Umowa o zamówienie publiczne 1

Spis treści Wstęp... 2 W wyjątkowych sytuacjach można zastosować w umowie o zamówienie 60-dniowy termin zapłaty... 2 Zmiany w zakresie podwykonawstwa podczas realizacji kontraktu wymagają modyfikacji umowy o zamówienie... 3 Umowa ramowa nie zobowiązuje do dokonywania zakupów... 5 Roboty zamienne zasady ich zlecania zgodnie z przepisami... 6 Wykonawca musi wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy przed jej zawarciem... 8 Zamawiający ma dużą swobodę w ustalaniu zasad naliczania kar umownych... 9 Termin płatności w umowach podwykonawczych może być krótszy niż 30 dni... 13 Umowa o zamówienie publiczne 1

Wzór bądź istotne postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego powinny stać się częścią dokumentacji przetargowej. Taki wymóg wynika bezpośrednio z przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa Pzp). Ponadto wykonawca musi też mieć świadomość, na jakich warunkach będzie realizował zamówienie. Warto przy tym pamiętać, że w trakcie wykonywania kontraktu jego zmiany są co do zasady niedopuszczalne za wyjątkiem przypadków przewidzianych ustawą Prawo zamówień publicznych. Niniejsze opracowanie omawia praktyczne aspekty związane z zawieraniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zapraszam do lektury Justyna Rek-Pawłowska redaktor Pytanie W postępowaniu zastosowano 2 kryteria oceny ofert: cenę (90%) oraz termin płatności faktury (10%), z zastrzeżeniem, że może on wynosić co najwyżej 60 dni. Wybrany wykonawca zaoferował maksymalny dopuszczalny termin płatności. Nasz skarbnik, powołując się na ustawę z 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych (Dz.U. z 2013 poz. 403), odmawia podpisania kontraktu. Twierdzi, że w przypadku uregulowania faktury w terminie dłuższym niż 30 dni od dnia jej otrzymania, wykonawca ma prawo naliczać odsetki ustawowe. Uważam, że rozwiązaniem jest dokonywanie płatności do 30 dni od dnia uzyskania faktury. Czy trzeba w tej sytuacji unieważnić postępowanie? Odpowiedź Brak jest przeszkód prawnych, aby zawrzeć umowę z 60-dniowym terminem płatności. Wobec tego, że termin zapłaty dłuższy niż 30 dni może być stosowany (co prawda raczej w szczególnych przypadkach), zamawiający nie ma podstaw do unieważnienia postępowania. Wyjaśnienie Przepis art. 93 ust. 1 ustawy Pzp zawiera enumeratywnie wymieniony katalog przesłanek skutkujących koniecznością unieważnienia procedury. Przy czym żadna z nich nie pozwala na unieważnienie opisanego postępowania. Z jednej strony oczywiście trzeba mieć na uwadze art. 8 ust. 2 ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, zgodnie którym określony w umowie termin płatności nie może przekraczać 30 dni od dnia wystawienia faktury. Należy też natomiast odnieść się do brzmienia art. 8 ust. 3 tej ustawy, zgodnie z którym: Strony transakcji handlowej mogą ustalić termin zapłaty dłuższy niż 30 dni, Umowa o zamówienie publiczne 2

