SzWNr2 ZP/250/029/ 105 /2014 Rzeszów, 2014.04.14 Dotyczy przetargu nieograniczonego na zakup i dostawy materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych i innych urządzeń biurowych. Zamawiający na podstawie art. 38 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (t. j. Dz. U. z 2013 poz. 907 z póź. zm.) uprzejmie informuje, że od Wykonawców wpłynęły zapytania następującej treści: XXX, zwraca się z prośbą o wyjaśnienie zapisów Załącznika Nr 5 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w ww. postępowaniu, tj. umowy reguluje zasady zakupu i dostawy materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych, faksów i kserokopiarek dla Szpitala Wojewódzkiego Nr 2 Im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie. Zgodnie z 3 ust. 1, 5, 6, 9, 10, 11, 12, ww. projektu umowy Zamawiający przewiduje, że: 1.Dostawy będą realizowane na bieżąco w ilości według każdorazowego zapotrzebowania złożonego przez Zamawiającego w terminie do 24 godzin licząc od daty złożenia zamówienia za pośrednictwem faksu na nr....zamówienia realizowane są na koszt i ryzyko Wykonawcy loco magazyn Zamawiającego. ( ) 5. Wykonawca zobowiązuje się do pokrycia wszelkich kosztów przywrócenia urządzenia drukującego do pełnej sprawności w przypadku uszkodzenia na skutek wad materiału eksploatacyjnego na podstawie faktury VAT wystawionej na Wykonawcę oraz orzeczenia technicznego z serwisu wskazanego przez Zamawiającego i dostarczenia na czas naprawy zastępcze urządzenie drukujące identycznej klasy (lub o porównywalnych parametrach). 6. Wykonawca w okolicznościach opisanych w ust. 5 dostarczy zastępcze urządzenie drukujące do godziny 14:00 w dniu, w którym nastąpiło złożenie pisemnego zgłoszenia reklamacji. Pisemne reklamacje będą zgłaszane za pośrednictwem faksu do godziny 8:00.(...) 9. W przypadku wykrycia lub ujawnienia się wad przedmiotu umowy, Zamawiający uprawniony jest do zawiadomienia Wykonawcy o wadach przedmiotu umowy za pośrednictwem faksu pod numerem... zawsze do godziny 8:00. Wykonawca zobowiązuje się załatwić reklamację (na swój koszt i ryzyko dokonać wymiany przedmiotu dostawy na nowy, wolny od wad) w terminie nie dłuższym niż do godziny 14:00 w dniu, w którym nastąpiło złożenie pisemnego zgłoszenia reklamacji. 10. W przypadku nie załatwienia reklamacji przez Wykonawcę w terminie, o którym mowa w ust. 9 Zamawiający może: 1) żądać od Wykonawcy kary umownej w wysokości 5 % wartości dostawy objętej reklamacją za każdy dzień opóźnienia ponad termin, o którym mowa w ust. 9, 2) lub odstąpić od umowy z winy Wykonawcy co do wadliwej części i co do tej części, która nie została dotychczas dostarczona, oraz żądać od Wykonawcy kary umownej, o której mowa 5 ust. 3. Oświadczenie o odstąpieniu od umowy Zamawiający może złożyć w terminie 30 dni od bezskutecznego upływu terminu załatwienia reklamacji, o którym mowa w ust. 9. 11. W przypadku dostaw niezgodnych pod względem asortymentu z ofertą przetargową, Wykonawca zobowiązuje się do wymiany asortymentu na zgodny z ofertą przetargową i na swój koszt. Zamawiający wówczas naliczy karę umowną, o której mowa w 5 ust. 1. 12. W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości dotyczących jakości dostarczonych artykułów Wykonawca oprócz wymiany zakwestionowanego asortymentu zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 10% zakwestionowanego asortymentu. Zgodnie z 4 ww. projektu umowy Zamawiający przewiduje, że: 1. Strony ustalają, że płatność za przedmiot umowy będzie dokonywana na podstawie wystawionej faktury, przelewem bankowym z rachunku Zamawiającego na rachunek bankowy Wykonawcy wskazany na fakturze VAT w terminie 60 dni, licząc od daty dostawy towaru i otrzymania faktury VAT. 2. Wykonawca zobowiązuje się nie podejmować, bez uprzedniej zgody Zamawiającego, żadnych czynności, w
