Model przeciętnego konsumenta

Model przeciętnego konsumenta dr Anna Tischner Instytut Prawa Własności Intelektualnej UJ

Model przeciętnego konsumenta pojęcie przeciętny konsument od lat funkcjonuje w prawie własności intelektualnej i w prawie zwalczania nieuczciwej konkurencji (np. w ocenach wprowadzającego w błąd charakteru reklamy lub naruszenia prawa do znaku towarowego, firmy, oznaczenia przedsiębiorstwa) jeden z kilku fikcyjnych bohaterów prawa własności intelektualnej (obok znawcy i zorientowanego uŝytkownika) pojęcie o pewnej tradycji zwieńczonej w prawie polskim definicją normatywną w art. 2 pkt 8 u.p.n.p.r., która jest rezultatem ewolucji w orzecznictwie unijnym (ta definicja z pewnością będzie punktem odniesienia dla ocen na gruncie innych przepisów prawa uczciwości konkurencji) prawidłowe stosowanie u.z.n.k. i u.p.n.p.r. wymaga poznania genezy i ewolucji tego pojęcia w prawie europejskim

Model przeciętnego konsumenta prawidłowa komunikacja rynkowa bazą racjonalnych, rzeczowo uzasadnionych wyborów, podejmowanych z pełną świadomością zasada prawdy = fundament prawa uczciwości konkurencji wprowadzenie w błąd = wywołanie u kogoś nieprawdziwego wyobraŝenia o jakimś fragmencie postrzeganej przez niego rzeczywistości wprowadzenie w błąd ogranicza swobodę decyzji, zaciemnia orientację w ofercie rynkowej, prowadzi do decyzji w oparciu o fałszywe wyobraŝenia wolne/rzeczowe decyzje konsumenckie najlepszym instrumentem regulacyjnym rynku liczne grono odbiorów komunikatów rynkowych zwiększone ryzyko pomyłek

Wprowadzenie w błąd wprowadzające w błąd komunikaty naruszają konsumenckie praw do ekonomicznego samostanowienia adekwatny instrument ochrony zakaz wprowadzania w błąd ze względu na powszechność i zasięg praktyk wprowadzających w błąd na rynku ich zwalczanie mysi przyjąć formy zinstytucjonalizowane ochrona interesów określonej grupy odbiorców nie zaś interesu jednostki w k.c. ocena zindywidualizowana błąd jako wada oświadczenia woli

Zakaz wprowadzania w błąd interes konsumenta w ochronie przed w prowadzeniem w błąd nie jest interesem indywidualnym (jednostkowym), lecz grupowym na gruncie regulacji uczciwości zachowań rynkowych nie musi nastąpić rzeczywiste wprowadzenie w błąd, by zakaz taki stosować wystarcza, Ŝe komunikat handlowy ma cechy stwarzające zagroŝenie dezinformacją chroniony jest interes określonej grupy odbiorców (uczestników gry rynkowej) nie zaś jednostki (jednostka chroniona w rezultacie stosowania generalnego zakazu) kryteria wprowadzenia w błąd oceny w ramach określonych zjawisk społecznych, w kontekście pozaprawnym, ruchomy system ustalany przy wywaŝeniu interesów przedsiębiorców i konsumentów oraz ogółu

Zakaz wprowadzania w błąd Problematyka wprowadzania w błąd jest zwornikiem kilku dyscyplin: - prawa zwalczania nieuczciwej konkurencji - prawa zwalczania wpr. w błąd reklamy - prawa własności przemysłowej - prawa ochrony konsumentów Ochrona przed wprowadzeniem w błąd zapewniana tam, gdzie ma miejsce komunikacja rynkowa (informowanie o pochodzeniu towarów, usług, ich cechach etc.) zob. np. art. 3, 5, 6 ust.1, 10, 13, 14 ust. 1 i 2, 16 ust.1 pkt 2, 18a, 24, 25, 26 u.z.n.k. a takŝe szereg przepisów u.p.n.p.r. i p.w.p. oraz k.c.

Pojęcie wprowadzenia w błąd niedookreślone wymaga konkretyzacji w orzeczeniach otwiera system prawmy na oceny w kontekście pozaprawnym, z uwzględnieniem zjawisk społecznych, gospodarczych potrzeba unormowania elastycznego, podatnego na zmienność stosunków, które reguluje kryteria wprowadzenia w błąd system ruchomy, który jest określany przez wywaŝeniu interesów, przedsiębiorców, konsumentów oraz ogółu uczestników rynku

Przeciętny konsument jako miernik wprowadzenia w błąd ocena wprowadzającego w błąd charakteru przekazu rynkowego przez pryzmat modelu przeciętnego odbiorcy komunikatu, który jest wypadkową zachowań ogółu odbiorców relewantne dla oceny są moŝliwości poznawcze (horyzont) i okoliczności decyzji

