Odpowiedź na pytania dotyczące przetargu nieograniczonego na świadczenie usług pocztowych na rzecz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku Białystok, 02.11.2015r. Prez. OS. 242/1/15 UCZESTNICY POSTĘPOWANIA Zgodnie z art. 38 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013r. poz. 907 ze zm.) Zamawiający udziela odpowiedzi na zgłoszone zapytania dotyczące przetargu nieograniczonego na świadczenie usług pocztowych na rzecz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku Pytanie Nr 1: Zamawiający wskazuje w pkt 15 Opisu Przedmiotu Zamówienia że wymaga, by potwierdzenie nadania przesyłki miało moc dokumentu rzędowego oraz by w odniesieniu do przesyłek rejestrowanych nadanie przesyłki skutkowało zachowaniem terminu lub wniesieniem pisma do sądu, tj. skutkami określonymi m.in. w art. 57 kpa, art. 12 ordynacji podatkowej czy art. 165 kpc itp. W związku z powyższym, należy uznać, że Zamawiający zawarł w opisie przedmiotu zamówienia obowiązek wykonywania świadczeń objętych monopolem operatora wyznaczonego. Jak tymczasem słusznie zauważyła Izba w ważnym dla polskiego systemu zamówień publicznych wyroku z dnia 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2184/13: nie ulega żadnej wątpliwości, iż wymóg aby potwierdzenie nadania wydane przez placówkę wybranego operatora miało moc dokumentu urzędowego, korespondujący z treścią art. 17 ustawy Prawo pocztowe, wskazuje wprost, iż jedynym wykonawcą zdolnym do realizacji przedmiotu zamówienia jest Poczta Polska S.A. Wymóg taki czyni przedmiotowe postępowanie zamkniętym na konkurencję w najdalej idącym stopniu, tj. eliminuje ją całkowicie na co wskazał wprost Odwołujący posługując się tezą, iż takie postanowienie przesądza o pozorności zastosowanego trybu konkurencyjnego. W ocenie Izby tylko eliminacja z treści SIWZ postanowień ograniczających dostęp do rynku operatorów pocztowych, poza uprzywilejowanym operatorem wyznaczonym, doprowadzi do zachowania
uczciwej konkurencji, której naruszenie zostało w ramach rozpoznania przedmiotowego środka ochrony prawnej stwierdzone i wykazane przez Odwołującego. Abstrahując już nawet także od jednoznacznej tezy ww. wyroku w brzmieniu: Dla zabezpieczenia interesów jednostek prokuratury i sądownictwa, w zakresie ich obowiązku związanego z doręczeniami, nie jest konieczne korzystanie z instytucji potwierdzenie nadania posiadającego status dokumentu urzędowego. Wymóg ten, biorąc pod uwagę skutek w postaci całkowitej eliminacji konkurencji w postępowaniu, godzący w naczelne zasady systemu zamówień publicznych, jest nadmierny i prowadzi do zachwiania równowagi pomiędzy wskazanymi zasadami a potrzebami podmiotu zamawiającego., KIO podkreśliła, że w odniesieniu do znaczenia i istoty potwierdzenia nadania przesyłki za pośrednictwem operatora wyznaczonego, o której mowa w art. 17 ustawy Prawo pocztowe, wskazać należy, iż powyższe domniemanie prawne ma służyć wyłącznie stronom i uczestnikom postępowań celem dochowania terminów procesowych (a nie organom administracji publicznej kierującym pisma do stron i uczestników). Na powyższe wskazuje jednoznacznie treść art. 57 5 pkt 2 KPA, art. 124 KPK, art. 165 2 KPC oraz art. 83 3 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Powyższe przepisy odnoszą się bowiem do czynności dochowania terminów procesowych, co jednoznacznie wynika z miejsca, w jakim zostały one umiejscowione w ww. aktach prawnych i służą one zabezpieczeniu interesów stron i uczestników tychże postępowań. Przepisy te gwarantują dochowanie terminów dla stron i uczestników już w momencie nadania pisma procesowego u operatora, który posiada status operatora wyznaczonego, i tylko w tym zakresie korzystanie z tej gwarancji jest uzasadnione celem zapewnienia pewności obrotu prawnego - gwarancja ta nie służy jednak organom ochrony prawa jakimi są sądy, prokuratury oraz organy administracji publicznej, w tym jednostki samorządu terytorialnego. Jak bowiem wynika choćby z treści przepisu art. 131 1 KPK Wezwania, zawiadomienia oraz inne pisma, od których daty doręczenia biegną terminy, doręcza się przez operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe albo pracownika organu wysyłającego, a w razie niezbędnej konieczności przez Policję.. Zatem ustawodawca, celem wywołania skutku polegającego na rozpoczęciu biegu terminów procesowych dla stron i uczestników postępowania, nie wymaga doręczenia ich przez sąd przy pomocy operatora wyznaczonego, lecz za wystarczające uznaje doręczenie dokonane przez operatora pocztowego. Analogiczne regulacje znajdują się w przepisach regulujących procedurę cywilną, administracyjną, sądowo-administracyjną i w sprawach o wykroczenia (odsyłających do uregulowań KPK), w częściach odnoszących się do doręczeń. Powyższe wskazuje, że o skuteczności doręczenia pisma kierowanego przez organ do strony decyduje treść potwierdzenia odbioru, a nie potwierdzenia nadania. Obowiązujące przepisy nie różnicują mocy dowodowej dokumentów potwierdzenia odbioru w zależności od tego czy wydaje je operator wyznaczony czy inny operator pocztowy. Potwierdzenie odbioru czy też zwrotne potwierdzenie odbioru wystawione przez Pocztę Polskę S.A. (operatora wyznaczonego) ma dokładnie taką samą moc jak potwierdzenie odbioru czy zwrotne potwierdzenie odbioru wystawione przez innego operatora pocztowego, w tym Wykonawcę.
