BIURO ANALIZ I DOKUMENTACJI Zespół Analiz i Opracowań Tematycznych

BIURO ANALIZ I DOKUMENTACJI Zespół Analiz i Opracowań Tematycznych Ochrona siedlisk i lęgów jerzyka i innych ptaków objętych ochroną gatunkową gniazdujących w budynkach i budowlach przemysłowych propozycja przepisu prawnego OPINIE EKSPERTYZY OE-188 Kancelaria Senatu Maj 2012

Materiał przygotowany przez Zespół Analiz i Opracowań Tematycznych Biura Analiz i Dokumentacji. Biuro Analiz i Dokumentacji zamawia opinie, analizy i ekspertyzy sporządzone przez specjalistów reprezentujących różne punkty widzenia. Wyrażone w materiale opinie odzwierciedlają jedynie poglądy autorów. Korzystanie z opinii i ekspertyz zawartych w tym zbiorze bez zezwolenia Kancelarii Senatu dopuszczalne wyłącznie w ramach dozwolonego użytku w rozumieniu ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 ze zm.) i z zachowaniem wymogów tam przewidzianych. W pozostałym zakresie korzystanie z opinii i ekspertyz wymaga każdorazowego zezwolenia Kancelarii Senatu. Copyright by Kancelaria Senatu, Warszawa 2012 Biuro Analiz i Dokumentacji Dyrektor Agata Karwowska-Sokołowska tel. 22 694 94 32, fax 22 694 94 28, e-mail: sokolows@nw.senat.gov.pl Wicedyrektor Ewa Nawrocka tel. 22 694 90 53, e-mail: nawrocka@nw.senat.gov.pl Zespół Analiz i Opracowań Tematycznych tel. 22 694 92 04, fax 22 694 94 28 Redaktor prowadzący Piotr Marczak Opracowanie graficzno-techniczne, druk i oprawa Biuro Informatyki, Dział Edycji i Poligrafii

Prof. zw. dr hab. Wojciech Radecki Instytut Nauk Prawnych PAN Zakład Prawa Ochrony Środowiska we Wrocławiu Ochrona siedlisk i lęgów jerzyka i innych ptaków objętych ochroną gatunkową gniazdujących w budynkach i budowlach przemysłowych propozycja przepisu prawnego 1. Założenia ochrony gatunkowej 1. 1. Europejskie prawo ochrony przyrody Ptaki w kulturze europejskiej były od kilku stuleci traktowane w sposób szczególny. Wystarczy przywołać akt Kantonu Zurychskiego z XVI wieku o ochronie ptaków śpiewających, ustawę Sejmu Krajowego autonomicznej Galicji z drugiej połowy XIX wieku, której pierwotny tytuł wskazywał na ochronę ptaków śpiewających i owadożernych (ustawa ta po kilku zmianach weszła w życie w 1875 r. jako ustawa o ochronie niektórych zwierząt, przede wszystkim ptaków, dla uprawy ziemi pożytecznych), wreszcie Konwencję Paryską z 1902 r. o ochronie ptaków pożytecznych dla rolnictwa. Zwieńczeniem ewolucji stała się Dyrektywa Rady 79/409/EWG z 2 kwietnia 1979 r. w sprawie ochrony dzikiego ptactwa, obowiązująca w wersji ujednoliconej jako Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/147/WE z dnia 30 listopada 2009 r. w sprawie ochrony dzikiego ptactwa (Dz. U. UE. L. 2010.20.7. z dnia 26 stycznia 2010 r.). Z założenia dyrektywa odnosi się do ochrony wszystkich gatunków ptaków występujących naturalnie w stanie dzikim na europejskim terytorium państw członkowskich, do którego stosuje się Traktat. Ma na celu ochronę tych gatunków, gospodarowanie nimi oraz ich kontrolę i ustanawia reguły ich eksploatacji. Dyrektywę stosuje się do ptaków, ich jaj, gniazd i naturalnych siedlisk. Państwa członkowskie zostały zobowiązane do podjęcia wszelkich niezbędnych środków w celu zachowania populacji gatunków ptaków na poziomie, który odpowiada w szczególności wymogom ekologicznym, naukowym i kulturowym. Ochrona dzikiego ptactwa jest zróżnicowana w ten sposób, że jeśli chodzi o szczególnie cenne gatunki ptaków wymienione w załączniku I do dyrektywy (około 200 gatunków) oraz regularnie występujące gatunki wędrowne niewymienione w tym załączniku, to dla nich tworzy się specjalne obszary ochrony. Wszystkie gatunki dzikiego ptactwa zostały objęte powszechnym systemem ochrony zabraniającym w szczególności (art. 5 dyrektywy): a) umyślnego zabijania lub chwytania jakimikolwiek metodami, b) umyślnego niszczenia lub uszkadzania ich gniazd i jaj lub usuwania ich gniazd, c) wybierania ich jaj dziko występujących oraz zatrzymania tych jaj, nawet gdy są puste, d) umyślnego płoszenia tych ptaków, szczególnie w okresie lęgowym i wychowu młodych, jeśli mogłoby to mieć znaczenie w odniesieniu do celów dyrektywy, e) przetrzymywania ptactwa należącego do gatunków, na które polowanie i których chwytanie jest zabronione. 3