Ustalenie odbioru przeciętnego konsumenta Empiryczne (badania demoskopowe) próba statystyczna, której wynik jest uśredniany Normatywne (teoretyczne) z uwzględnieniem celów regulacji wypadkowa wielu czynników (teleologicznych, funkcjonalnych, gospodarczych, politycznych)

Krajowe modele przeciętnego konsumenta (przykłady skrajne) Model niemiecki pierwotnie model empiryczny, bardzo protekcjonistyczny, nastawiony na ochronę konsumenta lekkomyślnego, niedojrzałego, wymagającego opieki, nierozsądnego, uległ ewolucji pod wpływem orzecznictwa TSUE (ETS) przekształcając się w model normatywny Model włoski konsument tolerancyjny dla przesady w komunikacji handlowej, wykazuje sceptycyzm wobec przekazów reklamowych, cechuje go odporność, spryt i nieufność Orzecznictwo TSUE (ETS) wpłynęło na ujednolicenie krajowych wzorców przeciętnego konsumenta

Ewolucja pojęcia przeciętny konsument w prawie i orzecznictwie europejskim unijna polityka konsumencka pozostaje w ścisłych zaleŝnościach z polityką gospodarczą UE (ochrona konsumenta konsekwencją prowadzonej polityki integracyjnej); urzeczywistnienie swobód traktatowych = zagroŝenie dla konsumenta (wymaga się od niego orientacji w rozszerzonej ofercie rynkowej, oczekuje się, Ŝe stykając się z bogatą ofertą będzie rozsądny i rozumny, Ŝe samodzielnie będzie zdobywał informacje o produkcie); kreacja Wspólnego Rynku przy jednoczesnym poświęceniu interesów konsumentów (koszt integracji) konieczność rekompensowania tych skutków ubocznych-regulacje szczegółowe chroniące interesy konsumentów (Ŝycie, zdrowie, bezpieczeństwo, interesy ekonomiczne) zjawisko path dependence pogłębanie integracji w jednej sferze wymusza określone rozwiązania w innej sferze w orzecznictwie TS widać, jak bardzo model przeciętnego konsumenta jest uwarunkowany całokształtem unijnej polityki konsumenckiej a przede wszystkim polityki gospodarczej UE

Ewolucja podejścia Początkowo ochrona konsumentów traktowana jako jeden ze środków umoŝliwiających realizację celów traktatowych (skutek i wypadkowa działań unijnych kierowanych do aktywnych uczestników rynku-przedsiębiorców) Obecnie ochrona konsumentów stanowi dziedzinę autonomiczną, samodzielną prawnie i politycznie (tytuł XV TFUE)

Art. 169 TFUE dąŝąc do popierania interesów konsumentów i zapewnienia wysokiego poziomu ochrony konsumentów, Unia przyczynia się do ochrony zdrowia, bezpieczeństwa i interesów gospodarczych konsumentów, jak równieŝ wspierania ich prawa do informacji, edukacji i organizowania się w celu zachowania ich interesów. Europejska koncepcja ochrony konsumenta zasadza się na wykształceniu i ustaleniu moŝliwości rzeczywiście wolnego i swobodnego własnego działania konsumentów, poprzez zwiększenie ich wiedzy i informacji. Decydować o swoich rynkowych wyborach moŝe tylko jednostka świadoma, krytyczna, dobrze poinformowana. Ze względu na otwarcie rynków krajowych grupę unijnych konsumentów powinien cechować jednakowy (lub zbliŝony) poziom świadomego uczestniczenia w grze rynkowej, oparty na informacji, edukacji wyrabiającej zdolność krytycznego, oświeconego podejmowania decyzji ekonomicznych. W efekcie integracja europejska z załoŝenia słuŝyć ma wyrabianiu moŝliwie jednolitego wzorca konsumenta, który nie będzie jednak całkowicie oderwany od realiów społecznych, kulturowych, językowych. Taki model konsumenta ma sprzyjać rozwojowi gospodarczemu UE i realizacji wizji dobrobytu w jej ramach.

Orzecznictwo TS (kamienie milowe w rozwoju modelu przeciętnego konsumenta) wyroki ETS z lat 80-tych: wyrok z 11.6.1974 r. (sprawa Dassonville) C-8/74, wyrok z 20.02.1979 r. (sprawa Cassis de Dijon) C-120/78, wyrok z 9.12.1981 r. (sprawa (Aceto I) C-193/80, wyrok z 15.10.1985 r. (sprawa Aceto II) C-281/83, wyrok z 12.3.1987 r. (sprawa Reinheitsgebot piwo niemieckie) C- 178/84, wyrok z 10.11.1982 r. (sprawa Rau opakowania margaryny) C-61/81, wyrok z 14.07.1988 r. (sprawa Trzy Dzwonki makarony) C-407/85.

