OCENA WDRAśANIA I FUNKCJONOWANIA NIEKTÓRYCH PRZEPISÓW DOTYCZĄCYCH REEMITOWANIA PROGRAMÓW TELEWIZYJNYCH I RADIOWYCH W SIECIACH KABLOWYCH Podstawa prawna, art. 4 ust. 2 ustawy o izbach gospodarczych [Dz. U. z 1992 r. Nr 75, poz. 368 z późn. zm.]: izba gospodarcza moŝe dokonywać ocen wdraŝania i funkcjonowania przepisów prawnych dotyczących prowadzenia działalności gospodarczej. Reemitowanie (rozprowadzanie) programów telewizyjnych i radiowych w sieciach kablowych, podstawowa działalność zrzeszonych w Izbie podmiotów, polega na przejmowaniu w całości i bez zmian tych Ŝe programów i wprowadzenie do sieci. Programy są w sieci dzięki czemu abonent ma do nich dostęp. W terminologii ustawy z dnia 4 lutego1994 r o prawie autorskim i prawach pokrewnych [Dz. U.z 1994 r. Nr 24 poz. 83 z późn. zm.] oznacza to, Ŝe operator sieci kablowej wprowadził doń dobra intelektualne [utwory, artystyczne wykonania, itp.], przez co umoŝliwił swym abonentom dostęp do nich. Za to umoŝliwienie dostępu pobiera od abonentów opłaty. Korzystanie przez operatora z dóbr intelektualnych na polu reemisji polega zatem na pobieraniu od swych abonentów opłat za umoŝliwienie im dostępu do tych dóbr intelektualnych, które są w sieci. Wysokość wynagrodzenia, które winien operator płacić uprawnionym za takie korzystanie z ich dóbr intelektualnych powinna uwzględniać zatem te z nich, które do sieci wprowadził, a nie to jakim powodzeniem cieszyły się u jego abonentów. Zgodnie z Obwieszczeniem Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 26 marca 2009 r. [Monitor Polski z 2009 r. Nr 21 poz. 270] Stowarzyszeniu Filmowców Polskich udzielono zezwolenia na zbiorowe zarządzanie, między innymi, prawami autorskimi do utworów audiowizualnych na polu eksploatacji reemitowanie. Ostatnią z decyzji Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego w sprawie zezwolenia udzielonego tej organizacji datowano 28 lutego 2003 r. [Decyzja DP.WPA.024/36/03/ik]. Tym samym, praktycznie przez cały okres, w którym obowiązuje w kraju ustawowy przymus pośredniczenia zbiorowego
zarządu w udzielaniu operatorowi sieci kablowej zezwolenia na reemitowanie utworów, w odniesieniu do utworów audiowizualnych, winna to czynić ta organizacja. Co więcej, winna to czynić w imieniu wszystkich uprawnionych, których uprawnienia obejmuje określony w udzielonym jej przez Ministra zezwoleniu zakres. PoniewaŜ przysługujące producentom utworów audiowizualnych uprawnienia naleŝą do kategorii autorskich praw majątkowych winna to czynić równieŝ w imieniu producentów utworów audiowizualnych w odniesieniu do autorskich prawa majątkowych, które im przysługują, bez względu na to czy producenta stać było na to by być jednocześnie nadawcą, czy teŝ nie. Tymczasem zezwolenia udzielała i chce udzielać wyłącznie w imieniu tych producentów utworów audiowizualnych, którzy nadawcami nie są. Dowód: Oświadczenia o treści: niniejsze zezwolenie obejmuje całość autorskich praw majątkowych przysługujących producentowi utworu audiowizualnego z wyjątkiem praw posiadanych i nabytych przez nadawców są: a) w umowach zawieranych z operatorami, b) w proponowanej w trakcie negocjacji prowadzonych przez Związek Telewizji Kablowych w Polsce Izba Gospodarcza umowie licencyjnej [załączona do pisma z 01.03.2006 r. L.dz. 574/03/06], c) w proponowanym tzw. kontrakcie generalnym załączonym do pisma z 05.04.2006 r, d) w licencji na korzystanie z praw autorskich zarządzanych przez SFP, która stanowi treść oświadczenia, o złoŝenie którego przez pozwanego wnosi dla rozstrzygnięcia sporu związanego z zawarciem umowy, o której mowa w art.21 1 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, który trwa przed sądem powszechnym z jej powództwa o ustalenie [pismo procesowe powoda z daty 10.01.2011 w sprawie przez Sądem Okręgowym w Jeleniej Górze, sygn. akt IC 774/09]. Wolą ustawodawcy nadawca programu jest uprawniony wyłącznie do rozporządzania i korzystania w odniesieniu do operatora sieci kablowej ze swego uprawnienia, które naleŝy do kategorii praw pokrewnych i zwane jest prawem do nadani (art. 97 pkt. 4 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych [Dz. U. z 1994 r. Nr 24, poz. 83, z