Biuro Analiz i Dokumentacji, Zespół Analiz i Opracowań Tematycznych Możliwość wprowadzania rygorystycznie ujętych wyjątków została przewidziana w art. 7 i 9 dyrektywy. 4 1. 2. Polskie prawo ochrony przyrody Polskie prawo ochrony przyrody, którego trzon stanowi ustawa z 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2009 r. Nr 151, poz. 1220, z późn. zm.), realizuje postanowienia dyrektywy, tak jak ona nakazuje, dwutorowo: po pierwsze, przez wyznaczanie obszarów specjalnej ochrony ptaków na podstawie art. 27a ustawy aktualny akt wykonawczy to rozporządzenie Ministra Środowiska z 12 stycznia 2011 r. w sprawie obszarów specjalnej ochrony ptaków (Dz. U. Nr 25, poz. 133, z późn. zm.), po drugie, przez obejmowanie ptaków ochroną gatunkową na podstawie art. 49 ustawy oraz rozporządzenia Ministra Środowiska z 12 października 2011 r. w sprawie ochrony gatunkowej zwierząt (Dz. U. Nr 237, poz. 1419). Ponieważ jeśli chodzi o jerzyki i inne ptaki chronione gniazdujące w budynkach i budowlach przemysłowych zagadnienie obszarów specjalnej ochrony ptaków jest w istocie bezprzedmiotowe, zajmę się szczegółowo jedynie problematyką ochrony gatunkowej. Według art. 46 ust. 2 polskiej ustawy o ochronie przyrody ochrona gatunkowa ma na celu zapewnienie przetrwania i właściwego stanu ochrony dziko występujących na terenie kraju lub innych państw członkowskich Unii Europejskiej rzadkich, endemicznych, podatnych na zagrożenia i zagrożonych wyginięciem oraz objętych na podstawie przepisów umów międzynarodowych, których Rzeczpospolita Polska jest stroną, gatunków roślin, zwierząt i grzybów oraz ich siedlisk i ostoi, a także zachowanie różnorodności gatunkowej i genetycznej. Przepis art. 49 ustawy o ochronie przyrody zobowiązał ministra właściwego do spraw środowiska, aby w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw rolnictwa określił rozporządzeniem: 1) gatunki dziko występujących: a) zwierząt objętych ochroną ścisłą, z wyszczególnieniem gatunków wymagających ochrony czynnej, b) zwierząt objętych ochroną częściową, c) zwierząt objętych ochroną częściową, które mogą być pozyskiwane, oraz sposoby ich pozyskiwania, d) ptaków, które mogą być sprzedawane, transportowane i przetrzymywane w celach handlowych, jeżeli zostały legalnie upolowane, e) zwierząt wymagających ustalenia stref ostoi, miejsc rozrodu lub regularnego przebywania, 2) zakazy właściwe dla poszczególnych gatunków lub grup gatunków zwierząt, wybrane spośród zakazów, o których mowa w art. 52 ust. 1, i odstępstwa od zakazów, wybrane spośród odstępstw, o których mowa w art. 52 ust. 2, 3) sposoby ochrony gatunków, w tym wielkość stref ochrony. Minister Środowiska wykonał ten obowiązek najpierw rozporządzeniem z 28 września 2004 r. w sprawie gatunków dziko występujących zwierząt objętych ochroną (Dz. U. Nr 220, poz. 2237), które po siedmiu latach zostało uchylone i zastąpione rozporządzeniem Ministra Środowiska z 12 października 2011 r. w sprawie ochrony gatunkowej zwierząt (Dz. U. Nr 237, poz. 1419). Obowiązujące rozporządzenie obejmuje: w załączniku nr 1 gatunki objęte ochroną ścisłą; pozycje od 191 do 285 wskazują na ptaki, dopełniająca pozycja 286 wskazuje na niewymienione wcześniej gatunki ptaków

Ochrona siedlisk i lęgów jerzyka i innych ptaków objętych ochroną gatunkową... występujących na terenie państw Unii Europejskiej z wyjątkiem tych, które spotyka się wyłącznie na Grenlandii, w załączniku nr 2 gatunki objęte ochroną częściową; pozycje od 8 do 16. Nie ulega wątpliwości, że jerzyki są objęte ochroną ścisłą. W stosunku do zwierząt objętych ochroną ścisłą i częściową 7 w siedemnastopunktowym wyliczeniu wskazuje na zakazy, spośród których dla przedmiotu tej ekspertyzy znaczenie mają następujące zakazy: y umyślnego zabijania (pkt 1), y umyślnego okaleczania i chwytania (pkt 2), y umyślnego niszczenia ich jaj, postaci młodocianych i form rozwojowych (pkt 5), y niszczenia ich siedlisk i ostoi (pkt 6), y niszczenia ich gniazd (pkt 7), y