szczególności nie zawierać umów, których skutkiem mogłoby być przejście na osobę trzecią, na podstawie umowy lub z mocy prawa, wierzytelności przysługującej Wykonawcy w stosunku do Zamawiającego. 3. Za każde pojedyncze naruszenie postanowienia przepisu 4 ust. 2, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 20 % wartości umowy. Karę umowną Wykonawca zobowiązany jest zapłacić w terminie 14 dni po otrzymaniu pisemnego wezwania Zamawiającego. Zgodnie z 5 ust. 1, 3, 6 ww. projektu umowy Zamawiający przewiduje, że: 1. W przypadku nie dotrzymania terminu dostawy, o którym mowa w 3 ust. 1 niniejszej umowy, Zamawiający może żądać od Wykonawcy kary umownej w wysokości 5 % wartości niedostarczonej w terminie części przedmiotu umowy za każdy dzień opóźnienia ponad termin dostawy.(...) 3. W przypadku odstąpienia od umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 5 % wartości umowy określonej w 2 ust.1. Jeżeli odstąpieniem objęta jest tylko część przedmiotu umowy, karę umowną, o której mowa w zdaniu poprzednim, oblicza się od wartości przedmiotu umowy objętego odstąpieniem.(...) 6. W przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zapłatę kar umownych, kary umowne Wykonawca zobowiązany jest zapłacić w terminie 14 dni po otrzymaniu pisemnego wezwania Zamawiającego pod rygorem skierowania sprawy na drogę postępowania sądowego. Naszym zdaniem powyższe terminy na dostawę i wymianę towaru na wolny od wad są zbyt krótkie, jak również termin na dostarczenie urządzenia zastępczego. Tym bardziej, że Zamawiający za niedochowanie powyższych terminów określa kary umowne, które są przewidziane nawet w sytuacji kiedy do opóźnienia w dostawie lub wymianie towaru na wolny od wad nastąpi z przyczyn niezależnych do wykonawcy np. jeżeli pojazd, który dostarczałby materiały uległby wypadkowi z winy innego uczestnika ruchu i to w sytuacji kiedy termin wymiany towaru wynosi tylko 6 godzin. W związku z powyższym istnieje uzasadniona podstawa do stwierdzenia, że proponowane przez Zamawiającego zapisy są nieważne z mocy prawa, gdyż naruszają w sposób rażący zasadę równości stron w obrocie cywilnoprawnym, nie są indywidualnie uzgodnione przez strony, a interes zamawiającego jest już i tak w wystarczający sposób chroniony przez określenie zabezpieczenia roszczeń z tytułu umowy oraz warunków reklamacji i gwarancję. Trudno jest wyobrazić sobie, aby Zamawiający z tak krótkim opóźnieniem miał ponieść jakąkolwiek szkodę, skoro zgodnie z umową wykonawca i tak za ewentualną szkodę ponosi odpowiedzialność. Zgodnie z Kodeksem pracy pracownicy każdego wykonawcy muszą mieć co najmniej 11 godzi odpoczynku, który każdy pracodawca musi im zapewnić, faktycznie zatem wykonawca ma w ciągu 24 godzin dni 13 godziny na rzeczywistą dostawę, a w przypadku wymiany wadliwego towaru w ciągu 6 godzin kierowca wykonawcy może nie zdążyć wrócić z dostawy, nie mówiąc już o wymaganych przerwach związanych z prowadzeniem pojazdu. Wyklucza to faktycznie zrealizowanie dostawy lub wymiany towaru wolnego od wad np. przez firmę ze Szczecina