późn.zm.]). Z innych uprawnień, które posiada, w tym autorskich praw majątkowych przysługujących mu jako producentowi utworów audiowizualnych, moŝe na polu reemisji korzystać wyłącznie za pośrednictwem zbiorowego zarządu [ art. 21 1 ust. 1 (utwory) ; art. 92 w zw. z art. 21 1 ust. 1 (artystyczne wykonania); art. 95 1 ust. 2 w zw. z art. 21 1 ust. 1 (fonogramy i wideogramy) ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych]. Takie działanie Stowarzyszenia Filmowców Polskich polegające na samowolnym ograniczeniu podmiotowym zakresu udzielonego mu przez Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego poprzez wykluczenie z niego tych producentów utworów audiowizualnych, którzy są nadawcami, w konsekwencji pozbawiało ich w świetle regulacji, o których mowa wyŝej, jakichkolwiek moŝliwości korzystania ze swych producenckich uprawnień w odniesieniu do operatorów sieci kablowych. Nawet ci operatorzy, którzy z SFP umowy zawarli naleŝności tym uprawnionym za korzystanie z przysługujących im uprawnień autorsko prawnych nie płacili, bo nie mogli. Obowiązek zapłacenia im tych wynagrodzeń pozostał. Dziwi w tej sytuacji bezczynność Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego. Takie wykonywanie przez organizację zbiorowego zarządzania obowiązków wynikających z udzielonego jej zezwolenia nie zasługuje na określenie go mianem naleŝycie wykonywanego. Istniały zatem wszelkie przesłanki dla skorzystania z moŝliwości jakie ustawodawca Ministrowi stworzył [art. 104 ust. 5 pkt.1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych ] i cofnięcia zezwolenia. Nie dziwi natomiast to, Ŝe sytuację, którą stworzyło naganne działanie SFP wykorzystał ZAiKS. W okresie niespełna dwóch lat (od 13.05.2008 do 29.11.2010) aŝ dziesięciokrotnie zmieniał umowę licencyjną, którą za pośrednictwem Związku Telewizji Kablowych w Polsce Izby Gospodarczej zawarło wielu jej członków. Aneksy, które są w posiadaniu kaŝdego z licencjobiorców przedmiotowej umowy, dobitnie świadczą o intensywnym dialogu ZAiKS-u z nadawcami reemitowanych w Polsce programów, których skutkiem jest wzbogacanie repertuaru tej organizacji o te uprawnienia nadawców tych programów, które na polu reemisji realizować moŝna wyłącznie za pośrednictwem zbiorowego zarządu, a do zarządzania którymi poza ZAiKS-em nikt się nie kwapił. Jest oczywistym, Ŝe celem tych działań ZAiKS-u było uzyskanie od nadawców reemitowanych w polskich sieciach kablowych programów stosownych pełnomocnictw dla zbiorowego zarządzania ich uprawnieniami i w konsekwencji wystąpienie do Ministra Kultury i
Dziedzictwa Narodowego o zmianę zakresu zbiorowego zarządu w posiadanym zezwoleniu, co nastąpiło. Dla uświadomienia skali problemu jaki powstał skutkiem opisanego wyŝej działania SFP zwrócić uwagę naleŝy na to, iŝ w trosce o rozwój niezaleŝnej od nadawców produkcji audiowizualnej zarówno w ustawodawstwie europejskim jak i naszym krajowym zobowiązano nadawców programów telewizyjnych do przeznaczania co najmniej 10% kwartalnego czasu nadawania programu na audycje wytworzone przez producentów niezaleŝnych od nadawców. Art. 5 Dyrektywy Rady 89/552/EEC z 3 października 1989 r. zmienionej Dyrektywą Rady i Parlamentu Europejskiego 97/36/EC z 30 czerwca 1997 r. w sprawie koordynacji określonych przepisów prawa, ustawodawstwa lub działań administracyjnych w państwach członkowskich w zakresie emisji programów telewizyjnych, zwanej Dyrektywą O telewizji bez granic stanowi: Jeśli będzie to wykonalne, państwa członkowskie zapewnią, za pomocą odpowiednich środków, zarezerwowanie przez nadawców co najmniej 10% czasu nadawania programu lub, wedle uznania, 10% budŝetu programowego dla utworów europejskich wyprodukowanych przez producentów niezaleŝnych od nadawców ( ) proporcja ta będzie osiągana stopniowo, z zastosowaniem odpowiednich kryteriów. Musi ona zostać osiągnięta takŝe poprzez rezerwowanie odpowiedniego udziału utworów nowych, tzn. utworów nadawanych w ciągu 5 lat od ich produkcji. Art. 15a ust. 1. ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji [Dz. U. 1993 Nr 7 poz. 34 z późn. zm.] stanowi: nadawcy programów telewizyjnych przeznaczają co najmniej 10% kwartalnego czasu nadawania programu na audycje europejskie wytworzone przez producentów niezaleŝnych. Potrzebę takich regulacji uzasadniało małe lub wręcz Ŝadne zainteresowanie nadawców cudzą produkcją audiowizualną. Wprowadzenie tych regulacji nie mogło, co oczywiste, w zasadniczy sposób zmienić tej tendencji. Co najwyŝej mogło doprowadzić do sytuacji, w której udział produkcji audiowizualnej niezaleŝnej od nadawcy w jego programie telewizyjnym stanowi 10% lub nieco powyŝej 10%.
