł złoŝyć jedynie wykonawca obsługujący połączenie lotnicze na trasie Bydgoszcz Warszawa Bydgoszcz, poniewaŝ jako jedyny byłby w stanie obliczyć cenę za realizację przedmiotowego zamówienia (kwestia dotycząca współpracy wykonawcy z przewoźnikiem lotniczym, o którym mowa w pkt. 5., 6. i 9. opisu działań promocyjnych). PowyŜsza teza wynika z faktu, iŝ w momencie wszczęcia przedmiotowego postępowania, jak równieŝ w jego trakcie nie istniało połączenie lotnicze na ww. trasie, tym samym potencjalni wykonawcy nie posiadali wiedzy odnośnie wszystkich elementów niezbędnych do wykonania zamówienia, w tym dotyczącej przewoźnika, z którym ewentualnie mogliby podjąć współpracę w tym zakresie, chyba Ŝe wykonawca przedmiotowego zamówienia byłby w stanie samodzielnie zorganizować takie połączenie (tj. byłby jednocześnie przewoźnikiem, o którym mowa powyŝej). A ponadto ani w momencie wszczęcia przedmiotowego postępowania, ani w jego trakcie, nie było wiadomo, czy ww. połączenie w ogóle zostanie uruchomione, a tym samym, czy będzie istniała moŝliwość wykonania przedmiotowego zamówienia zgodnie z wymaganiami zawartymi w SIWZ. Przedmiotowe postępowanie było zatem prowadzone w celu udzielenia zamówienia, które w pewnej części było niemoŝliwe do przewidzenia, a jego realizacja na etapie postępowania stała pod znakiem zapytania. Niezrozumiałe zatem jest stwierdzenie zamawiającego, w którym wskazał, Ŝe wszczynając przedmiotowe postępowanie przed ostatecznym wyłonieniem przewoźnika obsługującego ww. połączenie starał się uniknąć sytuacji, w której narzucałby potencjalnym wykonawcom konieczność współpracy tylko z jednym z góry narzuconym przewoźnikiem. To właśnie ta informacja umoŝliwiałaby potencjalnym wykonawcom ocenę realnej moŝliwości wykonania zamówienia zgodnie z zapisami SIWZ oraz prawidłowe skalkulowanie ceny (kwestie dotyczące współpracy wykonawcy z przewoźnikiem lotniczym). Zatem wykonawcy nie znając przewoźnika, jak równieŝ daty ewentualnego uruchomienia połączenia lotniczego na ww. trasie nie mogli prawidłowo skalkulować ceny i złoŝyć oferty w przedmiotowym postępowaniu. 6
PowyŜsze potwierdza równieŝ fakt, iŝ w przedmiotowym postępowaniu została złoŝona wyłącznie jedna oferta (wykonawcy Polskie Linie Lotnicze LOT S.A.), który następnie uruchomił połączenie lotnicze na trasie Bydgoszcz Warszawa Bydgoszcz. A ponadto, zgodnie z pkt. 6. opisu przedmiotu zamówienia Wykonawca miał wykonać i zapewnić umieszczenie bannera promującego tanie połączenia lotnicze na trasie Bydgoszcz Warszawa, Warszawa Bydgoszcz wraz z reklamą Województwa Kujawsko-Pomorskiego na internetowej stronie głównej przewoźnika, która notuje co najmniej 800 000 wejść w ciągu miesiąca średniorocznie i jest odwiedzana przez osoby zainteresowane podróŝami lotniczymi [ ], z tak skonstruowanego opisu, wynika, iŝ chodzi o przewoźnika lotniczego, który obsługiwać będzie połączenie lotnicze na trasie Bydgoszcz Warszawa Bydgoszcz. Podobnie przedstawia się sytuacja w zakresie dotyczącym umieszczenia logo Województwa Kujawsko-Pomorskiego na materiałach reklamujących połączenie lotnicze Bydgoszcz Warszawa Bydgoszcz, o którym mowa w pkt 9 opisu przedmiotu zamówienia, bowiem niewątpliwie głównym zainteresowanym promocją tego połączenia lotniczego byłby przewoźnik świadczący tę usługę, a zatem potencjalny wykonawca zobowiązany byłby do współpracy z nim. W związku z powyŝszym, nie sposób uznać, jak twierdzi zamawiający, iŝ jedynie tzw. zapowiedzi pokładowe, o których mowa w pkt 5 opisu przedmiotu zamówienia, wymagały współpracy wykonawcy z przewoźnikiem lotniczym obsługującym połączenie na ww. trasie, lecz naleŝy stwierdzić, iŝ okoliczność ta znajduje zastosowanie równieŝ w przypadku nośników określonych w pkt 6 i 9 opisu przedmiotu zamówienia. Reasumując podtrzymał stwierdzone w Informacji o wyniku kontroli doraźnej z dnia 1 czerwca 2012 r. naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. W związku z nieuwzględnieniem zastrzeŝeń, na podstawie art. 167 ust. 2 ustawy Pzp Prezes Urzędu Zamówień Publicznych przekazał je w dniu 27 czerwca 2012 r. (pismem z tej samej daty) do zaopiniowania Krajowej Izbie Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza, po zapoznaniu się z dokumentacją zgromadzoną w przedmiotowej sprawie, ustaliła i zwaŝyła co następuje. Izba nie podziela stanowiska Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zawartego w Informacji o wyniku kontroli doraźnej. Niewątpliwym jest, iŝ zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny, a więc za pomocą dostatecznie dokładnych 7