Ewolucja pojęcia przeciętny konsument w prawie i orzecznictwie europejskim (cd.) W kolejnych orzeczeniach TS ukształtował i utrwalił się model konsumenta dostatecznie dobrze poinformowanego, uwaŝnego i ostroŝnego wyrok ETS z 2.02.1994 r., sprawa Clinique, C-315/92; wyrok z 6.07.1995 r., sprawa Mars, C-470/93 wyrok z 16.07.1998 r., sprawa Gut Springenheide, C-210/96 z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych, językowych wyrok ETS z 26.11.1996 r., sprawa Graffione, C-313/94 (oznaczenie cotonelle) wyrok z 13.01.2000 r., sprawa Estée Lauder Cosmetics, C- 220/98 (oznaczenie lifting)

Ewolucja pojęcia przeciętny konsument w prawie i orzecznictwie europejskim (cd.) Przy czym jeŝeli konsument naleŝy do grupy szczególnie podatnej na nieuczciwe praktyki handlowe (ze względu na wiek, łatwowierność bądź niepełnosprawność fizyczną lub umysłową), oddziaływanie naleŝy oceniać z punktu widzenia przeciętnego członka tej grupy (wyrok ETS z 16.05.1989 r., sprawa Buet, C-382/87). Test przeciętnego konsumenta nie jest testem statystycznym, choć jeŝeli sędzia krajowy uzna to za konieczne, moŝe przeprowadzić postępowanie dowodowe w postaci ekspertyzy biegłego lub ankiety konsumenckiej (wyrok ETS z 16.07.1998 r., sprawa Gut Springenheide, C-210/96).

Model normatywny przeciętnego konsumenta dyrektywa 2005/29/WE ukoronowanie wysiłków TS w celu ustalenia jednolitego modelu konsumenta (nie petryfikacja modelu, lecz ustalenie stabilnych ram dla dalszego rozwoju); W prawie unijnym trend, by konsumenta nie traktować jako wypadkową polityki gospodarczej, lecz sprawcę sukcesu integracji europejskiej (w czym mają pomóc wolne, racjonalne, świadome decyzje konsumenckie jako najlepszy instrument regulacyjny rynku).

Dyrektywa 2005/29/WE brak definicji normatywnej zdanie, Ŝe definicja uniemoŝliwiłaby dalszy rozwój modelu pkt 18 preambuły dyrektywy poświęcony pojęciu przeciętnego konsumenta Właściwe jest zapewnienie wszystkim konsumentom ochrony przed nieuczciwymi praktykami handlowymi; jednakŝe od czasu wejścia w Ŝycie dyrektywy 84/450/EWG Trybunał Sprawiedliwości przy orzekaniu w sprawach dotyczących reklamy uznał za konieczne badanie jej wpływu na hipotetycznego typowego konsumenta. Zgodnie z zasadą proporcjonalności oraz w celu umoŝliwienia skutecznego stosowania środków ochrony zawartych w niniejszej dyrektywie, za punkt odniesienia uznaje ona przeciętnego konsumenta, który jest dostatecznie dobrze poinformowany oraz dostatecznie uwaŝny i ostroŝny, z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych i językowych, zgodnie z wykładnią Trybunału Sprawiedliwości, jednak zawiera ona równieŝ przepisy mające na celu zapobieganie wykorzystywaniu konsumentów, których cechy czynią ich szczególnie podatnymi na nieuczciwe praktyki handlowe. W przypadku gdy określona praktyka handlowa przeznaczona jest dla szczególnej grupy konsumentów, jak np. dzieci, oddziaływanie tej praktyki naleŝy ocenić z perspektywy przeciętnego członka tej grupy. Dlatego teŝ wskazane jest dodanie do wykazu praktyk, które są nieuczciwe w kaŝdych okolicznościach, przepisu, który nie wprowadzając całkowitego zakazu reklamy skierowanej do dzieci, chroni je przed bezpośrednimi namowami do dokonania zakupu. Test przeciętnego konsumenta nie jest przy tym testem statystycznym. W celu ustalenia typowej reakcji przeciętnego konsumenta w danym przypadku krajowe sądy i organy administracyjne będą musiały polegać na własnej umiejętności oceny, z uwzględnieniem orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości.