Dotyczy to także potwierdzeń odbioru czy zwrotnych potwierdzeń odbioru wystawianych przez operatorów w ramach doręczania przesyłek nadawanych przez organy administracji czy jednostki samorządowe w trybie KPA, na co jednoznacznie wskazuje treść rozdziału 8 ustawy KPA ( Doręczenia ). Na marginesie powyższego, dla podkreślenia wskazanej wyżej argumentacji, warto wskazać również na treść art. 244 1 KPC, stanowiącego, iż: Dokumenty urzędowe, sporządzone w przepisanej formie przez powołane do tego organy władzy publicznej i inne organy państwowe w zakresie ich działania, stanowią dowód tego, co zostało w nich urzędowo zaświadczone. (analogiczne rozwiązanie zawierają przepisy ustawy Kodeks postępowania administracyjnego, gdzie w art. 76 1 zostało wskazane, że: Dokumenty urzędowe sporządzone w przepisanej formie przez powołane do tego organy państwowe w ich zakresie działania stanowią dowód tego, co zostało w nich urzędowo stwierdzone. ). Wskazane przepisy kreują domniemanie prawne, które należy odczytywać w ten sposób, iż aby uznać dany dokument za urzędowy muszą zostać spełnione trzy podstawowe przesłanki. Po pierwsze dokument urzędowy winien zostać sporządzony w przepisanej formie - a więc formie wynikającej z powszechnie obowiązujących przepisów, lub w przypadku gdy przepisy nie regulują tej kwestii, z przepisów wewnętrznych danego organu (regulaminów, zarządzeń, uchwał itp.). Po drugie dokument winien być sporządzony przez podmiot uprawniony do jego sporządzenia, co jednocześnie koresponduje z trzecim warunkiem, iż sporządzenie dokumentu winno się mieścić w kognicji danego organu, tj. winno mieścić się w ustawowo zakreślonym obszarze jego działania. Dokument spełniający ww. warunki posiada walor dokumentu urzędowego i korzysta z domniemania prawdziwości jego treści z rzeczywistym stanem rzeczy - czy to prawnym, czy też faktycznym, co dotyczy też daty jego sporządzenia, bądź wydania. Co więcej, w ocenie Izby (vide KIO 2184/13) z powyższego domniemania korzysta także, tzw. zbiorcza książka nadawcza, która ze względu na jej treść, ustaloną przepisami formę, podmiot sporządzający, ma walor dokumentu urzędowego i tym samym nie jest konieczne stosowanie dodatkowego wzmocnienia w oparciu o instytucję uregulowaną w art. 17 ustawy Prawo pocztowe. Jeżeli zaś chodzi o niezwykle wąski katalog spraw, w których to organ administracji publicznej jest stroną postępowania, podkreślenia wymaga okoliczność, że alternatywni operatorzy pocztowi (tj. niemający statusu operatora wyznaczonego), w przypadku nadawania tzw. przesyłek terminowych, tj. przesyłek z których nadaniem za pośrednictwem operatora wyznaczonego ustawodawca wiąże skutek w postaci domniemania wniesienia pisma bezpośrednio do sądu, bądź organu administracji publicznej, korzystają z tzw. trybu posłańca (opisanego przy okazji pytania 1). Stosownie do powyższego, alternatywny operator pocztowy jest podmiotem dokonującym czynności nadania przesyłki u operatora wyznaczonego, ale czyni to w imieniu i na rzecz zamawiającego. Należy zresztą wskazać, iż rozwiązanie to kilkukrotnie było oceniane przez Krajową Izbę Odwoławczą jako jedyne rozwiązanie dostępne obecnie na rynku usług pocztowych, zapewniające udział innych
operatorów pocztowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w których zamawiający przewiduje nadawanie przesyłek terminowych (KIO 2601/14, KIO 2160/14). Zamawiający zdaje się nie dostrzegać, iż wraz z wejściem w życie ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe nastąpiło uwolnienie rynku usług pocztowych mające na celu wdrożenie do polskiego systemu prawa postanowień dyrektywy 2008/6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lutego 2008 r. zmieniającej dyrektywę 97/67/WE. Próba zamknięcia niniejszego przetargu na konkurencyjność godzi w podstawowe zasady polskiego i wspólnotowego prawa zamówień publicznych. Należy wskazać, iż za naganne powinny zostać uznane praktyki prowadzenia postępowań w trybach konkurencyjnych, w których warunki zamówienia rozstrzygają postępowanie przed otwarciem ofert. Przy czym z góry wybrany wykonawca nie musi być nazwany wprost przez zamawiającego w dokumentacji postępowania. Wystarczy, iż wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że może je spełnić tylko jeden oferent [1]. Jak dodano w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z 6 maja 2009 r. (sygn. akt: XII Ga 143/09) [2] : Stwierdzić należy, iż przepisy pzp nie nakładają na zamawiającego obowiązku nabycia dostaw czy usług spośród oferowanych przez wszystkie podmioty występujące na rynku, a więc nawet te, które nie mogą wykazać się odpowiednim doświadczeniem w dostawach lub usługach odpowiadających rodzajowo przedmiotowi danego zamówienia. Na gruncie przepisów pzp oczywistym jednak jest, iż zamawiający określając warunki uczestnictwa w postępowaniu nie może czynić tego w taki sposób, aby umożliwić udział w postępowaniu jedynie konkretnemu wykonawcy lub wykonawcom konkretnego produktu, o ściśle oznaczonych przez zamawiającego parametrach. W związku z powyższym, Wykonawca wnosi o bezwzględne wykreślenie ww. zapisów z treści SIWZ. Odpowiedź: Zamawiający Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku- odsyła Wykonawcę do powszechnie obowiązujących przepisów prawa określających zakres, formę i tryb działania powierzonych mu konstytucyjnie obowiązków i kompetencji. Pytanie Nr 2: Zamawiający wskazał w formularzu ofertowym, że przewiduje nadanie 47.500 przesyłek w trybach wskazanych w art. 57 5 pkt. 2 KPA, art. 12 6 pkt. 2 Ordynacji podatkowej. [1] Podobnie Prawo zamówień publicznych, Komentarz, P.Granecki, C.H. BECK,Warszawa 2009, str.137 [2] Pozacenowe kryteria oceny ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2011