i zrozumiałych określeń, jak równieŝ wyczerpujący, tzn. taki, z którego dokładnie wynika zakres zamówienia i warunki jego realizacji. Opis przedmiotu zamówienia musi takŝe uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, gdyŝ podstawowe znaczenie mają informacje potrzebne do skalkulowania jej ceny. Odnosząc powyŝsze do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić naleŝy, iŝ przedmiot zamówienia opisano w sposób zgodny z wymogiem powyŝszego przepisu. Przedmiotem kontrolowanego zamówienia jest bowiem Kampania promująca Województwo z wykorzystaniem co najmniej dwóch niŝej opisanych nośników, a więc dwóch z ośmiu wskazanych w załączniku nr 4 do SIWZ działań promocyjnych, które obejmują: 1. sampling (emisja materiału reklamowego (dźwiękowego lub audiowizualnego) w ramach działań plenerowych) produktów na pokładach samolotów obsługujących siatkę połączeń obejmujących 50 destynacji lub więcej (punkt 2. załącznika nr 4), 2. emisja filmu reklamującego Województwo Kujawsko-Pomorskie podczas bezpośrednich transatlantyckich rejsów lotniczych z Warszawy (punkt 3. załącznika nr 4), 3. kolportowanie ulotek promujących Województwo Kujawsko-Pomorskie (punkt 4. załącznika nr 4), 4. specjalne zapowiedzi pokładowe wydarzeń w Województwie Kujawsko-Pomorskim, które emitowane będą na pokładzie samolotu na trasie Bydgoszcz Warszawa Bydgoszcz (punkt 5. załącznika nr 4), 5. ekspozycja bannerów (punkt 6. załącznika nr 4), 6. mailing przeprowadzenie akcji mailingowej z informacją o regionie adresowanej do uŝytkowników zarejestrowanych na stronie internetowej, na której są umieszczone bannery opisane w pkt. 5. (punkt 7. załącznika nr 4), 7. całostronicowa reklama (lub artykuł) Województwa Kujawsko-Pomorskiego w magazynie pokładowym, którego miesięczny nakład wynosi 10 000 lub więcej sztuk, z potencjałem dotarcia do co najmniej 300 000 czytelników miesięcznie (punkt 8. załącznika nr 4), 8. umieszczenie logo Województwa Kujawsko-Pomorskiego na materiałach reklamujących połączenie Bydgoszcz Warszawa Bydgoszcz (punkt 9. załącznika nr 4). W odniesieniu do ww. punktów zamawiający szczegółowo opisał, na czym mają polegać poszczególne działania, jak równieŝ okres w jakim będą one realizowane (zgodnie z załączonym harmonogramem działań promocyjnych). A poniewaŝ określenie przedmiotu postępowania o zamówienie publiczne pozostaje zawsze decyzją własną zamawiającego, to zamawiający decyduje o tym, co ma być przedmiotem określonego zamówienia, dokonując w tym celu oceny swoich potrzeb, stosownie do których opisuje przedmiot zamówienia. 8
Obowiązek przestrzegania reguł opisywania przedmiotu zamówienia nie stoi w sprzeczności z określeniem przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający potrzeby zamawiającego. Kampania promująca województwo była bowiem jak podniósł zamawiający jednym z elementów całej akcji Promocji Województwa Kujawsko Pomorskiego w liniach lotniczych oraz na krajowych i międzynarodowych trasach lotniczych, a jej celem było wzmocnienie efektu promocyjnego w pierwszym okresie prowadzenia akcji promującej nowy produkt Województwo Kujawsko-Pomorskie, jak równieŝ uzyskanie jak najoszczędniejszego rozwiązania. Istotnie w chwili ogłoszenia przedmiotowego postępowania, jak równieŝ w jego trakcie, połączenie lotnicze, które wskazano w punktach: 4, 5 i 8 (odpowiednio 5, 6 i 9 załącznika nr 4) nie istniało i nie było wiadomo, który z przewoźników i kiedy je uruchomi. Niemniej jednak wykonawcy zobowiązani byli wykorzystać do realizacji zamówienia tylko dwa ze wskazanych przez zamawiającego nośników i w oparciu właśnie o nie skalkulować cenę. Tym samym wykonawca nie musiał wybrać nośnika obejmującego połączenia Bydgoszcz - Warszawa Bydgoszcz, których w tym czasie faktycznie nie było. Brak tych lotów w Ŝaden sposób nie uniemoŝliwiał wykonawcom złoŝenia oferty w tym konkretnym postępowaniu. Wykonawca zobowiązany był bowiem skalkulować cenę obejmującą nie koszty wszystkich wyspecyfikowanych przez zamawiającego nośników ale koszty dotyczące zadeklarowanych dwóch nośników działań promocyjnych