wybierania, posiadania i przechowywania ich jaj (pkt 9), y umyślnego płoszenia i niepokojenia (pkt 14). Z mocy 8 ust. 1 rozporządzenia zakazy, o których mowa w 7 m.in. w pkt 1, 2, 7, 9 i 14, nie dotyczą (w przypadku braku rozwiązań alternatywnych i jeżeli nie jest to szkodliwe dla zachowania we właściwym stanie ochrony populacji tych gatunków i ich siedlisk) m.in.: y usuwania od 16 października do końca lutego gniazd z budek dla ptaków (pkt 1), y usuwania od 16 października do końca lutego gniazd ptasich z obiektów budowlanych i terenów zieleni, jeżeli wymagają tego względy bezpieczeństwa lub sanitarne (pkt 2). Z zakazami ujętymi w ustawie i rozwiniętymi w rozporządzeniu wiążą się przepisy karne polegające na tym, że każde umyślne naruszenie zakazów obowiązujących w stosunku do roślin, zwierząt lub grzybów objętych ochroną gatunkową jest wykroczeniem z art. 127 pkt 2 lit. e ustawy o ochronie przyrody, zagrożonym karą aresztu (od 5 do 30 dni) albo grzywny (od 20 do 5000 zł) z możliwością orzeczenia środków karnych w postaci przepadku i nawiązki przewidzianych w art. 129 ustawy o ochronie przyrody. Jeżeli jednak to naruszenie przyjmuje postać niszczenia lub uszkadzania roślin lub zwierząt chronionych gatunkowo i spowodowania w ten sposób istotnej szkody (przyrodniczej), czyn staje się przestępstwem przewidzianym w kodeksie karnym, zagrożonym: y w razie umyślności grzywną, karą ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2 (art. 181 3 k.k.), y w razie nieumyślności grzywną albo karą ograniczenia wolności (art. 181 5 k.k.) w obu wariantach z możliwością orzeczenia środków karnych na podstawie przepisów części ogólnej kodeksu karnego. Rozporządzenie z 12 października 2011 r. nie ogranicza się do wymienienia zakazów i wyjątków od nich, ale w 10 określa także sposoby ochrony gatunków, spośród których dla przedmiotu tej ekspertyzy mają znaczenie następujące: y zabezpieczanie stanowisk przed zagrożeniami zewnętrznymi (pkt 2), y budowa sztucznych miejsc lęgowych (pkt 3 lit. f), y dostosowywanie sposobów i terminów wykonywania prac budowlanych, remontowych i innych tak, aby zminimalizować ich wpływ na biologię zwierząt i ich siedliska (pkt 3 lit. g), y inwentaryzowanie, dokumentowanie i monitorowanie stanowisk, siedlisk i populacji gatunków (pkt 4), y wspomaganie rozmnażania się gatunku na stanowiskach (pkt 5), y przenoszenie zwierząt zagrożonych na nowe stanowiska (pkt 9), y edukacja społeczeństwa oraz właściwych służb w zakresie rozpoznawania gatunków chronionych i sposobów ich ochrony (pkt 10), 5

Biuro Analiz i Dokumentacji, Zespół Analiz i Opracowań Tematycznych y działania zapobiegawcze, ograniczające i naprawcze w stosunku do szkód w środowisku dotyczących chronionych gatunków i siedlisk przyrodniczych art. 6 pkt 3 i 4 ustawy z 13 kwietnia 2007 r. o zapobieganiu szkodom w środowisku i ich naprawie Dz.U. Nr 75, poz. 493, z późn. zm. (pkt 13), y uwzględnianie potrzeb ochrony gatunków w procesach: planowania, zatwierdzania, realizowania i likwidacji inwestycji (pkt 15). Powstaje pytanie, kto jest adresatem przepisów o ochronie gatunkowej. Odpowiedź wynika bezpośrednio z art. 4 ust. 1 ustawy o ochronie przyrody, który stanowi: Art. 4. 1. Obowiązkiem organów administracji publicznej, osób prawnych i innych jednostek organizacyjnych oraz osób fizycznych jest dbałość o przyrodę będącą dziedzictwem i bogactwem narodowym. Podkreślić trzeba, że art. 4 ust. 1 adresuje obowiązek dbałości o przyrodę, obejmujący, co oczywiste, także dbałość o gatunki chronione, do wszystkich organów administracji publicznej, a nie tylko organów ochrony przyrody. Jeżeli wszystkich, to także do organów administracji architektoniczno-budowlanej i organów nadzoru budowlanego. Ponadto art. 4 ust. 1 adresuje ten obowiązek do wszystkich osób prawnych, jednostek organizacyjnych i osób fizycznych, a więc także do uczestników procesu budowlanego. Organy administracji publicznej, osoby prawne, jednostki organizacyjne i osoby fizyczne są obowiązane nie tylko do respektowania zakazów, lecz także uwzględniania w swej działalności sposobów ochrony gatunkowej wskazanych w 10 rozporządzenia, w tym m.in. dostosowania sposobów i terminów prowadzenia prac budowlanych i remontowych do potrzeb ochrony gatunków. 