Definicja normatywna pojęcia w prawie polskim art. 2 pkt 8 u.p.n.p.r. Przeciętny konsument - rozumie się przez to konsumenta, który: jest dostatecznie dobrze poinformowany, uwaŝny i ostroŝny; oceny dokonuje się z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych, językowych i przynaleŝności danego konsumenta do szczególnej grupy konsumentów, przez którą rozumie się dającą się jednoznacznie zidentyfikować grupę konsumentów, szczególnie podatną na oddziaływanie praktyki rynkowej lub na produkt, którego praktyka rynkowa dotyczy, ze względu na szczególne cechy, takie jak wiek, niepełnosprawność fizyczna lub umysłowa

Sytuacja przed wprowadzeniem definicji w u.p.n.p.r. Jeszcze przed wejściem w Ŝycie ustawy implementującej dyrektywę 2005/29/WE, w orzeczeniach wydawanych przez sądy polskie znaleźć moŝna było odwołanie do cech unijnego wzorca przeciętnego konsumenta, wykształconego w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości (np. wyrok SN z 11.07.2002 r., sygn. I CKN 1319/2000, OSP 2003, nr 4, poz. 54; wyrok SN z 2.10.2007 r., sygn. II CSK 289/2007, OSNC 2008, nr 12, poz. 140). Zob. jednak wyrok SN z 2.01.2007 r., sygn. V CSK 311/2006, Biuletyn SN 2007, nr 5, w którym SN wskazując na specyfikę obrotu w Polsce w połowie lat 90-tych stwierdził, Ŝe skonstruowanie tego rodzaju wzorca normatywnego nie wydaje się zresztą moŝliwie przy uŝyciu kryteriów jednoznacznych i niezmiennych w sytuacji, gdy dynamika rozwijających się stosunków gospodarczych oraz panujące praktyki dostarczają coraz to nowych zwyczajów, wświetle których świadomość i rozwaga przewaŝającej ilości konsumentów kreujących wzorzec tzw. konsumenta przeciętnego (do których zaliczyć trzeba takŝe sędziów) podlega ocenie przede wszystkim przy uwzględnieniu zasad doświadczenia Ŝyciowego odniesionych do konkretnego miejsca i czasu. Definicja legalna ułatwi stosującym prawo wykładnię tego pojęcia, z zastrzeŝeniem, Ŝe elementy składowe tej definicji będą właściwie rozumiane i interpretowane w kontekście dorobku TS UE oraz z uwzględnieniem tendencji rozwoju prawa uczciwości konkurencji w UE.

Sytuacja w Polsce Wyrok SN z dnia 23.4.2008 r., sygn. akt III CSK 377/2007, OSNC 2009/6 poz. 88. Nie powinno budzić wątpliwości, Ŝe ustalenie moŝliwości wprowadzenia konsumentów (klientów) klientów błąd co do pochodzenia towaru lub innych jego cech naleŝy do podstawy faktycznej rozstrzygnięcia. Trudności w ustaleniu takiego faktu wynikają zarówno stąd, Ŝe chodzi o fakt o charakterze prawotwórczym, z reguły dotyczący stanu, który dopiero moŝe zaistnieć, jak równieŝ stąd, Ŝe ryzyko tzw. konfuzji odnosić naleŝy do określonego modelu konsumenta. Model ten ulega zmianom, pod wpływem orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości i ustawodawstwa Unii Europejskiej (poprzednio Wspólnoty Europejskiej) w judykaturze i doktrynie polskiej odchodzi się od modelu tzw. przeciętnego konsumenta, niezbyt uwaŝnego, o niedoskonałej pamięci, na rzecz modelu konsumenta uwaŝnego, ostroŝnego i dostatecznie poinformowanego. Model ten ulega teŝ modyfikacji w zaleŝności od okoliczności konkretnej sprawy, istotne jest bowiem, aby przy ustalaniu okoliczności niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd uwzględniać przeciętnego konsumenta, do którego praktyka rynkowa jest kierowana lub do którego dociera.

Sytuacja w Polsce model krajowy a unijny koniec sprzeczności? definicja normatywna w u.p.n.p.r. uwzględniająca unijny dorobek orzeczniczy konsument polski rzucony na głęboką wodę unijnego rynku, nieobyty z chwytami marketingowymi

Dyrektywy interpretacyjne Dla prawidłowej wykładni przepisów niezbędne jest rozumienie procesu integracji Nie chodzi o bezrefleksyjne naśladowanie rozstrzygnięć TS, lecz o rozumienie mechanizmów, które do nich doprowadziły Konieczna zmiana podejścia od przekonania, Ŝe konsument jest obarczony ryzykiem własnego działania (volenti non fit iniuria) do dostrzeŝenia w grupie konsumentów równoprawnego podmiotu-uczestnika obrotu, który ze względu na deficyty informacyjne (asymetrię informacyjną) i mniej uprzywilejowane połoŝenie powinien być wsparty przez szereg działań ochronnych i kompensacyjnych