objętych przedmiotem zamówienia, w tym m.in. (...) koszt zakupu i przygotowania materiałów niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, wynagrodzenie osób lub podmiotów zbiorowych zaangaŝowanych po stronie wykonawcy przy realizacji zamówienia, ewentualne koszty dostępu do nośników działań promocyjnych objętych przedmiotem zamówienia, a takŝe ryzyko wynikające z okoliczności, których nie moŝna było przewidzieć w chwili składania oferty (rozdział XII SIWZ Sposób obliczenia ceny oferty ). A poniewaŝ jedynym kryterium oceny ofert była cena, to cena determinowała właśnie wybór określonych dwóch nośników, a nie istnienie bądź nie określonego połączenia lotniczego. Tak więc okoliczność, Ŝe w chwili ogłoszenia przedmiotowego postępowania oraz w jego trakcie nie istniało połączenie na trasie Bydgoszcz - Warszawa Bydgoszcz i nie było wiadomo, który z przewoźników oraz kiedy je uruchomi, nie mogło w świetle zapisów SIWZ uniemoŝliwić wykonawcom sporządzenia i złoŝenia oferty. Wykonawcy mieli bowiem zadeklarować jedynie dwa nośniki promocyjne i miały to być dowolnie wybrane nośniki, wykonawcy niewątpliwie mogli więc zaproponować działania promocyjne z pozostałej puli przewidzianych nośników w oparciu o szczegółowo opisany w załączniku nr 4 do SIWZ zakres i warunki realizacji danego (wybranego) działania promocyjnego. Zamawiający poprzez podanie tak szczegółowego zakresu i wymagań zamawianych usług promocyjnych 9
określił bowiem istotne okoliczności, które mają wpływ na sporządzenie ofert przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Przedmiotowe postępowanie wbrew twierdzeniom Prezesa UZP - nie musiało być wcale skierowane do przewoźników lotniczych, ale takŝe do agencji reklamowych i marketingowych, gdyŝ przedmiotem zamówienia jest nie przewóz osób lub towarów, ale świadczenie usług reklamowych opisanych w postaci działań promocyjnych (nośników), o czym świadczy choćby sama nazwa Kampania promująca Województwo z wykorzystaniem co najmniej dwóch niŝej opisanych nośników (str. 1 załącznika nr 4 do SIWZ). A ponadto akcja promocyjna będąca przedmiotem tego zamówienia składała się z kilku elementów (nośników), z których wyłącznie jeden z kwestionowanych przez Prezesa UZP jest ściśle związany z przewoźnikiem lotniczym (zapowiedzi pokładowe), natomiast pozostałe, w tym banery reklamowe mogą być zamieszczone w określonych miejscach stron określonego przewoźnika. I istotnie nie chodzi tu o przewoźnika na trasie Bydgoszcz - Warszawa Bydgoszcz lecz określonego, wskazanego w danym nośniku przewoźnika. Natomiast pozostałe nośniki (działania promocyjne) mogły być realizowane za pośrednictwem innych przewoźników i okoliczność ta faktycznie wynika z treści załącznika nr 4 do SIWZ. Nieuprawnionym jest takŝe zarzut nieporównywalności ofert. Wykonawcy mieli bowiem dokonać wyboru dwóch z ośmiu nośników. Tym samym mieli wykonać zamówienie w sposób zgodny z wymaganiami zamawiającego opisanymi w określonym nośniku. KaŜdy z wykonawców mógł zaproponować inne nośniki, jednak o wyborze oferty danego wykonawcy decydowała wyłącznie cena. Nie ma znaczenia, Ŝe zamawiający nie dopuścił ofert wariantowych. Wybór dwóch ze wskazanych przez zamawiającego nośników nie oznacza bowiem wcale, Ŝe są to lub mogą być oferty wariantowe. Wykonawca miał bowiem dokonać wyboru dwóch z moŝliwych działań promocyjnych, które w SIWZ przewidział zamawiający i wybór dowolnego z nośników nie oznaczał odmiennego niŝ określono w SIWZ, sposobu wykonania zamówienia. Nie ma teŝ podstaw do zarzucania zamawiającemu, Ŝe powinien oferty wariantowe dopuścić, bowiem jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia, wiedział on dokładnie jakich działań wymaga od wykonawców i je opisał w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający wszystkie z wymienionych nośników uznał za jednakowo go satysfakcjonujące, a tym samym dla siebie nawzajem równowaŝne. Jednocześnie uznał, Ŝe wystarczająca jest dla niego kampania promocyjna obejmująca dwa z tych nośników. Rozpoznanie swoich potrzeb naleŝy przede wszystkim do zamawiającego, natomiast ocena skuteczności kampanii w zaplanowanym zakresie wykracza poza ocenę legalności działań zamawiającego. 10
11
uchwały. Z powyŝszych względów Krajowa Izba Odwoławcza wyraŝa opinię jak w sentencji Przewodniczący:. Członkowie:.... 12