2. Ochrona środowiska w przepisach polskiego prawa budowlanego Przedmiotem ekspertyzy jest ochrona siedlisk i lęgów jerzyka i innych ptaków gniazdujących w obiektach budowlanych, zrozumiałe zatem jest, że zasadnicze znaczenie mają te przepisy budowlane, w których jest mowa o ochronie elementów środowiska. Niezależnie od reguły generalnej, że w budownictwie uwzględnia się ochronę środowiska, za najważniejsze z tego punktu widzenia uznaję trzy związane ze sobą artykuły ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623, z późn. zm.), których fragmenty przytoczę. Oto ich treść: Art. 50. 1. W przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych: ( ) 2) w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska, lub ( ). Art. 51. 1. Przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, właściwy organ w drodze decyzji: nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych ( ), nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania ( ). Art. 90. Kto, w przypadkach określonych w art. 48, art. 49b, art. 50 ust. 1 pkt 1 lub art. 50 ust. 1 pkt 2 wykonuje roboty budowlane, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. 6

Ochrona siedlisk i lęgów jerzyka i innych ptaków objętych ochroną gatunkową... Intencja przytoczonych przepisów jest jasna, statuują one zakaz wykonywania robót budowlanych w sposób mogący spowodować zagrożenie środowiska. Naruszenie tego zakazu pociąga za sobą trojakiego rodzaju konsekwencje: 1) obciążający organ nadzoru budowlanego obowiązek wstrzymania postanowieniem robót budowlanych wykonywanych w sposób mogący spowodować zagrożenie środowiska (art. 50 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego), 2) obciążający właściwy organ obowiązek wydania decyzji nakazującej wykonanie w określonym terminie określonych czynności w celu doprowadzenia robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem (art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego), 3) odpowiedzialność karną wykonującego roboty budowlane w sposób mogący spowodować zagrożenie środowiska (art. 90 Prawa budowlanego). Dwa terminy pojawiające się w tych trzech przepisach wymagają szczegółowego wyjaśnienia. Pierwszym z nich jest pojęcie robót budowlanych zdefiniowane w art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego, który nakazuje przez to rozumieć budowę (odrębnie zdefiniowaną w art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego jako wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego), a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Relacja między budową a robotami budowlanymi jest klarowna: każda budowa jest robotą budowlaną, ale nie odwrotnie, gdyż nie każda robota budowlana jest budową, ponieważ robotami budowlanymi są także przebudowa, montaż, remont lub rozbiórka, które nie są budową. Drugim jest pojęcie zagrożenie środowiska. Sam termin środowisko nie został zdefiniowany w art. 3 Prawa budowlanego i słusznie, gdyż nie ma żadnego powodu, aby go definiować akurat w Prawie budowlanym. Termin ten został zdefiniowany w art. 3 pkt 39 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2008 r. Nr 25, poz. 150, z późn. zm.), który przez środowisko nakazuje rozumieć ogół elementów przyrodniczych, w tym także przekształconych w wyniku działalności człowieka, a w szczególności powierzchnię ziemi, kopaliny, wody, powietrza, krajobraz, klimat oraz pozostałe elementy różnorodności biologicznej, a także wzajemne oddziaływania pomiędzy tymi elementami. Zrozumiałe jest, że ta definicja jest wiążąca dla wszystkich ustaw, które nie definiują środowiska dla swoich potrzeb inaczej, a więc także dla Prawa budowlanego, które własnej definicji nie zawiera. Wskazanie w definicji na elementy różnorodności biologicznej nie pozostawia żadnych wątpliwości, że w zakres pojęcia środowisko w rozumieniu Prawa ochrony środowiska, a tym samym w rozumieniu Prawa budowlanego wchodzą także rośliny, zwierzęta i grzyby, w tym rośliny, zwierzęta i grzyby