Stosowanie modelu przeciętnego konsumenta zagadnienia szczegółowe WaŜne wskazówki na temat stosowania testu przeciętnego konsumenta w prawie krajowym, które stanowi rezultat implementacji dyrektywy 2005/29/WE, znaleźć moŝna w wydanym przez Komisję Przewodniku dotyczącym implementacji i stosowania dyrektywy 2005/29/WE [Commission Staff Working Document Guidance on the Implementation/Application of Directive 2005/29/EC on Unfair Commercial Practices, dokument SEC(2009) 1666 z 3 grudnia 2009 r.] motyw 18 preambuły dyrektywy 2005/29/WE - test przeciętnego konsumenta oparty jest na zasadzie proporcjonalności i wskazuje, Ŝe dyrektywa przyjęła to pojęcie, by znaleźć złoty środek między potrzebą ochrony konsumentów i promocją wolnego handlu na otwartym konkurencyjnym rynku

W Przewodniku promowany jest model przeciętnego konsumenta jako osoby krytycznej, świadomej i ostroŝnej, samodzielnie informującej się o jakości i cenie produktów oraz dokonującej skutecznych wyborów. Ale wskazuje się równieŝ, Ŝe na gruncie dyrektywy 2005/29/WE przeciętnym konsumentem nie jest ktoś, kto wymaga niewielkiej ochrony, poniewaŝ jest w stanie zawsze zdobyć dostępne informacje i rozsądnie działać na ich podstawie. Względem modelowego konsumenta chronionego dyrektywą 2005/29/WE oraz u.p.n.p.r. nie moŝna stawiać zbyt wygórowanych oczekiwań co do jego samodzielności w pozyskiwaniu informacji koniecznych do podjęcia racjonalnej decyzji rynkowej. Jak się wskazuje w Przewodniku, pojęcie to powinno być interpretowane w zgodności z art. 114 TFUE, który przewiduje wysoki poziom ochrony konsumentów. Dla jego osiągnięcia krajowe organy i sądy powinny uwzględniać róŝne czynniki, które dopełnią test przeciętnego konsumenta.

Stosowanie testu przeciętnego konsumenta wg Przewodnika Ustalenie, jakie grono jest adresatem praktyki rynkowej (ogół odbiorców czy szczególne grono odbiorców czy teŝ grono szczególnie podatne na oddziaływanie praktyk (dzieci, niepełnosprawni); czy są to odbiorcy w jednym państwie członkowskim czy w całej UE) pomocny w ustaleniu np. język komunikatu handlowego Ustalenie moŝliwości percepcji i oczekiwań przeciętnego członka tej grupy z uwzględnieniem rodzaju produktów, szczególnych okoliczności danego przypadku realiów gospodarczych, specyfiki praktyki, okresu jej stosowania, zwyczajów miejscowych, uwarunkowań kulturowych i językowych W ocenach uczciwości praktyk rynkowych powinny być uwzględniane czynniki kulturowe, językowe, społeczne, które ad casum mogą modyfikować obraz przeciętnego konsumenta - nie ma jednej paneuropejskiej matrycy dla oceny uczciwości praktyk handlowych

Ułomność definicji przeciętnego konsumenta w u.p.n.p.r. W myśl art. 5 ust. 2 pkt b dyrektywy tzw. test przeciętnego konsumenta podlega pewnemu zniuansowaniu. W ocenach odbioru przeciętnego konsumenta konieczne jest ustalenie (nazwanie/doprecyzowanie) grona odbiorców określonych praktyk (segmentacja grona konsumentów). JeŜeli praktyka jest skierowana do szczególnej (określonej) grupy konsumentów, nie zaś do całej populacji konsumentów, wówczas naleŝy oceniać praktykę przez pryzmat odbioru przeciętnego członka takiej grupy (np. dziecka, naukowca etc.). W definicji pojęcia przeciętnego konsumenta zamieszczonej w art. 2 pkt 8 u.p.n.p.r. dyferencjacja ta jest zamazana. Ustawodawca zdaje się łączyć perspektywę odbioru określonego konsumenta z odbiorem grupy szczególnie podatnej na oddziaływanie praktyki rynkowej. Tymczasem nieco inne jest uzasadnienie wyodrębnienia perspektywy odbioru konsumentów szczególnie podatnych na oddziaływanie pewnych praktyk.