Wykonawca oczywiście nie kwestionuje przedstawionych przez Zamawiającego potrzeb, jednak biorąc uwagę doświadczenie Wykonawcy w świadczeniu usług pocztowych na rzecz różnego rodzaju instytucji zwraca uwagę, że wskazany przez Zamawiającego szacunkowy wolumen przesyłek wymagających pośrednictwa operatora wyznaczonego jest nadzwyczaj wysoki. Podkreślić należy, że pośrednictwa operatora wyznaczonego wymaga tylko bardzo wąska grupa przesyłek, tj. takie przesyłki, które zawierają pisma do sądów i organów administracji, a które dla wywołania określonych w przepisach skutków prawnych tj. zachowania terminu lub wniesienia pisma do sądu w sytuacji składania ich w ostatni dzień tego terminu poprzez wysłanie pocztą, wymagają nadania w placówce operatora wyznaczonego, tj. Poczty Polskiej S.A (art. 57 5 pkt 2 KPA, art. 12 6 pkt 2 Ordynacji podatkowej). W praktyce nie są to więc wszystkie pisma kierowane do tych organów, a z reguły są to np. odwołania od decyzji oraz apelacje w postępowaniach sądowych, dla których przez przepisy prawne przewidziane są ściśle określone terminy na złożenie. W ramach korespondencji wysyłanej przez Zamawiającego należy bowiem odróżnić dwie kategorie pism, których nadawanie odbywa się z zastosowaniem odmiennych trybów, tj.: a. pisma, które Zamawiający wysyła jako organ, tj. w trybie art. 150 Ordynacja podatkowa, art. 44 Kodeksu postępowania administracyjnego (tj. pisma w ramach prowadzonych postępowań podatkowych, egzekucyjnych, karnych skarbowych wszelkie decyzje, wezwania, zaświadczenia itp.), które to mogą być procesowane przez dowolnego Operatora Pocztowego oraz: b. pisma, które Zamawiający wysyła jako strona postępowania, tj. w trybie art. 57 5 pkt. 2 KPA, a także ewentualnie art. 12 6 pkt. 2 Ordynacji podatkowej,. art. 165 2 Kodeksu postępowania cywilnego lub innych (tj. pisma takie jak apelacje, odwołania), tj. pisma procesowe, dla których istotna jest chwila nadania przesyłki, ze względu na przewidziane przez wskazane powyżej przepisy prawa skutki (zachowanie terminu do wniesienia pisma, wniesienie pisma do sądu z chwilą nadania w placówce pocztowej operatora wyznaczonego). Zamawiający w ramach prowadzonej działalności wysyłał będzie w zdecydowanej większości pisma z pierwszej grupy, przesyłki z grupy drugiej stanowią natomiast marginalną część całej korespondencji. Wykonawca, mając na względzie własne doświadczenie w realizowaniu usług pocztowych oraz wiedzę odnośnie zapotrzebowania innych zamawiających należących do sektora finansów publicznych, wskazuje, że szacunkowy wolumen przesyłek nadawanych w trybach art. 57 KPA, art. 12 Ordynacji Podatkowej, oraz art. 165 KPC jest bardzo niski i oscyluje w przedziale kilku procent w stosunku do całości przedmiotu zamówienia, i w zdecydowanej większości wypadków nie przekracza 5 % ogółu przesyłek będących przedmiotem zamówienia.
Natomiast wskazany przez Zamawiającego wolumen sugerowałby, że Zamawiający jest stroną co najmniej kilkuset postępowań sądowych co wydaje się mało prawdopodobne, a wręcz niemożliwe. Uśredniając, każdego dna roboczego musiałby wysyłać ok. 100 przesyłek, których adresatem byłyby sądy w związku z toczącym się postępowaniem, w którym Zamawiający byłby powodem, pozwanym lub uczestnikiem. Biorąc pod uwagę powyższe Wykonawca zwraca się o powtórną ocenę rzeczywistego zapotrzebowania Zamawiającego w zakresie przesyłek wymagających pośrednictwa operatora wyznaczonego i ewentualną rewizję swojego stanowiska oraz oszacowanie szacunkowego wolumenu tych przesyłek z uwzględnieniem powyższych rozważań lub przynajmniej o potwierdzenie, że ilość tego rodzaju przesyłek nie przekroczy 5% ogółu przesyłek będących przedmiotem zamówienia. Wykonawca jednocześnie informuje, że informacje te mają duży wpływ nie tylko na ofertę Wykonawcy, który musi uwzględnić w kosztach pośrednictwo operatora wyznaczonego, ale także innych wykonawców przystępujących do przetargu, w tym przede wszystkim operatora wyznaczonego, który zdając sobie sprawę z udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi będzie miał świadomość, że sam może zaproponować wyższą cenę za realizację zamówienia. Realne oszacowanie potrzeb we wskazanym zakresie leży więc również w interesie Zamawiającego, który poprzez niewielką modyfikację zapisów może znacznie obniżyć swoje koszty związane z zamówieniem. Wykonawca wskazuje jednocześnie, że oszacowanie realnej ilości tego rodzaju korespondencji jest z punktu widzenia celu niniejszego postępowania niezbędne już na etapie konstruowania zapisów SIWZ (najpóźniej zaś w chwili udzielania wyjaśnień). Informacje te mają duży wpływ nie tylko na ofertę Wykonawcy, który musi uwzględnić w kosztach pośrednictwo operatora wyznaczonego, ale także innych wykonawców przystępujących do przetargu, w tym przede wszystkim operatora wyznaczonego, który zdając sobie sprawę z udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi będzie miał świadomość, że sam może zaproponować wyższą cenę za realizację zamówienia. Realne oszacowanie potrzeb we wskazanym zakresie leży więc również w interesie Zamawiającego, który poprzez niewielką modyfikację zapisów może znacznie obniżyć swoje koszty związane z zamówieniem. Natomiast jeżeli już na etapie realizacji przedmiotu zamówienia okaże się, że jedynie marginalna ilość przesyłek wymaga nadania za pośrednictwem operatora wyznaczonego, to okoliczność ta nie zmieni faktu, że w wyniku obecnego ukształtowania zapisów SIWZ wygra podmiot oferujący wykonanie usługi za cenę o wiele wyższą niż mógłby zaproponować w przypadku modyfikacji przez Zamawiającego niekorzystnych zapisów Specyfikacji. Niezależnie bowiem od tego, że Zamawiający będzie wymagał nadania jedynie niewielkiej części przesyłek spośród wszystkich wskazanych, to i tak Wykonawca na etapie przygotowywania oferty będzie musiał wliczyć koszty pośrednictwa operatora wyznaczonego dla wszystkich wskazanych w chwili obecnej w formularzu cenowym przesyłek.