pod warunkiem że ustalenie to jest obiektywnie uzasadnione właściwością lub szczególnymi elementami umowy, a termin ten nie przekracza 60 dni. Ustawa nie wskazuje jednak, że wówczas kontrahent nie będzie mógł żądać odsetek, o których mowa w pytaniu. Jeśli z kolei zamawiający dokona płatności wcześniej tj. w ciągu 30 dni, to należy mieć na względzie, że taka sytuacja może się spotkać z zarzutami podczas ewentualnej kontroli. Organizator postępowania jako kryterium oceny ofert przyjął bowiem termin płatności. Może się zatem zrodzić pytanie, czy np. inna oferta, która zawierała termin krótszy niż 60 dni, nie byłaby w tej sytuacji korzystniejsza i czy wobec tego zamawiający prawidłowo zastosował kryteria. Podstawa prawna art. 91 ust. 2 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2015 r. poz. 2164), art. 8 ustawy z 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych (Dz.U. z 2013 r. poz. 403). Marta Mikulska-Nawacka doświadczony praktyk w zakresie stosowania ustawy Pzp przez jednostki zamawiające, autorka porad i komentarzy praktycznych z zakresu zamówień publicznych Pytanie Wykonawca nie wskazał w złożonej ofercie, że będzie korzystał z pomocy podwykonawców. Po podpisaniu umowy zwrócił się do zamawiającego z oświadczeniem, iż zmienił zdanie i część prac chce zlecić innym podmiotom. Czy w takiej sytuacji organizator postępowania powinien się na to zgodzić? Jak właściwie dokonać modyfikacji kontraktu? Odpowiedź Zamawiający powinien wyrazić zgodę na zmianę umowy w zakresie podwykonawstwa, nawet jeśli wniosek w tej sprawie został złożony przez wykonawcę podczas realizacji umowy. Pozostaje to bowiem bez wpływu na wynik procedury przetargowej i równowagę ekonomiczną stron. Taka modyfikacja kontraktu nie ma istotnego charakteru. Sprawa miałaby się inaczej, gdyby zamawiający zastrzegł w dokumentacji przetargowej, że wykonawca nie może korzystać z pomocy podwykonawców w zakresie prac, które teraz miałyby zostać podzlecone. Umowa o zamówienie publiczne 3

Wyjaśnienie Prawo zamówień publicznych nie zawiera wprost odpowiedzi na pytanie, czy możliwe jest powierzenie wykonania zamówienia podwykonawcy w trakcie realizacji zawartej umowy, w przypadku gdy wykonawca nie złożył takiej deklaracji w ofercie. W aktualnym stanie prawnym zgodnie z uregulowaniem zawartym w art. 36b ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może żądać: wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy, lub podania nazw (firm) podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Ustawowe zasady zmiany podwykonawców Artykuł 36b ust. 2 ustawy Pzp dopuszcza zmianę podwykonawcy albo rezygnację z jego pomocy w określonej sytuacji. Jeśli podwykonawca jest podmiotem, na którego zasoby wykonawca się powoływał na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w celu wykazania spełniania warunków, wówczas jest zobowiązany wykazać zamawiającemu, iż proponowany przez niego inny podwykonawca lub on sam spełnia warunki w stopniu nie mniejszym niż wymagany. Z ustawy Pzp wynika zatem, że w sytuacji gdy wykonawca powoływał się na zasoby podmiotu trzeciego zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, to wówczas możliwa jest późniejsza zmiana podwykonawcy lub rezygnacja z niego. Warunki modyfikacji umowy o zamówienie Z treści pytania wynika, że zamawiający korzystając z możliwości, jaką daje uregulowanie zawarte w art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, wymagał od wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia wskazania w ofercie części prac, której wykonanie zamierzają powierzyć podwykonawcy. W sytuacji, gdy wybrany do realizacji umowy wykonawca oświadczył, że całość zamówienia wykona własnymi siłami, a zapis o tej treści znalazł się w umowie, to zmiana zadeklarowanego sposobu wykonania zamówienia poprzez dopuszczenie udziału podwykonawców wymaga modyfikacji kontraktu. Rozpatrując możliwość jej dokonania, należy uwzględnić treść uregulowania zawartego w art. 144 ust. 1 ustawy Pzp. Trzeba zatem w szczególności ustalić, czy jest to zmiana o istotnym charakterze. Tylko nieistotne zmiany mogą być bowiem wprowadzone do umowy bez konieczności spełniania dodatkowych warunków. Ocena istotności modyfikacji Powszechnie przyjmuje się, że zmiana jest istotna, jeżeli jej ujęcie w wymogach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego spowodowałoby zaoferowanie innych warunków wykonania zamówienia lub udział w postępowaniu innych wykonawców. Za istotną uznaje się również zmianę modyfikującą równowagę ekonomiczną stron umowy na korzyść wykonawcy, w sposób który nie był przewidziany przez zamawiającego. Umowa o zamówienie publiczne 4