Przykłady dyferencjacji grona odbiorców komunikatu rynkowego w orzecznictwie Oceniając, czy reklama moŝe wprowadzać w błąd, naleŝy odwołać się do modelu przeciętnego odbiorcy reklamy - konsumenta reklamowanych artykułów lub usług. Chodzi, więc nie o ogólny model przeciętnego konsumenta, lecz o model przeciętnego konsumenta reklamowanych towarów, w tym przypadku przeciętnego konsumenta leków, do którego kierowane były gazetki reklamowe pozwanej spółki - wyrok SN z 2.10.2007 r., II CSK 289/2007, OSNC 2008/12 poz. 140. Skoro reklama pozwanej była umieszczana wyłącznie w Internecie, to nie była kierowana do wszystkich moŝliwych odbiorców usług powszechnych, ale do osób wykształconych, dobrze poinformowanych, najczęściej w średnim lub młodym wieku, mających poprzez pracę lub wypoczynek kontakt z zagranicą, którzy posiadają dostęp do Internetu, komputera i umieją się nim posługiwać. Osoby takie dysponują zasobem wiedzy i doświadczeniem Ŝyciowym w zakresie funkcjonowania tanich linii lotniczych, w tym zakupu biletów, które w ponad 90% sprzedawane są poprzez Internet. W szczególności wiedzą, Ŝe istnieje w ogóle moŝliwość online wyszukiwania biletów, ich rezerwacji oraz zapłaty za nie poprzez Internet, najczęściej kartą kredytową. Tym samym krąg adresatów reklamy tanich linii lotniczych róŝni się od kręgu przeciętnych konsumentów - wyrok z 6.12.2007 r. S.Apel. w Warszawie, sygn. VI ACa 842/07, OSA 2009, nr 2, poz. 7, s. 66.

Ochrona konsumentów szczególnie podatnych na oddziaływanie praktyk rynkowych narzędzie ochrony wybranych grup konsumentów potrzebujących szczególnego podejścia wyróŝniona została grupa praktyk handlowych, które mogą istotnie zniekształcać zachowania rynkowe wyłącznie pewnej, dającej się zidentyfikować, grupy konsumentów, która jest szczególnie podatna na daną praktykę, ze względu na niepełnosprawność fizyczną lub umysłową, wiek lub łatwowierność, w sposób racjonalnie moŝliwy do przewidzenia przez przedsiębiorcę (art. 5 ust. 3 dyrektywy 2005/29/WE, pkt 19 preambuły dyrektywy). perspektywa poznawcza przeciętnego członka takiej grupy jest uwzględniana wówczas przy stosowaniu testu przeciętnego konsumenta ta regulacja ochronna jest rezultatem uwzględnienia dwóch odmiennych tendencji w dziedzinie regulacji uczciwości praktyk handlowych; z jednej strony pragnienia liberalizacji tej dziedziny, z drugiej zaś potrzeby ochrony konsumentów szczególnie naraŝonych na nieuczciwość przedsiębiorców

Przykłady z orzecznictwa dot. konsumentów szczególnie podatnych na oddziaływanie praktyk rynkowych Przy reklamie tak specyficznych towarów, jakimi są produkty lecznicze, nie moŝna pomijać faktu, Ŝe konsumentami leków są osoby chore, często o zmniejszonej z tego powodu zdolności postrzegania oraz rozsądnej i krytycznej oceny, podobnie jak osoby starsze, stanowiące takŝe znaczną grupę konsumentów leków. Są to z reguły osoby bardziej podatne na sugestię i mniej krytyczne. Do nich kierowana jest reklama leków i przy ocenie moŝliwości wprowadzenia w błąd, cechy tej grupy odbiorców naleŝy wziąć pod uwagę jako model przeciętnego odbiorcy. - wyrok SApel. w Warszawie z 11.03.2009 r., sygn. VI ACa 1155/2008, Orzecznictwo Sądów w sprawach Gospodarczych 2010, nr 8, poz. 60, s. 58. W analizowanej sprawie odbiorcy (osoby starsze lub chore) są to z reguły osoby bardziej podatne na sugestię i mniej krytyczne. Do nich kierowana jest reklama leków i przy ocenie moŝliwości wprowadzenia w błąd, cechy tej grupy odbiorców naleŝy wziąć pod uwagę jako model przeciętnego odbiorcy - wyrok SN z 2.10.2007 r., sygn. II CSK 289/2007, OSNC 2008, nr 12, poz. 140

test statystyczny czy ocena normatywna? W preambule dyrektywy a takŝe w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości podkreśla się, Ŝe tzw. test przeciętnego konsumenta nie jest testem statystycznym. W celu ustalenia typowej reakcji przeciętnego konsumenta w danym przypadku krajowe sądy i organy administracyjne będą musiały polegać na własnej umiejętności oceny, z uwzględnieniem orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości

Opinia rzecznika generalnego z 16.09.1999 r. w sprawie C-220/98, Estée Lauder Cosmetics GmbH & Co. OHG v Lancaster Group GmbH, pkt 29 Podejście to nie ma charakteru statystycznego. Badania rynkowe mogą, w pewnych przypadkach, mieć charakter pomocniczy, lecz naleŝy pamiętać o słabościach formułowania badań ankietowych oraz róŝnorodnych interpretacjach ich znaczenia. W konsekwencji takie badania nie zwalniają sędziego krajowego z konieczności zastosowania swej władzy sądzenia w oparciu o standard przeciętnego konsumenta zdefiniowany w prawie wspólnotowym. Konkludując, jednolity wspólnotowy test jest obecnie dostępny i niewłaściwe jest opieranie przez sądy krajowe orzeczeń dotyczących wprowadzenia w błąd na dowodach statystycznych dotyczących prawdopodobnego skutku dla 10% 15% potencjalnych konsumentów.