W związku z powyższymi uwagami, Wykonawca wnosi o ponowne rzetelne oszacowanie ilości przesyłek wymagających nadania w specjalnym trybie. Odpowiedź: Zamawiający Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku - rzetelnie oszacował ilość przesyłek wymagających nadania stosownie do art. 57 5 pkt.2 ustawy kodeks postępowania administracyjnego oraz art.12 6 pkt.2 Ordynacji podatkowej. Jednocześnie co należy przypomnieć - zamawiający stwierdził w SIWZ, że dane dotyczące prognozowanych przez zamawiającego przesyłek zawarte w załączniku nr 2 do specyfikacji, mają charakter szacunkowy i są sporządzone w celu porównania ofert, nie stanowią ze strony Zamawiającego zobowiązania do nadawania przesyłek w podanych ilościach. Wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie względem Zamawiającego w przypadku, gdy ilości przesyłek określonych w umowie nie zostaną w pełni wykorzystane do terminu zakończenia umowy. Pytanie Nr 3: W SIWZ w 7 ust 1 wzoru umowy termin płatności należności z tytułu faktury VAT wynosi 21 dni od dnia jej wystawienia. Wykonawca zwraca się z prośbą o zmianę tego terminu na 14 dni od daty dostarczenia faktury VAT. Ułatwi to Wykonawcy dokonywanie rozliczeń, pozostawiając Zamawiającemu odpowiedni czas na dokonanie płatności. Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę powyższego zapisu. Pytanie Nr 4: Opisując kryteria oceny ofert w rozdziale XIII SIWZ Zamawiający wskazał m.in. następujące: Liczba pracowników Wykonawcy zatrudnionych w działalności operacyjnej na umowę o pracę, w przeliczeniu na pełnozatrudnionych, według stanu na 30 września 2015 r 20%; W związku z powyższym, Wykonawca podnosi, iż jakkolwiek nie kwestionuje prawa Zamawiającego do ukształtowania treści zamówienia w sposób adekwatny do uzasadnionych potrzeb, zwraca uwagę na fakt, że Zamawiający nie ma zupełnej dowolności w tej kwestii, gdyż jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 stycznia 2011 r. (KIO 2803/10) - W świetle dyspozycji art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zamawiający sam kształtuje kryteria oceny ofert, jednak kryteria te powinny być obiektywne i uzasadnione opisanym w SIWZ przedmiotem zamówienia. Kryteria oceny ofert nie mogą być sprzeczne z podstawowymi zasadami
zamówień publicznych, nie mogą one ograniczać konkurencji, a tym bardziej nie mogą wprowadzać nieuzasadnionych preferencji określonych wykonawców.. Z powyższego wynika, że jakkolwiek Zamawiający dysponuje prawem do wprowadzenia pozacenowego kryterium oceny ofert, w tym tzw. kryterium społecznego czego Wykonawca nie kwestionuje sposób ukształtowania tego kryterium nie powinien zmierzać do uchybienia zasadzie uczciwej konkurencji, mającej fundamentalne znaczenie dla całego systemu prawa zamówień publicznych. W przedmiocie zamówienia objętego niniejszym postępowaniem Zamawiającemu znane są zarówno warunki i właściwość podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia - są to w praktyce tylko dwa podmioty państwowa Poczta Polska S.A. oraz prywatna PGP S.A. czyli operatorzy pocztowi, którzy jako jedyni posiadają sieć placówek obejmującą całe terytorium kraju. Z uwagi na fakty medialne, powielane w telewizji, prasie oraz Internecie nie jest tajemnicą, że operatorzy ci preferują odmienną politykę zatrudnieniową. W wypadku PGP S.A. forma zatrudnienia przyjęta przez tę spółkę determinowana jest jej rynkową pozycją, która budowana jest dopiero od kilku lat, natomiast Poczta Polska S.A., jako przedsiębiorstwo państwowe, funkcjonujące na rynku od dziesięcioleci, nadto posiadające status operatora wyznaczonego (a tym samym obrót umożliwiający utrzymanie ogromnej struktury zatrudnieniowej) utrzymuje zatrudnienie na podstawie umów o pracę. Tym samym PGP S.A., z uwagi na ukształtowanie rynku i jego specyfikę, nie może zapewnić zatrudnienia na podstawie umowy o pracę porównywalnego do poziomu zatrudnienia w Poczcie Polskiej S.A. W związku z tym kryterium wyboru ofert w kształcie ustalonym przez Zamawiającego w oczywisty sposób preferuje jednego z wykonawców, tj. Pocztę Polską S.A., który finansowany przez państwo mógł kiedyś zbudować, a teraz jest w stanie utrzymać wskazaną wyżej strukturę organizacyjną, opartą o zatrudnienie na podstawie umowy o pracę. Faktem jest, że zastosowanie na rynku usług pocztowych kryterium społecznego w takiej formie, jaką zastosował Zamawiający, powoduje, że tylko jeden wykonawca może spełnić