W mojej opinii w sytuacji, gdy wykonawca na etapie realizacji umowy wystąpi do zamawiającego z wnioskiem o dopuszczenie udziału podwykonawców, to zamawiający powinien wyrazić na nią zgodę. Pozostaje ona bowiem bez wpływu na wynik postępowania oraz równowagę ekonomiczną stron. W związku z tym ma charakter nieistotnej zmiany. Sprawa przedstawiałaby się inaczej, gdyby podwykonawstwo dotyczyło wykonania prac zastrzeżonych przez zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawcę w trybie art. 36a ust. 2 ustawy Pzp. W takim przypadku wola oddania przez wykonawcę takiej części zamówienia do realizacji podwykonawcy z całą pewnością stanowiłaby istotną zmianę umowy. Przedmiotowe ograniczenie mogłoby bowiem wpłynąć na krąg potencjalnych wykonawców, tj. podmiotów które zrezygnowały ze złożenia ofert na skutek niespełniania przedmiotowego wymogu. Podstawa prawna art. 36b ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2015 r. poz. 2164). Alicja Biegańska radca prawny specjalizujący się w prawie zamówień publicznych Pytanie W jaki sposób skorzystać z umowy ramowej na dostawy np.: środków czystości czy materiałów biurowych? Odpowiedź Zamawiający klasyczny może zawrzeć umowę ramową po przeprowadzeniu postępowania z zastosowaniem odpowiednio przepisów o przetargu nieograniczonym, przetargu ograniczonym lub negocjacjach z ogłoszeniem. Wolno mu ją podpisać z: jednym wykonawcą, jeżeli z przyczyn technicznych lub organizacyjnych zawarcie umowy z większą liczbą wykonawców byłoby dla niego niekorzystne, co najmniej z trzema wykonawcami (chyba że mniej podmiotów złożyło niepodlegające odrzuceniu oferty). Wyjaśnienie Celem umowy ramowej jest ustalenie warunków dotyczących zamówień (w szczególności cen danych przedmiotów oraz ich ilości), jakie mogą zostać dokonane w przyszłym wskazanym w niej okresie. Nie ma ona charakteru zobowiązującego do dokonania objętych nią zakupów. Informację o zamiarze zawarcia umowy należy umieścić w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w siwz. Co do zasady podpisuje się ją na okres nie dłuższy niż 4 lata. Umowa o zamówienie publiczne 5

Umowę ramową zawiera się najczęściej wówczas, gdy przedmiotem zamówienia są sukcesywne dostawy, realizowane według aktualnych potrzeb zamawiającego (np. pojemniki na odpady). Na etapie składania ofert wykonawcy proponują ceny jednostkowe za dany asortyment oraz ewentualne inne wartości w ramach kryteriów oceny ofert. Następnie wybierana jest ustalona w ogłoszeniu o zamówienia liczba podmiotów, z którymi zawierana jest umowa ramowa. Zamawiający udziela zamówienia objętego tą umową, zapraszając do składania ofert. Wykonawcy nie mogą zaproponować w nich mniej korzystnych warunków niż w procedurze prowadzonej w celu zawarcia umowy ramowej. Jeżeli kontrakt był podpisany z jednym wykonawcą, zamawiający udziela mu zamówienia również na warunkach nie mniej korzystnych niż wskazane w umowie ramowej. Wszczynając procedurę prowadzącą do zawarcia umowy ramowej, zamawiający powinien zacząć tradycyjnie od dokonania opisu przedmiotu zamówienia i wskazania jego przewidywanych ilości. Staną się one następnie podstawą do skalkulowania ceny oferty, która z kolei będzie stanowiła podstawę zawarcia umowy ramowej. Podstawa prawna art. 99 101 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2015 r. poz. 2164). Agata Hryc-Ląd doświadczony praktyk w dziedzinie zamówień publicznych, doradca, członek Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych, obecnie główny specjalista w dużej instytucji zamawiającej Pytanie Kto powinien wnioskować o wykonanie robót zamiennych i kto oraz za pomocą jakich dokumentów musi je zatwierdzić? Czy w przypadku ich wystąpienia konieczny jest aneks do kontraktu czy należy podpisać odrębną umowę? Kiedy takie roboty mogą wystąpić? Jak wygląda sprawa realizacji robót zamiennych w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego i kosztorysowego? Kiedy i czy w ogóle wynagrodzenie wykonawcy może ulec zmianie i na jakiej podstawie je wypłacić? Jaki zapis dotyczący przewidywanych robót zamiennych oraz zmiany wynagrodzenia moglibyśmy wprowadzić do umowy? Odpowiedź Dokonanie nieznacznej modyfikacji świadczenia wykonawcy w postaci wprowadzenia robót zamiennych w celu zwiększenia jakości lub użyteczności zamówienia stanowi nieistotną zmianę umowy. Może ona zostać wprowadzona do kontraktu bez dodatkowych wymogów. Umowa o zamówienie publiczne 6