Stanowisko SN Sąd NajwyŜszy trafnie opierając rozumowanie równieŝ na postanowieniach dyrektywy 2005/29/WE wskazuje, Ŝe moŝliwość wprowadzenia w błąd jest okolicznością faktyczną, istotną dla rozstrzygnięcia sprawy, zrozumiałe się staje, Ŝe okoliczność ta podlega dowodzeniu zgodnie z regułami procesowymi określonymi w procedurze cywilnej (art. 227-305 k.p.c.). Mogą być zatem na tę okoliczność powoływane środki dowodowe z katalogu określonego w tych przepisach, w tym równieŝ dowód z opinii biegłego sądowego na okoliczność zarówno podobieństwa towarów czy ich opakowań, jak i moŝliwości konfuzji co do określonych ich cech. Nie jest jednak niezbędne (...) oparcie się w tym zakresie na dowodzie z opinii biegłego sądowego, uwzględniającej badania statystyczne. W większości spraw sądy nie opierają się na wynikach badań ankietowych, chociaŝ oczywiste jest, Ŝe dowody tego rodzaju mogą być w konkretnej sprawie dopuszczone. Rzecz w tym jednak, Ŝe dowody te podlegają swobodnej ocenie sądu, zgodnie z art. 233 1 k.p.c. Ocena swobodna nie oznacza dowolności i musi uwzględniać określony wzorzec konsumenta. Przy określaniu tego wzorca sąd winien kierować się przede wszystkim własną oceną, opartą na całokształcie okoliczności ujawnionych w sprawie i przy uwzględnieniu zachowań gospodarczych konsumentów względem określonego produktu. (...) W sprawach tego rodzaju przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego, opartej na badaniach statystycznych, nie jest niezbędne, chociaŝ moŝe być przydatne dla ustalenia ryzyka niebezpieczeństwa wprowadzenia konsumentów w błąd. Nie moŝna natomiast podzielić zarzutu, Ŝe w wypadku przeprowadzenia takiego dowodu sąd jest niejako nim związany, bowiem nie dysponuje, w przeciwieństwie do biegłego sądowego, wiadomościami specjalnymi. Nie moŝna teŝ narzucać sądowi ograniczenia się przy ustalaniu wzorca konsumenta, jaki w konkretnej sprawie powinien być brany pod uwagę, do uwzględniania tylko tych potencjalnych konsumentów, którzy byli objęci badaniami statystycznymi - wyrok SN z 23.04.2008 r., sygn. III CSK 377/2007, OSNC 2009, nr 6, poz. 88.

Przeciętny konsument europejski i konsument polski zbieŝność czy rozbieŝność modeli Na rozbieŝność między polskim i europejskim konsumentem wskazał SOKiK w wyroku z 8.06.2009 r., sygn. akt XVII Ama 101/08. Zdaniem Sądu wyniki badania opinii publicznej przeprowadzone na zlecenie pozwanego świadczą o niskim poziomie wyrobienia przeciętnego polskiego konsumenta. Okres funkcjonowania na krajowym rynku profesjonalnej reklamy to zaledwie kilkanaście lat. W tak krótkim okresie czasu przeciętny polski konsument nie osiągnął jeszcze takiej odporności i dystansu do prezentowanych mu akcji reklamowych, jaki posiada przeciętny konsument europejski, stykający się z emisją reklam praktycznie przez całe Ŝycie i dzięki temu bardziej świadomy i racjonalny w ich odbiorze. Z tym wiąŝe się równieŝ zdaniem Sądu poziom prezentowanych na krajowym rynku reklam, które ze względu na brak dojrzałych konsumentów nie muszą być formułowane w sposób subtelny, nie narzucający klientowi mylnych skojarzeń.