objęte ochroną gatunkową. Samo pojęcie zagrożenia nie zostało zdefiniowane w tzw. słowniczkach ani z art. 3 Prawa budowlanego, ani z art. 3 Prawa ochrony środowiska. I słusznie, gdyż jest to pojęcie metaprawne, które należy rozumieć tak, jak się je zwykle w języku polskim rozumie. W jednym z nowszych słowników językowych czytamy, że zagrożenie pochodzi od czasowników zagrażać bądź zagrozić, a to zaś oznacza stawać się groźnym, niebezpiecznym dla kogoś lub czegoś, stwarzać zagrożenie 1. Biorąc powyższe pod uwagę powiemy, że zamykanie w trakcie prac budowlanych otworów, w których gniazdują jerzyki lub inne ptaki chronione, a także wykonywanie innych działań zagrażających egzystencji ptaków jest równoznaczne z zagrożeniem środowiska w rozumieniu art. 50 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. Muszę jednak dostrzec, że nie przez wszystkich takie rozumienie zagrożenia środowiska jest akceptowane. Posłużę się przykładem komentarza do Prawa budowlanego autorstwa zna- 1 B. Dunaj (red.), Język polski. Współczesny słownik języka polskiego, Warszawa 2007, s. 2122. 7

Biuro Analiz i Dokumentacji, Zespół Analiz i Opracowań Tematycznych komitego znawcy tak prawa budowlanego, jak i prawa ochrony środowiska, Edwarda Radziszewskiego. Otóż w drugim wydaniu swego komentarza zamieścił on Wykaz ważniejszych przepisów prawnych stosowanych w budownictwie, wydanych poza regulacjami prawa budowlanego, a w nim potraktował odrębnie ochronę przyrody i elementów przyrodniczych (8 aktów) i odrębnie ochronę środowiska (10 aktów) 2. Takie ujęcie zawiera silną sugestię, że ochrona przyrody to jednak co innego niż ochrona środowiska. Takie podejście znajduje wsparcie nawet w ważnych ustawach ustrojowych. Przykładem służy ustawa z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592, z późn. zm.), która w art. 4 wyliczającym zadania powiatu, w pkt 13 wskazuje na zadania w zakresie ochrony środowiska i przyrody, co sugeruje, że zadania w zakresie ochrony przyrody nie są zadaniami w zakresie ochrony środowiska. Takie podejście jest jednak zasadniczym błędem teoretycznym i koncepcyjnym. Jeszcze przed wejściem w życie Prawa ochrony środowiska z 2001 r. w piśmiennictwie wykazano, że prawo ochrony przyrody jest integralną częścią prawa ochrony środowiska 3. Jakiekolwiek wątpliwości usuwają przepisy tytułu II ustawy Prawo ochrony środowiska Ochrona zasobów środowiska, a zwłaszcza art. 81, którego fragmenty przytoczę: Art. 81. 1. Ochrona zasobów środowiska jest realizowana na podstawie ustawy oraz przepisów szczególnych. ( ) 4. Szczegółowe zasady: ochrony obszarów i obiektów o wartościach przyrodniczych, krajobrazu, zwierząt i roślin zagrożonych wyginięciem oraz drzew, krzewów i zieleni określają przepisy o ochronie przyrody, ( ) 3) ochrony dziko występujących zwierząt określają przepisy ( ) ustawy o ochronie przyrody ( ). Aby usunąć jakiekolwiek wątpliwości wspomnę jeszcze o art. 127 ust. 2 pkt 2 Prawa ochrony środowiska, znajdującym się w tym samym tytule II Ochrona zasobów środowiska, według którego ochrona zwierząt i roślin polega m.in. na ustanawianiu ochrony gatunków zwierząt i roślin. Zwierzęta i rośliny zostały uznane za zasoby przyrody, a ochrona gatunkowa za jeden ze środków prawnych tej ochrony. W obowiązującym stanie prawnym nie ulega najmniejszej nawet wątpliwości, że ochrona przyrody w rozumieniu ustawy z 16 kwietnia 2004 r. jest jednym z kierunków ochrony środowiska. Pociąga to za sobą niezwykle istotną konsekwencję polegającą na tym, że jeżeli jakakolwiek ustawa operuje terminem środowisko, to w ramach tego terminu znajduje się także przyroda. Wracając do najważniejszego art. 50 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego należy stwierdzić, że występujące w tym przepisie pojęcie zagrożenia środowiska obejmuje także zagrożenie zasobów przyrody, a jeżeli tak, to także zagrożenie siedlisk i lęgów jerzyka i innych ptaków objętych ochroną gatunkową gniazdujących w budynkach i budowlach przemysłowych. W konsekwencji należy przyjąć, że prowadzenie prac budowlanych, w tym remontowych, w sposób mogący zagrozić siedliskom i lęgom jerzyka i innych ptaków objętych ochroną gatunkową gniazdujących w budynkach i budowlach przemysłowych jest równoznaczne z wykonywaniem robót budowlanych w sposób mogący spowodować zagrożenie 2 E. Radziszewski, Prawo budowlane. Przepisy i komentarz, wydanie 2., Warszawa 2006, s. 737-738. 3 W. Radecki, Prawo ochrony przyrody w systemie prawnym ochrony środowiska, Studia Prawnicze 2001, z. 3-4, s. 230. 8