lub Gdańska, co podyktowane jest również faktem braków tzw. bezkolizyjnych szlaków drogowych w kraju pozwalających przemieszczanie się bez opóźnień spowodowanych zdarzeniami losowymi na drogach. Termin wymiany niezgodnego materiału z zamówieniem, w czasie nie dłuższym niż 6 godzin od daty zawiadomienia, jest zdecydowanie za krótki, uniemożliwiający tak naprawdę wykonanie opisanego w nim obowiązku, gdyż nie uwzględnia faktu, że transport, a konkretnie kierowca musi wpierw wrócić do siedziby wykonawcy, skorzystać z odpowiedniego okresu wypoczynku (11 godzin) i dopiero wtedy ewentualnie przystąpić do ponownego przewozu. Powyższe odnieść trzeba też do dostarczenia urządzenia zastępczego. Należy zauważyć, że o ile określenie samych kar jest dopuszczalne przez przepisy prawa cywilnego, to określenie ich na rzecz jednej ze stron narusza zasadę równości stron w stosunkach cywilnoprawnych. Powyższe jest tym bardziej zasadne, że wykonawca nie ma w praktyce żadnego wpływu na treść umowy będącej podstawą realizacji zamówienia publicznego. Zgodnie z ogólną zasadą prawa cywilnego z art. 361 1 Kodeksu cywilnego zobowiązany do odszkodowania ponosi odpowiedzialność tylko za normalne następstwa działania lub zaniechania, z którego szkoda wynikła. Należy zauważyć, że przedmiotowa umowa przewiduje na rzecz Zamawiającego 7 różnych kar umownych, a żadnej na rzecz Wykonawcy. Z zasady stosunki cywilnoprawnej, a takie są nawiązywane również w ramach Prawa zamówień publicznych, oparte są na zasadzie równości stron. W tym przypadku zasada ta jest rażąco naruszona na korzyść Zamawiającego, co powoduje, że zapisy jej w znacznej części mogą naruszać zasady współżycia społecznego i nieważność umowy przynajmniej w części. Nawet w przypadku produktów oryginalnych, może się zdarzyć, że reklamacyjność danej partii wyniesie ponad 10%. Dlaczego Wykonawca miałby w takiej sytuacji ponosić konsekwencje działania samego producenta urządzenia i materiału eksploatacyjnego. W związku z powyższym wnosimy o zmianę kontrowersyjnych zapisów projektu umowy w następujący sposób: 3 ust. 1, 5, 6, 9, 10, 11, 12, ww. projektu umowy: 1. Dostawy będą realizowane na bieżąco w ilości według każdorazowego zapotrzebowania złożonego przez
Zamawiającego w terminie do 24 godzin 7 dni licząc od daty złożenia zamówienia za pośrednictwem faksu na nr....zamówienia realizowane są na koszt i ryzyko Wykonawcy loco magazyn Zamawiającego.(...) 3 ust. 1 otrzymuje brzmienie: 1. Dostawy będą realizowane na bieżąco w ilości według każdorazowego zapotrzebowania złożonego przez Zamawiającego w terminie do 3 dni licząc od daty złożenia zamówienia za pośrednictwem faksu na nr....zamówienia realizowane są na koszt i ryzyko Wykonawcy loco magazyn Zamawiającego. 5. Wykonawca zobowiązuje się do pokrycia wszelkich kosztów przywrócenia urządzenia drukującego do pełnej sprawności w przypadku uszkodzenia na skutek wad materiału eksploatacyjnego na podstawie faktury VAT wystawionej na Wykonawcę oraz orzeczenia technicznego z serwisu wskazanego przez Zamawiającego i dostarczenia na czas naprawy zastępcze urządzenie drukujące identycznej klasy (lub o porównywalnych parametrach). 6. Wykonawca w okolicznościach opisanych w ust. 5 dostarczy zastępcze urządzenie drukujące do godziny 14:00 w terminie 7 dni, w którym nastąpiło złożenie pisemnego zgłoszenia reklamacji. Pisemne reklamacje będą zgłaszane za pośrednictwem faksu do godziny 8:00.(...) 