Wyjaśnienie Choć roboty zamienne są powszechnie stosowane na etapie realizacji zamówień publicznych na roboty budowlane, to ustawa Pzp nie definiuje tego pojęcia. Polegają one na wykonaniu prac przy wykorzystaniu innych materiałów, technologii czy urządzeń niż przewidziano w pierwotnej dokumentacji projektowej. Ich istota polega na tym, że choć zamówienie zostanie wykonane inaczej niż wstępnie ustalono, nie zmieni się wynikający z oferty zakres świadczenia wykonawcy. Roboty zamienne mają na celu prawidłową realizację zamówienia i mogą zostać zrealizowane jedynie wówczas, gdy jest to spowodowane obiektywnymi, tj. niezależnymi od wykonawcy czynnikami, np. wówczas gdy ze względu na wycofanie określonych materiałów lub urządzeń wykonawca zmuszony jest zmienić technologię wykonania prac. O konieczności wprowadzenia robót zamiennych mogą stanowić również uwarunkowania geologiczne, o których wykonawca wcześniej nie wiedział czy warunki atmosferyczne, które wymuszają zmianę sposobu wykonania prac. Wniosek kierownika lub inspektora Z inicjatywą wprowadzenia robót zamiennych może wystąpić kierownik robót (ze strony wykonawcy) oraz inspektor nadzoru inwestorskiego (ze strony zamawiającego), poprzez sporządzenie pisma w tej sprawie i dokładne wskazanie na czym te roboty mają polegać i jaki będzie ich zakres. Wprowadzenie robót zamiennych wymaga zgody projektanta zgodnie z art. 20 ust. 1 pkt 4 lit. b ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, jeżeli sprawuje on nadzór autorski na żądanie inwestora. Zmiana umowy o zamówienie Wprowadzenie robót zamiennych wymaga zmiany umowy w sprawie zamówienia stosownym aneksem. Modyfikacji ulegnie bowiem pierwotnie ustalony sposób jej wykonania. W pierwszej kolejności trzeba ustalić charakter tej zmiany. Dokonanie nieznacznej modyfikacji świadczenia wykonawcy np. poprzez zezwolenie na użycie lepszych materiałów, urządzeń o większej wydajności bez pogorszenia innych parametrów eksploatacyjnych czy zastosowanie nowocześniejszej technologii, może być potraktowane jako zmiana o nieistotnym charakterze. Tym samym można ją wprowadzić do umowy bez dodatkowych wymogów. Jeżeli jednak ze względu na rozmiar i charakter robót zamiennych można by przypuszczać, że wiedza o możliwości ich wprowadzenia na etapie postępowania wpłynęłaby na krąg potencjalnych wykonawców lub na wynik procedury, to taka zmiana ma istotny charakter. Wówczas będzie można ją wprowadzić do umowy, jeśli zamawiający przewidział możliwość jej dokonania w ogłoszeniu o zamówieniu lub siwz oraz określił warunki jej zastosowania. Zmiana wynagrodzenia Roboty zamienne mogą zostać wprowadzone zarówno w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego jak i kosztorysowego. Zmiana wynagrodzenia wykonawcy na skutek realizacji takich robót będzie miała istotny charakter. Będzie można jej dokonać, tylko wtedy gdy zamawiający przewidział ją w ogłoszeniu o zamówieniu lub siwz oraz określił jej warunki. Umowa o zamówienie publiczne 7