Ochrona siedlisk i lęgów jerzyka i innych ptaków objętych ochroną gatunkową... środowiska w rozumieniu art. 50 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, czyli przestępstwem z art. 90 Prawa budowlanego. Przestępstwo z art. 90 Prawa budowlanego jest niejako tradycyjnie nazywane przestępstwem samowoli budowlanej. Tak rzeczywiście jest w odniesieniu do wykonywania robót budowlanych w przypadkach określonych w art. 48 (brak pozwolenia na budowę), art. 49b (brak wymaganego zgłoszenia lub sprzeciw właściwego organu) lub w art. 50 ust. 1 pkt 1 (inne warianty braku pozwolenia lub zgłoszenia), ale tak nie jest w przypadkach określonych w art. 50 ust. 1 pkt 2, ponieważ wykonywanie robót budowlanych w sposób mogący spowodować zagrożenie może mieć miejsce także przy robotach najzupełniej od strony formalnej legalnych, prowadzonych na podstawie pozwolenia na budowę lub zgłoszenia 4. Takie jest też stanowisko orzecznictwa. W jednym z istotnych orzeczeń Naczelnego Sądu Administracyjnego wydanym na tle art. 50 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego czytamy, że właściwy organ może wstrzymać wykonywanie robót budowlanych na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 2 nawet wtedy, gdy są one prowadzone na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę i w sposób nieodbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach. Jedyną przesłanką wstrzymania wykonywania robót budowlanych na podstawie tego przepisu jest prowadzenie ich w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska 5. Dodać należy, że regulacja art. 50 ust. 1 pkt 2 bezpośrednio przekłada się na interpretację art. 90 Prawa budowlanego, co ustaliło orzecznictwo, tym razem Sądu Najwyższego. Otóż teza jednej z najistotniejszych uchwał głosi: Odpowiedzialność karna na podstawie art. 90 w związku a art. 50 ust. 1 pkt 1 nie jest uzależniona od tego, czy w trakcie wykonywania robót budowlanych zostało wydane przez właściwy organ postanowienie o wstrzymaniu tych robót, lecz od tego, czy były one wykonywane bez wymaganego pozwolenia lub zgłoszenia 6. Wprawdzie w tezie tej uchwały jest mowa o pkt 1 w art. 50 ust. 1, ale do pkt 2 odniósł się Sąd Najwyższy w jej uzasadnieniu wskazując, że za przyjętą wykładnią przemawia oczywisty wniosek wynikający wprost z art. 90 w związku z art. 50 ust. 1 pkt 2 (zawierającego trzecią postać tego przestępstwa), że odpowiedzialność za spowodowanie zagrożenia bezpieczeństwa ludzi lub mienia albo środowiska wiąże się z wadliwym prowadzeniem robót budowlanych niezależnie od tego, czy sprawca uzyskał uprzednio pozwolenie lub roboty te zgłosił. Nie sposób zaś przyjąć, aby art. 90 w związku z art. 50 ust. 1 pkt 1 był interpretowany inaczej aniżeli art. 90 w związku z art. 50 ust. 1 pkt 2. Byt przestępstwa nie może być uzależniony od tego, czy organ administracji wydał postanowienie o wstrzymaniu prowadzenia robót budowlanych lub decyzję o rozbiórce obiektu budowlanego, czy też go nie wydał, gdyż zależność ta nie wynika z art. 90. Dodam, że stanowisko Sądu Najwyższego zajęte w przywołanej uchwale jest w pełni zgodne z poglądami doktryny prawniczej 7. Przeprowadzona analiza prawnicza ma bezpośrednie odniesienie do badanej problematyki jerzyków i innych ptaków chronionych gniazdujących w obiektach budowlanych. Zaznaczyć chciałbym, że problematyką prawną jerzyków zajmuję się nie po raz pierwszy. Prowadząc na łamach krakowskiego miesięcznika Aura cykl zatytułowany Paragraf i Środowisko miałem okazję odpowiadać na pytanie, czy organ nadzoru budowlanego ma obowiązek interwe- 4 M. Bojarski, W. Radecki, Pozakodeksowe prawo karne. Tom III. Przestępstwa w dziedzinie: porządku publicznego, wyborów, polityki i inicjatywy ustawodawczej, pracy i ubezpieczeń społecznych, kultury i własności intelektualnej. Komentarz, Warszawa 2003, s. 43. 5 Wyrok NSA z 8 marca 2000 r. II SA/Gd 170/98, powołuję za A. Glinieckim (red.), Prawo budowlane. Orzecznictwo sądów administracyjnych, Warszawa 2001, s. 317-318. 6 Uchwała SN z 27 lutego 2001 r. I KZP 1/01, Wokanda 2001, nr 5, s. 13-16. 7 M. Bojarski, W. Radecki, Pozakodeksowe prawo karne, op. cit., s. 42. 9