3 ust. 6 otrzymuje brzmienie: 6. Wykonawca w okolicznościach opisanych w ust. 5 dostarczy zastępcze urządzenie drukujące w terminie do 2 dni, w którym nastąpiło złożenie pisemnego zgłoszenia reklamacji. Pisemne reklamacje będą zgłaszane za pośrednictwem faksu.(...) 9. W przypadku wykrycia lub ujawnienia się wad przedmiotu umowy, Zamawiający uprawniony jest do zawiadomienia Wykonawcy o wadach przedmiotu umowy za pośrednictwem faksu pod numerem... zawsze do godziny 8:00. Wykonawca zobowiązuje się załatwić reklamację (na swój koszt i ryzyko dokonać wymiany przedmiotu dostawy na nowy, wolny od wad) w terminie nie dłuższym niż do godziny 14:00 w terminie 7 dni, w którym nastąpiło złożenie pisemnego zgłoszenia reklamacji. 3 ust. 9 otrzymuje brzmienie: 9. W przypadku wykrycia lub ujawnienia się wad przedmiotu umowy, Zamawiający uprawniony jest do zawiadomienia Wykonawcy o wadach przedmiotu umowy za pośrednictwem faksu pod numerem... Wykonawca zobowiązuje się załatwić reklamację (na swój koszt i ryzyko dokonać wymiany przedmiotu dostawy na nowy, wolny od wad) w terminie nie dłuższym niż do 2 dni, w którym nastąpiło złożenie pisemnego zgłoszenia reklamacji. Brak sprawnego urządzenia drukującego może mieć negatywny wpływ na pracę poszczególnych komórek szpitala. Przerwy w bieżącym drukowaniu, np. pilnych wyników badań laboratoryjnych, mogą stanowić przeszkodę w szybkiej diagnozie i właściwym leczeniu pacjenta. 10. W przypadku nie załatwienia reklamacji przez Wykonawcę w terminie, o którym mowa w ust. 9 Zamawiający może: 1) żądać od Wykonawcy kary umownej w wysokości 5 % 0,01% wartości dostawy objętej reklamacją za każdy dzień opóźnienia ponad termin, o którym mowa w ust. 9, 2) lub odstąpić od umowy z winy Wykonawcy co do wadliwej części i co do tej części, która nie została dotychczas dostarczona, oraz żądać od Wykonawcy kary umownej, o której mowa 5 ust. 3. Oświadczenie o odstąpieniu od umowy Zamawiający może złożyć w terminie 30 dni od bezskutecznego upływu terminu załatwienia reklamacji, o którym mowa w ust. 9. Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody, zapisy SIWZ pozostają bez zmian. 11. W przypadku dostaw niezgodnych pod względem asortymentu z ofertą przetargową, Wykonawca zobowiązuje się do wymiany asortymentu na zgodny z ofertą przetargową i na swój koszt. Zamawiający wówczas naliczy karę umowną, o której mowa w 5 ust. 1. 12. W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości dotyczących jakości dostarczonych artykułów Wykonawca oprócz wymiany zakwestionowanego asortymentu zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 10% 1 % zakwestionowanego asortymentu. Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody, zapisy SIWZ pozostają bez zmian. 4 ww. projektu umowy: 1. Strony ustalają, że płatność za przedmiot umowy będzie dokonywana na podstawie wystawionej faktury, przelewem bankowym z rachunku Zamawiającego na rachunek bankowy Wykonawcy wskazany na fakturze VAT w terminie 60 30 dni, licząc od daty dostawy towaru i otrzymania faktury VAT. 2. Wykonawca zobowiązuje się nie podejmować, bez uprzedniej zgody Zamawiającego, żadnych czynności, w szczególności nie zawierać umów, których skutkiem mogłoby być przejście na osobę trzecią, na podstawie umowy lub z mocy prawa, wierzytelności przysługującej Wykonawcy w stosunku do Zamawiającego. Powyższy zapis nie obowiązują w przypadku wezwania Zamawiającego przez Wykonawcę do uregulowania płatności w dodatkowym co najmniej 14 dniowym terminie, który upłynie bezskutecznie.