to kryterium, toteż konkurowanie ze sobą obu operatorów pocztowych będzie miało charakter iluzoryczny, jednakże podnosząc powyższe rozważania, Wykonawca podkreśla, że nie kwestionuje samego kryterium, a jego wagę, gdyż to jej łączna wielkość 20% - w istotny sposób ogranicza konkurencję. W przypadku, gdyby Zamawiający ustalił wagę ww. kryterium na poziomie 5%, Wykonawca byłby w stanie skompensować niespełnienie wymagań Zamawiającego w tym zakresie, zaproponowaniem niższej ceny, tymczasem w sytuacji, gdy ww. kryterium ma wagę 20% - jest to bardzo wątpliwe. Tym samym, w przedmiotowej sytuacji, konkurencja jest po prostu fikcją, gdyż w przeciwieństwie do konkurenta, Wykonawca nie jest finansowany z pieniędzy podatnika, toteż nie stać go na stworzenie w tak krótkim czasie struktury organizacyjnej opartej o zatrudnienie na podstawie umowy o pracę, tym bardziej w sytuacji, w której zamawiający poprzez arbitralne kreowanie barier przetargowych zamykają mu drogę do uzyskania zamówienia. Ponadto, w ocenie Wykonawcy promowanie bezwzględnej liczby pracowników zatrudnionych na umowę o pracę w ogólnokrajowej skali rozstrzyga losy postępowania
przetargowego jeszcze przed złożeniem ofert przez wykonawców. Z jednej strony mamy bowiem do czynienia z niedawnym monopolistą rynku pocztowego mającym status tzw. operatora wyznaczonego i zatrudniającym ponad 80.000 pracowników na podstawie umów o pracę, z drugiej strony waga tego kryterium w łącznej wysokości 15% - uniemożliwia Wykonawcy nawiązanie konkurencji, bowiem w zakresie liczby doręczycieli PGP S.A. nie może nawet gdyby w całości zastosował umowy o pracę w odniesieniu do doręczycieli nawiązać konkurencji z Pocztą Polską S.A. Powyższe ma kilka źródeł. Przede wszystkim należy nadmienić, że Poczta Polska S.A. posiada status tzw. operatora wyznaczonego w rozumieniu przepisów ustawy Prawo pocztowe. Oznacza to nałożenie na tego wykonawcę szeregu dodatkowych obowiązków, w tym także w zakresie utrzymywania placówek pocztowych nawet pomimo ich nierentowności. Usługi powszechne stanowią niemal połowę usług pocztowych realizowanych przez tego operatora (711 milionów sztuk usług za 2014 rok). Przychód ze świadczenia powszechnych usług pocztowych przez Pocztę Polską S.A. wynosił w 2014 roku aż ok. 75% całkowitego przychodu Poczty Polskiej S.A. w 2014 roku 1. Poczta Polska S.A. ma zatem, niejako z samego faktu posiadania statusu operatora wyznaczonego, przewagę w liczbie zatrudnionych osób na podstawie umów o pracę, która nie może być zniwelowana przez innych wykonawców. Niezależnie od powyższego, warto podkreślić, że w art. 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18 wymaga się, by kryteria udzielania zamówień były związane z przedmiotem zamówienia. W tym względzie motyw czterdziesty szósty dyrektywy wskazuje w akapicie trzecim, że określenie tych kryteriów uzależnione jest od przedmiotu zamówienia, gdyż muszą one umożliwić ocenę poziomu wykonania przedstawionego w każdej ofercie w świetle przedmiotu zamówienia, zdefiniowanego w specyfikacjach technicznych, oraz na ocenę relacji jakości do ceny każdej z ofert, przy czym ofertą najkorzystniejszą ekonomicznie jest ta, która prezentuje najlepszą relację jakości do ceny. Zamawiający doprowadził do sytuacji, gdy w sposób faktyczny może dojść do wyboru oferty nie prezentującej "najlepszej relacji jakości do ceny" ze względu właśnie na brak związania sposobu ukształtowania kryterium - liczba doręczycieli, którzy będą zatrudnieni na umowę o pracę, w przeliczeniu na pełny wymiar czasu pracy - z przedmiotem zamówienia. W sytuacji w której PGP S.A. lub inny wykonawca podjąłby się wysiłku zatrudnienia wszystkich pracowników wykonujących świadczenia na podstawie umów o pracę to nadal nie zostałaby wybrana oferta z najkorzystniejszą ceną ale ofertą z największą ilością pracowników, nawet gdyby oferta Poczty Polskiej S.A. była droższa o około 10% ceny. Mamy w naszej ocenie zatem do czynienia z doprowadzeniem do sytuacji, gdy preferując liczbę pracowników preferuje się okoliczności nie mające znaczenia dla sposobu wykonywania zamówienia, irrelewantne dla przedmiotu zamówienia. W sposób oczywisty może wystąpić sytuacja, gdy liczba pracowników nie będzie odpowiadała realnym potrzebom zamawiającego. Zamawiający promuje w ten sposób słabszą organizację pracy, 1 Raport Urzędu Komunikacji Elektronicznej o stanie rynku pocztowego za rok 2014, s. 5.