Biuro Analiz i Dokumentacji, Zespół Analiz i Opracowań Tematycznych niować, jeżeli roboty budowlane prowadzone przy ocieplaniu budynków mieszkalnych zagrażają gnieżdżącym się na budynku jerzykom. Odpowiedziałem twierdząco 8 i swoje stanowisko podtrzymuję. Wynika ono wprost z art. 50 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, który zobowiązuje organ nadzoru budowlanego do wstrzymania prowadzenia robót budowlanych wykonywanych w sposób mogący spowodować zagrożenie środowiska, a więc także jerzyków i innych ptaków gniazdujących na obiektach budowlanych. Podkreślam stanowczo: właśnie zobowiązuje, a nie tylko uprawnia do wstrzymania prowadzenia robót budowlanych, jeżeli bowiem przepis art. 50 ust. 1 posługuje się zwrotem właściwy organ wstrzymuje, to do elementarza interpretacji prawniczej należy stwierdzenie, że jeżeli zachodzą okoliczności wskazane w jednym z czterech punktów (a w pkt 2 chodzi o możliwość zagrożenia środowiska), to organ musi (a nie tylko może) wstrzymać prowadzenie robót budowlanych. To spostrzeżenie prowadzi do ujawnienia następnej bardzo istotnej konsekwencji polegającej na zastosowaniu art. 231 1 kodeksu karnego w brzmieniu: Art. 231. 1. Funkcjonariusz publiczny, który, przekraczając swoje uprawnienia lub nie dopełniając obowiązków, działa na szkodę interesu publicznego lub prywatnego, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3. Osoba fizyczna pełniąca funkcję organu nadzoru budowlanego jest, co oczywiste, funkcjonariuszem publicznym. Wstrzymanie robót budowlanych wykonywanych w sposób mogący spowodować zagrożenie środowiska, w tym jerzyków i innych ptaków chronionych w obiektach budowlanych, jest jego obowiązkiem, a zatem niewstrzymanie ich jest niedopełnieniem obowiązków. Nie budzi najmniejszych wątpliwości, że niewstrzymanie takich robót jest działaniem na szkodę interesu publicznego, skoro ochrona przyrody, w tym ochrona ptaków, reprezentuje interes publiczny. Jeżeli tak, to osoba fizyczna pełniąca funkcję organu nadzoru budowlanego popełnia nie wstrzymując prowadzenia robót budowlanych w razie możliwości zagrożenia egzystencji ptaków przestępstwo z art. 231 1 kodeksu karnego. Odpowiedzialność karna organu nadzoru budowlanego jest niezależna od odpowiedzialności karnej samego wykonującego roboty budowlane w sposób mogący spowodować zagrożenie ptaków, ale za przestępstwo z art. 90 Prawa budowlanego w związku z art. 50 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. Mam świadomość tego, że podejmowane były próby rozwiązania kwestii ochrony jerzyków gniazdujących w obiektach budowlanych przez instytucję zapobiegania i naprawiania szkód w środowisku w rozumieniu ustawy z 13 kwietnia 2007 r. o zapobieganiu szkodom w środowisku i ich naprawie (Dz. U. Nr 75, poz. 493, z późn. zm.). Kończyły się one niepowodzeniem przede wszystkim ze względu na definicję szkody w gatunkach chronionych lub chronionych siedliskach przyrodniczych w rozumieniu art. 6 pkt 11 lit. a tej ustawy, akcentującą negatywną, mierzalną zmianę stanu lub funkcji elementów przyrodniczych, ocenioną w stosunku do stanu początkowego. Zagrożenie siedlisk i lęgów jerzyków i innych ptaków gniazdujących w obiektach budowlanych z reguły nie daje się umieścić w ramach tej definicji, dlatego moim zdaniem należy szukać innej i zapewne prostszej drogi prowadzącej poprzez zmianę regulacji w przepisach prawa budowlanego. 3. Propozycja legislacyjna Nie mam żadnych wątpliwości, że instrumenty ochrony siedlisk i lęgów jerzyka i innych ptaków gniazdujących w budynkach i budowlach przemysłowych można znaleźć także 10 8 W. Radecki, Paragraf i Środowisko. Jerzyki, Aura 2010, nr 4, s. 36.