3. Za każde pojedyncze naruszenie postanowienia przepisu 4 ust. 2, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 20 % 0,01 % wartości umowy. Karę umowną Wykonawca zobowiązany jest zapłacić w terminie 14 30 dni po otrzymaniu pisemnego wezwania Zamawiającego. Odpowiedź: Dotyczy 1, 2, 3: Zamawiający nie wyraża zgody, zapisy SIWZ pozostają bez zmian. 5 ust. 1, 3, 6 ww. projektu umowy: 1. W przypadku nie dotrzymania terminu dostawy, o którym mowa w 3 ust. 1 niniejszej umowy, Zamawiający może żądać od Wykonawcy kary umownej w wysokości 5 % 0,01% wartości niedostarczonej w terminie części przedmiotu umowy za każdy dzień opóźnienia ponad termin dostawy.(...) 3. W przypadku odstąpienia od umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 5 % 1% wartości umowy określonej w 2 ust.1. Jeżeli odstąpieniem objęta jest tylko część przedmiotu umowy, karę umowną, o której mowa w zdaniu poprzednim, oblicza się od wartości przedmiotu umowy objętego odstąpieniem.(...) 6. W przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zapłatę kar umownych, kary umowne Wykonawca zobowiązany jest zapłacić w terminie 14 30 dni po otrzymaniu pisemnego wezwania Zamawiającego pod rygorem skierowania sprawy na drogę postępowania sądowego. Odpowiedź: Dotyczy 1, 3, 6: Zamawiający nie wyraża zgody, zapisy SIWZ pozostają bez zmian. W związku z powyższym, działając w imieniu mojego Mandanta, wzywamy Was do zaprzestania bezprawnego utrudniania dostępu do rynku wykonawców, polegającego na bardzo krótkim określaniu terminów dostawy i wymiany wadliwych towarów wynoszących 24 godzin w przypadku dostawy i 6 godzin w przypadku wymiany wadliwego towaru lub dostarczenia urządzenia zastępczego od dnia zgłoszenia przez Zamawiającego określonych w ww. projekcie umowy. Powyższe zapisy znalazły się we wzorze umowy załączniku nr 5 do ww. Specyfikacji Istotnych Warunków Przetargu w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Powodują one ponadto, że podmioty mające swoją siedzibę poza granicami Polski, na obszarze Europejskiego Obszaru Gospodarczego, są gorzej traktowane niż podmioty mające swoją siedzibę w kraju, gdyż nie jest możliwe żadnym, znanym środkiem lokomocji wykonanie przedmiotu umowy w zakresie dostaw, jak i wymiany reklamowanych towarów, w tak krótkich terminach. Dotyczy to nawet sytuacji kiedy dostawa i wymiana miałaby się odbyć transportem lotniczym, gdyż w miejscach dostaw brak jest odpowiednich lotnisk. Należy zauważyć również, że dla mającego siedzibę w Polsce wypełnienie powyższych terminów będzie również niemożliwe, albo przynajmniej mało prawdopodobne. Państwa działanie ma charakter bezprawny i jest działaniem wyczerpującym znamiona nieuczciwej konkurencji określone w art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.03.153.1503 j. t.), zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie dostępu do rynku. Co prawda wymienione punkty w tym przepisie nie opisują szczegółowo czynu, który Państwo się dopuścili jednak, ze względu na użycie sformułowania przez ustawodawcę w tym przepisie... w szczególności... nie ma on charakteru katalogu zamkniętego. Zgodnie z art. 4 ww. ustawy, zagraniczne osoby fizyczne i prawne korzystają z uprawnień wynikających z przepisów ustawy na podstawie umów międzynarodowych obowiązujących Rzeczpospolitą Polską lub na zasadzie wzajemności. Zgodnie z art. 101 