W świetle powyŝszego, juŝ dziś w repertuarze ZAiKS moŝe znajdować się około 90% utworów audiowizualnych, do których prawa posiadał i posiada nadawca, a które zawierały wprowadzane do sieci kablowej przez operatorów programy telewizyjne. I wkrótce moŝe otworzyć się moŝliwość wyegzekwowanie od operatorów sieci kablowych, poprzez zbiorowy zarząd wykonywany przez ZAiKS, naleŝnych nadawcom, a dotąd nie regulowanych, wynagrodzeń z tytułu posiadania przez tychŝe nadawców autorskich praw majątkowych przysługujących producentom utworów audiowizualnych. Groźba art. 79 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych realnie pojawia się przed operatorami sieci kablowej, artykułu, o którym w doktrynie [artykuł pt. Dostosowanie polskiego prawa własności intelektualnej do wymogów prawa wspólnotowego. Uwagi na tle projektu z dnia 24 maja 2006 r. ustawy o zmianie ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz o zmianie innych ustaw w Pracach Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ zeszyt 97 Zagadnienia Prawa Autorskiego (Wydawnictwo Wolters Kluwer Polska spółka z o.o. Kraków 2007)] Anna Tuschner i Tomasz Targosz: Ta kuriozalna sankcja nie moŝe być porównana nawet z sankcjami karnymi, które są uzaleŝnione od winy sprawcy, i nie znajduje Ŝądnego racjonalnego uzasadnienia ani z punktu widzenia prawnego, ani sprawiedliwościowego. Sankcja taka pozbawiona jest jakiegokolwiek waloru prewencyjnego, gdyŝ zgodnie z uwagami zamieszczonymi w pkt 2.2 nie moŝe wpłynąć prewencyjnie na zachowania sprawcy naruszenia sankcja, która jest niezaleŝna od subiektywnej wadliwości jego zachowań. Taka obiektywna sankcja moŝe natomiast oddziaływać prewencyjnie na całość obrotu prawami autorskimi, a takŝe na aktywność twórczą w społeczeństwie. Rozwiązanie takie moŝe powaŝnie zachwiać pewnością obrotu prawnego w dziedzinie praw autorskich. Z kolei w publikacji Prawo Mediów pod redakcją prof. prof.. Janusza Barty, Ryszarda Markiewicza, Andrzeja Matlaka Wydawnictwo Lexis Nexis Warszawa 2005 na stronie 622 drugi akapit od góry moŝna przeczytać: Obecny kształt roszczeń z tytułu naruszenia autorskich praw majątkowych uznać moŝna za nieproporcjonalny (a więc naruszający art. 3 ust. 2 Dyrektywy 2004/48/WE) i sprzeczny z zakazem wprowadzania odszkodowania o charakterze karnym (por. tezę 26 preambuły dyrektywy 2004/48/WE). Ponadto zgodnie z pkt 17 preambuły dyrektywy 2004/48/WE, środki prawne powinny uwzględniać zamierzony i niezamierzony charakter naruszenia. śadnego z tych warunków nie spełniają obecne rozwiązania dotyczące roszczeń z tytułu naruszania autorskich praw majątkowych, tj. o zapłatę potrójnego wynagrodzenia w przypadku czynów zawinionych i podwójnego w przypadku niezawinionych naruszeń, a takŝe o wydanie uzyskanych korzyści.
Dlatego teŝ poŝądana jest rewizja i nowelizacja regulacji roszczeń zawartych w art. 79 pr. aut. tak by rozbieŝności między dyrektywą 2004/48/WE a prawem krajowym w przyszłości nie stanowiły argumentu dla ET do uznania niezgodności obowiązującego w Polsce prawa z prawem wspólnotowym. A moŝe, nadszedł czas na uruchomienie tych mechanizmów, o których mowa w doktrynie. Dokument zamieszczono na stronie internetowej www.ztkig.pl