Zarówno w przypadku ryczałtu jak i wynagrodzenia kosztorysowego, jeżeli z tytułu wykonanych robót zamiennych wykonawca ma otrzymać dodatkową zapłatę, musi sporządzić kosztorys ofertowy lub wskazać inny sposób obliczenia wartości tych robót. Zmiana wynagrodzenia następuje w formie aneksu do umowy. Przykładowe zapisy umowne Przewidując roboty zamienne, zamawiający powinien w umowie zawrzeć np. zapisy: 1. Zamawiający przewiduje możliwość wystąpienia robót zamiennych, jeżeli ich wprowadzenie jest konieczne do prawidłowego wykonania umowy oraz nie będzie skutkować rozszerzeniem przedmiotu zamówienia w stosunku do przedmiotu określonego w siwz oraz w ofercie. 2. Jeżeli z tytułu wykonanych robót zamiennych wykonawca poniósł koszty wykraczające poza kalkulację ceny wynikającą z oferty, jest uprawniony do otrzymania z tego tytułu dodatkowego wynagrodzenia wynikającego z zaakceptowanego przez zamawiającego kosztorysu ofertowego. Podstawa prawna art. 144 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2015 r. poz. 2164), art. 20 ust. 1 pkt 4 lit. b ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz.U. z 2013 r. poz. 1409 ze zm.). Alicja Biegańska radca prawny specjalizujący się w prawie zamówień publicznych Pytanie Ustawa Pzp nie reguluje terminu, w jakim należy wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Czy możliwe jest zatem złożenie go po zawarciu kontraktu w określonym w nim terminie? Odpowiedź Biorąc pod uwagę cel żądania zabezpieczenia (pokrycie roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy), a także przedstawioną poniżej analizę wybranych przepisów ustawy Pzp, zawarta umowa powinna być zabezpieczona tym instrumentem przez cały okres jej obowiązywania. Umowa o zamówienie publiczne 8

Wyjaśnienie Zgodnie z art. 46 ust. 1 i 1a ustawy Pzp: zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem podmiotu, którego oferta została wybrana, wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zamawiający zwraca wadium niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeżeli żądano jego wniesienia. A zatem zamawiający ma obowiązek zwrócić wadium wybranemu wykonawcy niezwłocznie po zawarciu z nim umowy, ale pod warunkiem, że wniesie on zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Jeżeli wykonawca nie wykona tej operacji, zamawiający jest zobowiązany, na podstawie art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, zatrzymać wadium wraz z odsetkami. Wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest więc pierwszą czynnością przed zawarciem umowy i zwrotem wadium. Gdy zamawiający nie wymaga zabezpieczenia oferty wadium, trzeba wziąć pod uwagę drugą część art. 94 ust. 3 ustawy Pzp. Stanowi on, że jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać najkorzystniejszą ofertę spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny. Wyjątkiem jest sytuacja gdy zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1. Także z tych przepisów wynika, że wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy powinno nastąpić przed jej zawarciem. Podstawa prawna art. 46 ust. 1 i 1a, art. 94 ust. 3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2015 r. poz. 2164). Mariola Kubicka audytor wewnętrzny w instytucji zamawiającej, wieloletni praktyk w dziedzinie zamówień publicznych Pytanie Czy zamawiający może żądać w umowie kar za nieterminowe dostawy od kwoty brutto zamówienia? Według mnie wolno ich wymagać jedynie od wartości netto. Co zrobić, gdy w umowie był zapis o karach od kwoty brutto czy można go podważyć, gdy umowa jest już podpisana? Czy organizator przetargu może żądać w umowie kar od całości kwoty zamówienia Umowa o zamówienie publiczne 9