skutkującą większą liczbą pracowników niż niezbędna do optymalnego wykonania przedmiotu zamówienia. Wykonawca ponownie podkreśla, że nie kwestionuje potrzeby wprowadzenia kryterium społecznego. Wykonawca kwestionuje sam sposób obliczania tego kryterium, opierający się na stosunku pewnej absolutnej wartości (liczba pracowników), z oczywistych względów wyższej tylko dla jednego wykonawcy (Poczty Polskiej S.A.), do wartości wskazanej przez innych wykonawców (pozostałych operatorów pocztowych). W ocenie Wykonawcy, punktem wyjścia dla sposobu obliczania kryterium liczba pracowników winien być procentowy stosunek zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w stosunku do ogółu zatrudnionych przez wykonawcę, w takim bowiem wypadku możliwa jest do zachowania zasada proporcjonalności oraz zasady wynikające z art. 7 ustawy Pzp, zaś poszczególni wykonawcy nie są porównywani do wykonawcy (Poczty Polskiej S.A.), który, świadom poziomów zatrudnienia w działalności operacyjnej występujących na rynku usług pocztowych, zaoferował kryterium obliczane w sposób korzystny tylko dla siebie, nie posiadający obiektywnego charakteru. Warto dodać, że sposób obliczania kryterium społecznego w sposób wskazany przez Wykonawcę został zastosowany w największym w tej części Europy przetargu na świadczenie usług pocztowych, mianowicie przetargu prowadzonym przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa na świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym w zakresie przyjmowania, przemieszczania i doręczania przesyłek pocztowych oraz zwrotu przesyłek niedoręczonych na rzecz sądów powszechnych (nr sprawy: ZP-01/2015). W przetargu tym jednym z kryteriów oceny ofert jest kryterium społeczne, które zostało opisane jako procent osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, z ogólnej liczby osób, którym zostanie powierzona realizacja przedmiotu zamówienia, zaś liczba ta ma uwzględniać osoby, którym zostanie powierzona realizacja przedmiotu zamówienia w zakresie doręczania i wydawania przesyłek sądowych (tj. doręczyciele-listonosze, osoby wydające korespondencję). Na koniec Wykonawca wskazuje także, że Według danych Eurostat zharmonizowana stopa bezrobocia młodzieży w grudniu 2014 r. wyniosła w Polsce aż 22,6%, czyli była blisko 3- krotnie wyższa niż zharmonizowana stopa bezrobocia ogółem (8,0%). Stopa bezrobocia młodzieży w Polsce była również wyższa od średniej w Unii Europejskiej (21,4%). 2. Powyższe nie pozostawia wątpliwości, że bezrobocie w ogóle, a bezrobocie wśród osób młodych w szczególności jest nie tylko problemem społecznym samym w sobie, ale także powodem takich zjawisk jak ubóstwo, marginalizacja i wykluczenie społeczne. W związku z powyższym Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej ponosi znaczne koszty na programy aktywizacji zawodowej, spośród których najistotniejszymi są te przeznaczane na 2 raport SYTUACJA NA RYNKU PRACY OSÓB MŁODYCH W 2014 ROKU Wydziału Analiz i Statystyk Ministerstwa Pracy i Polityki Społecznej, 2014 r.
szkolenia i staże dla osób chcących wejść na rynek pracy. Biorąc pod uwagę ten fakt oraz zapisy ustawy o zatrudnieniu i przeciwdziałaniu bezrobociu z dnia 14 grudnia 1994 r. należy uznać zwiększanie zatrudnienia za jeden z najważniejszych celów polityki społecznej państwa. Przedłużeniem tych starań wynikającym z właściwego zrozumienia aspektu społecznego zamówień publicznych powinno być uwzględnienie ich w ramach kryterium społecznego. Jednocześnie Wykonawca zauważa, iż branie pod uwagę jedynie formy zatrudnienia nie wyczerpuje tego, co w literaturze i aktach prawnych nazywa się aspektem społecznym zamówień publicznych, którego to kryterium społeczne ma być wyrazem. Mając powyższe na uwadze, Wykonawca, w związku z treścią art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm., dalej: ustawa PZP ) wnosi o zmianę dotychczasowego kryterium społecznego o wadze 20% na kryterium społeczne o wadze 5% w ramach, którego zbadane zostanie jedno ze wskazanych niżej kryteriów: a) procent osób podejmujących pierwszą pracę zatrudnionych u Wykonawcy, b) procent osób w wieku 18 25 lat zatrudnionych u Wykonawcy, Jako sposób obliczania ww. kryterium Wykonawca sugeruje a) ilość osób podejmujących pierwszą pracę zatrudnionych u Wykonawcy, bądź b) ilość osób w wieku 18 25 lat zatrudnionych u Wykonawcy, według stanu na 30.09.2015 r. Zx Z = 5 punktów gdzie: Z max Z = liczba punktów za kryterium a) procent osób podejmujących pierwszą pracę zatrudnionych u Wykonawcy, bądź b) procent osób w wieku 18 25 lat zatrudnionych u Wykonawcy, według stanu na 30.09.2015 r. Zx = procent pracowników wykonawcy a) podejmujących pierwszą pracę - zatrudnionych u Wykonawcy, bądź b) w wieku 18 25 lat zatrudnionych u Wykonawcy, według stanu na 30.09.2015 r. Z max = największy procent pracowników wykonawcy a) podejmujących pierwszą pracę - zatrudnionych u Wykonawcy, bądź b) w wieku 18 25 lat - zatrudnionych u Wykonawcy, według stanu na 30.09.2015 r. Można by stwierdzić, że jakikolwiek duży podmiot, który zatrudnia znaczną ilość osób na umowy o pracę, faktycznie przykłada się do zwiększenia jej jakości wśród społeczeństwa. W sytuacji jednak, gdy na przestrzeni lat są to te same osoby, realnie nie dokonuje się żadna zmiana w sytuacji rynkowej. Należy także dodać, że sformułowanie kryterium w dotychczasowy sposób, będzie sprawiało, że taki podmiot nie będzie dokonywał żadnych zmian w zatrudnieniu- jego obecna sytuacja pozwoli bowiem na uzyskanie maksymalnej