Traktatu O Funkcjonowaniu Unii Europejskiej [PL 30.3.2010 Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej C 83/47PL C 83/88] (dawny artykuł 81 TWE), niezgodne z rynkiem wewnętrznym i zakazane są wszelkie porozumienia między przedsiębiorstwami, wszelkie decyzje związków przedsiębiorstw i wszelkie praktyki uzgodnione, które mogą wpływać na handel między Państwami Członkowskimi i których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz rynku wewnętrznego, a w szczególności te, które polegają na: a) ustalaniu w sposób bezpośredni lub pośredni cen zakupu lub sprzedaży albo innych warunków transakcji; ( ) d) stosowaniu wobec partnerów handlowych nierównych warunków do świadczeń równoważnych i stwarzaniu im przez to niekorzystnych warunków konkurencji, ( ). Zgodnie z Artykuł 102 ww. Traktatu (dawny artykuł 82 TWE), niezgodne z rynkiem wewnętrznym i zakazane jest nadużywanie przez jedno lub większą liczbę przedsiębiorstw pozycji dominującej na rynku wewnętrznym lub na znacznej jego części, w zakresie, w jakim może wpływać na handel między Państwami Członkowskimi. Nadużywanie takie może polegać w szczególności na: a) narzucaniu w sposób bezpośredni lub pośredni niesłusznych cen zakupu lub sprzedaży albo innych niesłusznych warunków transakcji; (...) c) stosowaniu wobec partnerów handlowych nierównych warunków do świadczeń równoważnych i stwarzaniu im przez to niekorzystnych warunków konkurencji, ( ). Przypominam, że zgodnie z art. 7 Prawa zamówień publicznych zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, czego jak wynika z treści ww. wzoru umowy brakuje w niniejszym postępowaniu o
zamówienie publiczne, a istnieje ryzyko, że w kolejnych również będzie miało miejsce. Ze względu na rażące naruszenie ww. przepisów przez Państwa, które zostały dokonane w stosunku nie tylko do mojego klienta, ale wszystkich wykonawców, w tym mających siedzibę poza granicami kraju, wzywam do zaprzestania ww. praktyk pod rygorem skierowania sprawy na drogę sądową celem zakazania Państwa firmie takich praktyk w terminie do 13 marca 2014 r. godz. 12:00 od otrzymania niniejszego pisma. Informuję, że w pierwszej kolejności zostanie złożony wniosek o zabezpieczenie roszczeń mojego klienta poprzez zakazanie powyższych praktyk. Należy zauważyć, że zgodnie z uzasadnieniem do Poselskiego projekt ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 10 lipca 2013 r. (RPU VII, poz. 1653), zbyt rygorystyczne traktowanie wykonawców jeżeli ich działanie nie nosi znamion winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa, nie ma uzasadnienia. Bezskuteczny upływ ww. terminu zmusi mojego klienta do wystąpienia na drogę sądową jak również z interwencją do Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, jak również Komisji Europejskiej za pośrednictwem mojej kancelarii, do czego zostałem upoważniony przez mojego Klienta. Informuję, że zmianę specyfikacji w ww. postępowaniu w zakresie kwestionowanych zapisów wzoru umowy, będę traktował jako odpowiedź na niniejsze pismo. Zamawiający na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy PZP zmienia treść zapisów SIWZ w zakresie na jaki wyraził zgodę. Jednocześnie na podstawie art. 38 ust. 6 ustawy PZP Zamawiający przedłuża termin składania ofert do dnia 18.04.2014r. godz. 09.00 Zamawiający informuje, że otwarcie ofert odbędzie się dnia 18.04.2014r. godz. 09.30 w Budynku Zamówień Publicznych. Z poważaniem Janusz Solarz- Dyrektor