za nieterminowe wykonanie napraw gwarancyjnych? Przykładowo naprawiamy jeden lub kilka produktów. W mojej opinii kara powinna być policzona od wartości naprawianych produktów a nie całości zamówienia. Odpowiedź Treść umowy decyduje, w jaki sposób obliczana jest wysokość kary umownej. Wyjaśnienie Zgodnie z art. 483 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dalej: kc) w umowie można zastrzec, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (tj. kary umownej). Kara umowna występuje więc wyłącznie pod postacią określonej sumy pieniężnej (np. procentu wartości całego świadczenia lub jego części czy też stawki pomnożonej przez liczbę dni zwłoki lub opóźnienia). Strony umową mogą wszakże zastrzec, że w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, dłużnik będzie zobowiązany do innego niż pieniężne świadczenia, ale wówczas takie zastrzeżenie nie jest już karą umowną, a pełni jedynie funkcję gwarancyjną. Zasada swobody umów To jak zostanie określona kara umowna, zależy zatem od woli stron umowy, które w granicach kodeksowej swobody umów mogą zastrzec, że będzie to z góry określona kwota czy też wartość procentowa, liczona od wynagrodzenia lub wartości umowy, np. w przypadku opóźnienia w wykonaniu usługi za każdy dzień zwłoki bądź opóźnienia. W ramach wyżej wskazanej zasady swobody umów kontrahenci mogą dowolnie oznaczyć podstawę, od której naliczana jest wysokość kary umownej. Może to być zarówno wynagrodzenie netto jak i brutto. Nie ma przepisów, które by zabraniały stosować wynagrodzenie brutto, jako podstawę do obliczenia należnej kary. Tak samo można w umowie określić wysokość kary umownej za nieterminowe wykonanie napraw gwarancyjnych liczonej od całości wynagrodzenia, a nie od wartości urządzenia, które podlega gwarancji. Przewaga kontraktowa zamawiającego W przypadku umów o zamówienia publiczne często są one ukształtowane korzystniej dla zamawiającego. To on dyktuje, jakie postanowienia znajdą się w kontrakcie. Rola wykonawcy w kształtowaniu treści umowy jest ograniczona do minimum. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 9 kwietnia 2015 r. (sygn. akt 655/15) zauważyła, że linia orzecznicza KIO stoi na stanowisku, iż zasada równości stron umowy w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego po stronie wykonawcy jawi się w szczególności tym, że ma on prawo swobodnej decyzji, czy weźmie udział w postępowaniu. Zgodnie z art. 353 1 kc strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. Wykonawca nie może zatem kwestionować projektu umowy, wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla niego. Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie Umowa o zamówienie publiczne 10

zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania zamówienia narzuconych przez zamawiającego. Ma możliwość np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację ryzyka i obowiązków, które wynikają dla niego z umowy w sprawie zamówienia. Ponadto wykonawcy mogą kontrolować przebieg postępowania, korzystając ze środków ochrony prawnej (podobnie wyroki KIO o sygn. akt KIO 2591/13, KIO 2149/13, KIO 2152/13, KIO 2157/13, KIO 2161/13). Jak zmniejszyć kary Po zawarciu umowy w sprawie zamówienia wykonawca ma ograniczone możliwości kwestionowania wysokości kar umownych. Zawsze natomiast istnieje możliwość wystąpienia na drogę sądową z żądaniem miarkowania takich kar. Podstawą do zmniejszenia kary są przepisy kc. Zgodnie z przepisem art. 484 2 kc dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej w dwóch przypadkach: 1) gdy zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane lub 2) gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Należy jednak zauważyć, że przepis o miarkowaniu kar na żądanie dłużnika należy do tzw. przepisów prawa sędziowskiego, w związku, z czym mamy tutaj do czynienia z uznaniowością ze strony sędziego. Będzie on w świetle zastanych okoliczności indywidualnie w danej sprawie oceniał adekwatność wysokości kary (wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 17 grudnia 2008r., sygn. akt V ACa 483/08). Nie oznacza to oczywiście, że wierzyciel nie może dobrowolnie dokonać miarkowania kar np. w zamian za dodatkowe świadczenie dłużnika w postaci przykładowo wydłużonego okresu gwarancji. Przepisy kc nie zabraniają takiego rozwiązania i nie wymagają określonej formy dla tego rodzaju czynności. W praktyce jednak kontrahenci zazwyczaj regulują kwestie miarkowania kar w formie pisemnej np. aneksu do umowy czy odrębnego porozumienia. Zniesienie kary Istnieje też możliwość całkowitego podważenia kary umownej. Uwolnienie się od obowiązku jej zapłaty jest możliwe w przypadkach wykazania przez wykonawcę: nieskuteczności zapisu umowy, że nienależyte wykonanie kontraktu (jeśli zostało zastrzeżone, jako podstawa zastosowania kary umownej), jest następstwem okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. W wyroku Sądu Najwyższego z 6 października 2010 r. (sygn. akt II CSK 180/10) stwierdzono, że w razie kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania zobowiązania, kara należy się jedynie wówczas, gdy dojdzie do zwłoki dłużnika (art. 476 kc). Dłużnik może się uwolnić od obowiązku zapłaty kary umownej, jeżeli obali wynikające z art. 471 kc domniemanie, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność. Umowa o zamówienie publiczne 11