ilości punktów w postępowaniu z tytułu tego kryterium. Mimo więc teoretycznemu wspieraniu korzystnych form zatrudnienia, nie będzie on realizował prawdziwych celów jakie Państwo postawiło sobie dopuszczając wprowadzanie tego przedmiotowego kryterium w zamówieniach publicznych. Mając powyższe na uwadze, Wykonawca wnosi o: zapewnienie równego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu poprzez zmniejszenie wagi dotychczasowego kryterium społecznego o wadze 20% na kryterium społeczne w o wadze 5% zmianę sposobu obliczania tego kryterium (w sposób zaproponowany powyżej) Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę wagi oraz zmianę sposobu liczenia kryterium liczba pracowników Wykonawcy zatrudnionych w działalności operacyjnej na umowę o pracę, w przeliczeniu na pełnozatrudnionych. Zdaniem zamawiającego wskazane zatem wydaje się zatrudnienie przedmiotowych pracowników na umowę o pracę. Zwiększa to odpowiedzialność podmiotu za nieprawidłowości, co w konsekwencji winno spowodować uzyskanie większego poziomu bezpieczeństwa przesyłek. Pracownicy Wykonawcy, wykonując przedmiot zamówienia, będą mieli do czynienia z dokumentami urzędowymi, niosącymi ze sobą określone skutki formalno prawne dla ich adresatów. Pytanie nr 5: Zgodnie z pkt 7 formularza ofertowego oraz 10 wzoru umowy, Zamawiający nakłada na Wykonawcę obowiązek wskazania w umowie nazw i firm podwykonawców wraz z zakresem przeznaczonych dla nich prac, przy czym zastrzega, że brak wskazania w ofercie części zamówienia do powierzenia podwykonawcom będzie uznany za zobowiązanie do samodzielnego wykonania zamówienia przez Wykonawcę- co ma odzwierciedlenie również w umowie. Powyższe zastrzeżenia są niezgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. W ramach zamówień publicznych, co do zasady udział podwykonawców, a także dalszych podwykonawców w realizacji zamówienia jest dopuszczalny bez ograniczeń. W przepisach art. 36a i 36b PZP ustawodawca wskazuje podstawowe warunki udziału podwykonawców w realizacji przedmiotu zamówienia. Z brzmienia tych przepisów wynika, iż poza kwalifikowanymi przypadkami realizacji przedmiotu zamówienia przy udziale podwykonawców (tj. powołania się na ich potencjał przy wykazywaniu warunków udziału w postępowaniu) wykonawca ma pełną swobodę powierzenia całości lub części przedmiotu zamówienia do realizacji podwykonawcy.
W związku z powyższym, wykonawca może swobodnie zmienić podwykonawcę w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia bez względu na stanowisko Zamawiającego w tym zakresie. Wydaje się w związku z powyższym, iż Zamawiający błędnie opiera cytowane zapisy SIWZ m.in. na przepisie art. 143b PZP (jak również innych dot. zamówień na roboty budowlane), który uprawnia Zamawiających do uzależnienia wyboru/zmiany podwykonawcy przez wykonawcę, czy też zawarcia umowy przez wykonawcę z pierwotnym podwykonawcą, jak również konieczności wprowadzenia określonych zapisów umownych, od ich zgody w przypadku zamówienia publicznego na roboty budowlane. Wskazać należy, iż przedmiotowe postępowanie dotyczące świadczenia usług pocztowych nie może być w żaden sposób zakwalifikowane jako zamówienie publiczne, którego przedmiotem są roboty budowlane. To oznacza, że zapisy te nie mają tu zastosowania co więcej, nie mogą być stosowane (wszak ustawodawca wskazałby, że przepisy te mają zastosowanie również w innych rodzajach zamówień, a nie zrobił tego prawdopodobnie dlatego, że rozwiązania te są trudne do zastosowania w praktyce w umowach o świadczenie usług). Choć nigdzie w siwz nie ma bowiem literalnie wskazanej konieczności uzyskania zgody na zmianę podwykonawcy, to wskazać należy że w przypadku zmiany umowy, każdorazowo potrzebna jest zgoda jej drugiej strony. Jest to bowiem czynność konsensualna. Ponadto, proces podpisywania aneksu może się znacznie wydłużyć nawet z powodu okoliczności na które żadna ze stron nie ma wpływu- zmiana podwykonawcy może być zaś potrzebna natychmiastowo. Najważniejszym jednak aspektem, jest tutaj kwestia ewentualnego braku zgody Zamawiającego na dokonanie takiej zmiany (taki przypadek nie jest nawet uwidoczniony w możliwościach zmian umowy). Jak już bowiem wykazano powyżej, nie ma on żadnego wpływu na decyzje o podwykonawcach. Wskazać ponadto należy, że żądanie wskazania konkretnych nazw/firm podwykonawców uzasadnione jest jedynie w sytuacji, gdy Wykonawca powołuje się na ich zasoby w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych. Żądanie takie wystosowane w sytuacji, gdy Wykonawca sam spełnia wszelkie warunki udziału w postępowaniu, a podwykonawcami posługuje się jedynie wyjątkowo, celem usprawnienia procesu realizacji zamówienia (i możliwe jest, że mimo deklaracji posłużenia się podwykonawcami nie zajdzie konieczność skorzystania z nich), jest bezzasadne i pozbawione podstaw prawnych i faktycznych. Zamawiający nie może więc żądać podania takich danych nawet w umowie o usługi pocztowe. Wykonawcom, którym zabrania się swobodnego korzystania w pełnym zakresie z podwykonawstwa w realizacji przedmiotu zamówienia, utrudnia się jednocześnie dostęp do realizacji przedmiotu zamówienia co narusza jednocześnie art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 29 ust. 2 PZP i może być przyczynkiem do wszczęcia kontroli doraźnej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Wykonawca zaznacza również, że realizacja usług przy pomocy podwykonawców, mimo braku wskazania w ofercie zamiaru powierzenia im części zamówienia do realizacji, stanowi jedynie nieistotną zmianę umowy oraz oferty. Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: Izba wskazuje, że nawet w sytuacji uznania, że usługi serwisowe byłyby świadczone przez podmiot trzeci, to samo niewypełnienie żądań zamawiającego dotyczących wskazania zakresu podwykonawstwa (np. nie podanie informacji o podwykonawstwie w sytuacji gdy w rzeczywistości wykonawca zamierza wykonywać zamówienie lub jego część z pomocą podwykonawców) pozbawione jest jakichkolwiek negatywnych konsekwencji prawnych. Podanie informacji o zakresie podwykonawstwa ma wyłącznie walor informacyjny, nie rodzi żadnego zobowiązania co do sposobu wykonania zamówienia. (KIO 596/13). Wskazanie wymaganego zakresu nie rodzi więc żadnych zobowiązań co do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia- Wykonawca nie jest bowiem w stanie przewidzieć jakich środków będzie potrzebował do należytego wykonania usług- szczególnie w tak długim okresie czasu. Wpisanie zaś tej informacji do umowy będzie bezsprzecznie rodzić pewne zobowiązanie, które naruszałoby prawo do swobody w decydowaniu o sposobie podwykonawstwa. Na marginesie dodać należy, iż Wykonawca ponosi wobec Zamawiającego pełną odpowiedzialność za wszelkie czynności, których wykonanie powierzył Podwykonawcom, a Wykonawca odpowiada za działania i zaniechania podwykonawców i dalszych podwykonawców jak za swoje własne, więc wskazane wymogi są bezzasadne z perspektywy ochrony interesów Zamawiającego. Znamienny jest również fakt, iż wskazani przez wykonawcę podwykonawcy (zarówno pierwotni, jak również przystępujący do realizacji przedmiotu zamówienia już na etapie świadczenia usług po podpisaniu umowy) nie muszą w ogóle brać udziału w realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca może przecież samodzielnie wykonywać przedmiotu zamówienia, a podwykonawcami posługiwać się jedynie wyjątkowo, celem usprawnienia procesu realizacji zamówienia (i możliwe jest, że mimo deklaracji posłużenia się podwykonawcami nie zajdzie konieczność skorzystania z nich). Wskazane zapisy są więc bezzasadne i pozbawione podstaw prawnych i faktycznych. W związku z powyższym, Wykonawca zwraca się do Zamawiającego o bezwzględne usunięcie z umowy zapisów 10 ust 1 oraz ust 2 a także zapisu z formularza ofertowego, jako że naruszają przepisy obowiązującego prawa oraz zasady równego traktowania i zapewnienia uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 2 PZP). Odpowiedź: Zamawiający nie narusza obowiązujących przepisów w podnoszonej przez Wykonawcę materii. We wspomnianym zapisie pkt. 7 formularza ofertowego Zamawiający oczekuje wskazania rodzaju prac, jakie Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy lub podwykonawcom - bez wskazywania ich z nazwy, natomiast 10 nie jest wzorem umowy, a jedynie istotnymi dla Zamawiającego postanowieniami umowy, którą ma zamiar zawrzeć z wybranym Wykonawcą. Dopiero na etapie zawierania umowy Zamawiający oczekuje
podania ponownie zakresu prac powierzonych podwykonawcom oraz wskazania ich z nazwy. Będzie to miało juz miejsce po zakończeniu procedury przetargowej. Umowa zostanie zawarta w oparciu o obowiązujące w tym zakresie przepisu prawa, w tym zapisy kodeksu cywilnego. Zamawiający przypomina, ze działalność pocztowa jest działalnością koncesjonowaną stosownie do zapisów prawa pocztowego. Pytanie Nr 6: Zamawiający wskazuje w treści SIWZ (rozdział III pkt 3.1), iż Wykonawca zobowiązany jest do odbierania z siedziby Zamawiającego co najmniej raz dziennie, od poniedziałku do piątku, oprócz dni ustawowo wolnych od pracy, przesyłek listowych i paczek pocztowych Zamawiającego w godzinach od 14 30 do 15 30. Czy Zamawiający dopuszcza możliwość odbioru przesyłek przewidzianych do nadania z siedziby Zamawiającego co najmniej raz dziennie, od poniedziałku do piątku, oprócz dni ustawowo wolnych od pracy, przez upoważnionego przedstawiciela Wykonawcy w przedziale czasowym 14 00-15 00 bądź 14 30-15 30? Odpowiedź: Zamawiający podtrzymuje zapis SIWZ zawarty w rozdziale III pkt.3.1 dotyczący godzin odbioru przesyłek listowych i paczek listowych. Informuję, że powyższa odpowiedź na pytania staje się integralną częścią SIWZ i będzie wiążąca przy składaniu ofert. Oferty należy złożyć zgodnie z wytycznymi określonymi w SIWZ, w siedzibie Zamawiającego Biuro Podawcze przy ul. Henryka Sienkiewicza 84, 15-950 Białystok, w terminie do dnia 4 listopada 2015r. do godz. 10 00. Zamawiający komisyjnie otworzy koperty z ofertami dnia 04 listopada 2015 r o godz. 10 15 w siedzibie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku przy ul. Henryka Sienkiewicza 84 w sali nr 07 (parter).