Ochrona siedlisk i lęgów jerzyka i innych ptaków objętych ochroną gatunkową... w przepisach dziś obowiązujących, jeżeli się je prawidłowo rozumie i stosuje. Trzeba sobie jednak zdawać sprawę z realiów, w tym, co można by nazwać nie waham się użyć mocnego słowa przekleństwem administracji, polegającym na doprowadzanym niekiedy do absurdu podziale resortowym. Wielokrotnie spotykałem się ze stanowiskiem organów nadzoru budowlanego opartym na takim mniej więcej schemacie: My jesteśmy od budownictwa, a od ochrony środowiska czy zwłaszcza ochrony przyrody są wyspecjalizowane organy. Nie bez powodu wskazując na ochronę przyrody użyłem wyrazu zwłaszcza. Chodzi o to, że ochrona środowiska koncentruje się na zagadnieniach wielkich (zmiana klimatu, efektywność energetyczna, energia jądrowa itp.), podczas gdy tradycyjna ochrona przyrody, w tym ochrona gatunkowa, jest spychana na margines, a czasem nie jest traktowana jako ochrona środowiska. Ze względów pragmatycznych (a nie teoretycznych, w teorii bowiem sprawa jest jasna) przełamanie takiego podejścia okazuje się niezmiernie trudne, a drogą prowadzącą do jego przełamania może być jasne i jednoznaczne włączenie przepisu ochronnego do podstawowego aktu prawnego w budownictwie, jakim jest ustawa Prawo budowlane. Chodzi o to, aby uczynić to możliwie syntetycznie, a nie kazuistycznie, dbając o możliwie najmniejszą ingerencję w tekst Prawa budowlanego, bacząc przy tym, aby reguł poprawnej legislacji nadmiernie nie naruszać. Moim zdaniem takim rozwiązaniem mogłaby być nowelizacja tylko jednego przepisu, jakim jest art. 50 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, który mógłby uzyskać brzmienie następujące: Art. 50. 1. W przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych: ( ) 2) w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska, w tym zagrożenie siedlisk i lęgów jerzyków i innych ptaków objętych ochroną gatunkową, gniazdujących w obiektach budowlanych, lub ( ). W konsekwencji byłoby już zupełnie jasne, że prowadzenie robót budowlanych w sposób mogący spowodować zagrożenie siedlisk i lęgów jerzyków i innych ptaków objętych ochroną gatunkową, gniazdujących w obiektach budowlanych, jest zabronione i karalne, ponieważ niezmieniony art. 90 Prawa budowlanego odsyłałby do tak zmienionego art. 50 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. Jednocześnie takie brzmienie przepisu byłoby najzupełniej klarownym nakazem skierowanym do organu nadzoru budowlanego, że ma obowiązek wstrzymać roboty budowlane, jeżeli mogą one zagrozić ptakom. Tym samym otwarta zostałaby droga do zastosowania art. 51 ust. 1 pkt 1 lub 2 Prawa budowlanego przez wydanie decyzji nakazującej zaniechanie dalszych robót albo nakładającej obowiązek wykonania określonych czynności, aby chronić ptaki. Dlaczego proponuję wyróżnić akurat ptaki? Po prostu, ujawniła się taka potrzeba i jest to potrzeba nagląca. W kwestiach redakcyjnych podnoszę dwie uwagi: 1) budynki i budowle przemysłowe można złączyć w ustawowe pojęcie obiektów budowlanych, które obejmuje budynki i budowle, 2) posłużenie się określeniem ilustracyjnym w tym nie razi, gdyż występuje już w przepisach ustawy Prawo budowlane; przykładem służy choćby jego art. 48 ust. 2 pkt 2.