Zmiana umowy o zamówienie Oczywiście można także wystąpić do zamawiającego o obniżenie kar umownych lub zmianę sposobu ich naliczania. Jednak będzie się to zawsze wiązać z koniecznością zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. Możliwość takiej modyfikacji kontraktu powinna zostać przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub ogłoszeniu o zamówieniu. Biorąc pod uwagę art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, jeśli tak taka możliwość nie została wcześniej przewidziana w treści ogłoszenia o zamówieniu lub siwz to, jako istotna zmiana umowy, nie może zostać dokonana. Zgodnie z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego w stosunku do treści oferty, na podstawie, której dokonano wyboru wykonawcy. Wyjątkiem jest sytuacja, gdy zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w siwz oraz określił jej warunki. Niewątpliwie kwestia kar umownych i ewentualnie odstąpienie od ich egzekwowania, a także ich zmniejszenie, zamiana na inne świadczenie lub zmiana sposobu ich naliczania ma istotny charakter. Za istotne należy uznać zmiany w postanowieniach umowy, jeżeli charakteryzują się one cechami w sposób znaczny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym wskazującymi na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń danego kontraktu. Omawiane modyfikacje dotyczące kar mogłyby zmienić krąg wykonawców, którzy starali się o zamówienie. Jeżeli zatem opisane wymogi ustawowe dotyczące modyfikacji kontraktu nie zostały spełnione, zamawiający nie będzie uprawniony do zmian w tym zakresie, tj. obniżenia kar umownych, odstąpienia od ich naliczania, zamiany lub zmiany sposobu ich naliczania. Jeśli natomiast te warunki są zrealizowane, decyzję w tym zakresie podejmuje zamawiający. Podstawa prawna art. 144 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2015 r. poz. 2164), art 353 1, art. 471, art. 476, art. 483, art. 484 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jedn.: Dz.U. z 2014 r. poz. 121 ze zm.). Daniel Szczęsny radca prawny, zastępca dyrektora departamentu zakupów zamawiającego sektorowego, w latach 2003 2006 pracownik UZP Umowa o zamówienie publiczne 12

Pytanie Czy w kontrakcie w sprawie zamówienia publicznego można zobowiązać wykonawcę, aby w umowie o podwykonawstwo ustalił termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy nie dłuższy niż np. 14 dni? Czy nie będzie to sprzeczne z przepisem art. 143b ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi że termin ten nie może przekraczać 30 dni? W umowach, które trwają tylko kilka tygodni, zamawiający może być narażony na roszczenia podwykonawcy o zapłatę wynagrodzenia. Dotyczy to sytuacji, gdy wykonawca dostanie od zamawiającego pieniądze ale nie zapłaci należności podwykonawcy, która w chwili otrzymywania wynagrodzenia od zamawiającego nie była jeszcze wymagalna. Odpowiedź Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zakazuje w żaden sposób stosowania w umowie o podwykonawstwo terminów płatności krótszych niż 30 dni. Wyjaśnienie Zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 11 ustawy Pzp w przypadku zamówień na roboty budowlane, specyfikacja istotnych warunków zamówienia powinna zawierać: a) wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo na roboty budowlane, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu, jeżeli zamawiający określa takie wymagania, b) informacje o umowach o podwykonawstwo na dostawy lub usługi, które, z uwagi na wartość lub przedmiot tych dostaw lub usług, nie podlegają obowiązkowi przedkładania zamawiającemu, jeżeli organizator przetargu określa takie informacje. Nadmierna ingerencja w umowy podwykonawcze Ustawa Pzp tylko częściowo określiła wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo na roboty budowlane, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu. Reszta w tym zakresie zależy od swobodnej decyzji organizator postępowania kształtującego treść specyfikacji. Oczywiście zamawiający powinni racjonalnie podchodzić do kwestii określenia tych wymagań. Jest to bowiem, jakby nie patrzeć, ingerencja w relacje biznesowe wykonawców i podwykonawców. Nadmierny rygoryzm w tym zakresie może doprowadzić do sytuacji, że żaden z przedsiębiorców nie zdecyduje się złożyć oferty lub wykonawcy wniosą odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Potwierdzenie wykonania zleconej pracy W przypadku terminów płatności umów o podwykonawstwo, ustawodawca wskazał wymagania, jakie powinien spełniać kontrakt. Zgodnie z treścią art. 143b ust. 2 ustawy Pzp, termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy przewidziany w umowie o Umowa o zamówienie publiczne 13

podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej. Stąd zamawiający, określając wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, a których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu zgodnie z art. 143b ust. 2 ustawy Pzp, mają określone przez ustawodawcę wytyczne. Powinni w tych wymaganiach określić, że przewidziany w umowie o podwykonawstwo termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej. Podobnie rzecz ma się w odniesieniu do umowy o podwykonawstwo dotyczącej dostaw i usług w przypadku zamówienia na roboty budowlane (art. 143b ust. 9 ustawy Pzp). Uwaga na płynność finansową wykonawcy Zgodnie z art. 143b ust. 2 ustawy Pzp termin zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, nie może być dłuższy niż 30 dni. Przepis ten określa maksymalną granicę czasową na dokonanie przedmiotowej zapłaty. Dopuszczalne będzie zatem, aby zamawiający w granicach oznaczonych ustawą, kształtował termin zapłaty wynagrodzenia, np. go skracając. Oczywiście możliwe skracanie tego terminu nie powinno być ponad miarę. Należy przy tym pamiętać, aby nie spowodować zachwiania płynności finansowej wykonawcy. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 lutego 2014 r. (sygn. akt KIO 130/14) wskazuje, że termin zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, zgodnie z przepisem art. 143b ust. 2 ustawy Pzp nie może być dłuższy niż 30 dni. A contrario należy stwierdzić, iż ustawa nie zakazuje w żaden sposób stosowania terminów płatności krótszych niż 30 dni. Podstawa prawna art. 36 ust. 1 pkt 11, art. 143b ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2015 r. poz. 2164). Daniel Szczęsny radca prawny, zastępca dyrektora departamentu zakupów zamawiającego sektorowego, w latach 2003 2006 pracownik UZP Umowa o zamówienie publiczne 14

Umowa o zamówienie publiczne 15

Redaktor: Justyna Rek-Pawłowska ISBN: 978-83-269-4809-1 E-book nr: Wydawnictwo: Adres: Kontakt: 2HH0437 Wydawnictwo Wiedza i Praktyka sp. z o.o. 03-918 Warszawa, ul. Łotewska 9a Telefon 22 518 29 29, faks 22 617 60 10, e-mail: cok@wip.pl NIP: 526-19-92-256 Numer KRS: 0000098264 Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy, Sąd Gospodarczy XIII Wydział Gospodarczy Rejestrowy. Wysokość kapitału zakładowego: 200.000 zł Copyright by: Wydawnictwo Wiedza i Praktyka sp. z o.o. Warszawa 2016 Umowa o zamówienie publiczne 16