Podobnie wcześniej, jeszcze przed wejściem w Ŝycie u.p.n.p.r., w wyroku SOKiK z 23.02.2006 r.,sygn. XVII Ama 118/04, Sąd uznał przyjęte przez powoda w sprawie załoŝenie o poziomie przeciętnego krajowego konsumenta, do którego skierowana była reklama za nietrafne, a przedstawioną argumentację, choć wynikającą z przepisów wspólnotowych, określił jako zwodniczą. Powód mianowicie, opierając się na europejskim wzorcu konsumenta wyedukowanego, rozwaŝnego, krytycznego i posiadającego zdolność decydowania o swojej konsumpcji, prezentował w sprawie pogląd, Ŝe akcja promocyjna, która w sposób celowy została zaaranŝowana na wzór programu informacyjnego i prezentowana jest w formie neutralnej informacji, która ukrywa promocyjny charakter, ma dostarczyć konsumentom informacje niezbędne do podjęcia racjonalnej decyzji rynkowej. Jak wskazuje w tej sprawie Sąd, naleŝy pamiętać o specyfice stosunków i zwyczajów panujących na rynkach wewnętrznych kaŝdego kraju i takie argumenty moŝna przytoczyć dla ochrony interesów rodzimego konsumenta na arenie międzynarodowej. Zdaniem Sądu, konsumenci krajowi, którzy przez kilkadziesiąt lat nie byli poddawani rozwijającym się w tym okresie w krajach zachodnich technikom reklamowym, nie są wyrobieni w stopniu, jaki wskazuje powód w uzasadnieniu swego stanowiska, więc kryteria oceny działań promocyjnych na krajowym rynku muszą być dla ich ochrony bardziej restrykcyjne..

ZałoŜeniem legislatora unijnego było zwiększenie zaufania konsumentów i przedsiębiorców do transakcji ponadgranicznych (w tym dokonywanych za pośrednictwem Internetu) oraz zapewnienie większej pewności prawnej przedsiębiorstwom w zakresie moŝliwości stosowania róŝnych praktyk rynkowych oraz reklamy na rynku wewnętrznym. Orzekanie na poziomie krajowym i unijnym wykazuje swą specyfikę. Decyzje krajowe warunkowane były dotychczas jedynie materialnym prawem krajowym. Wyroki Trybunału Sprawiedliwości uwzględniać muszą dodatkowe, poza czysto normatywnymi, komponenty (np. politykę integracyjną). Utrzymywanie dwóch wzorców ocen w UE nie wytrzyma próby czasu. Nie da się modyfikować (w zasadniczej części liberalizować) podejścia jedynie w sprawach z elementem obcym. Konieczna jest zmiana paradygmatów równieŝ na gruncie krajowym

Konkluzje przy podąŝaniu w kierunku wymuszonym członkostwem Polski w UE, nie moŝe umykać całkowicie perspektywa krajowa, specyfika sytuacji polskiego konsumenta, stosunki gospodarcze, społeczne i kulturowe, panujące w naszym kraju podmiot rozstrzygający, dostrzegając taką potrzebę, powinien czynić naleŝyty uŝytek z furtki przewidzianej przez legislatora unijnego dostrzegalna w niektórych rozstrzygnięciach organów polskich pewna niechęć do stosowania modelu, wykształconego w orzecznictwie UE, czy teŝ wskazania na jego nieprzystawalność do sytuacji konsumenta polskiego, zdają się wynikać z braku zrozumienia jego ewolucji w modelu tym jest bowiem miejsce na rozstrzygnięcia uwzględniające specyfikę sytuacji krajowej, lokalnej (czynniki społeczne, kulturowe, językowe)

Konkluzje sposób implementacji dyrektywy 2005/29/WE do prawa polskiego, który doprowadził do rozbicia polskiego prawa uczciwości konkurencji, moŝe pogłębiać róŝnorodność, odmienność, niekoherencję polskiego orzecznictwa sztuczny rozdział interesów chronionych w u.p.n.p.r. i u.z.n.k. moŝe spowodować, Ŝe inny będzie wzorzec przeciętnego konsumenta stosowany w rozstrzygnięciach na gruncie obu regulacji pojęcie przeciętnego konsumenta jest stosowane równieŝ w innych dziedzinach szeroko rozumianego prawa własności intelektualnej w efekcie moŝe dojść do odmiennych ocen w zaleŝności od tego, na jakim gruncie prawnym dokonywane są oceny. stosowanie tzw. testu przeciętnego konsumenta w ocenach zachowań rynkowych pod kątem ich uczciwości, powinno być zasadniczo identyczne drugim elementarnym mankamentem polskiej regulacji implementującej dyrektywę 2005/29/WE jest wadliwa definicja pojęcia konsument w art. 2 pkt 2 u.p.n.p.r. Pomocą w usunięciu tej usterki nie moŝe być wykładnia prowspólnotowa tego pojęcia, bo nie ma podstaw do jej stosowania w przypadku jednoznacznego brzmienia przepisów. Konieczna byłaby wówczas wykładnia contra legem

Bibliografia A. Tischner: Pojęcie przeciętnego konsumenta w u.p.n.p.r. na tle prawa i orzecznictwa UE (w:) Nieuczciwe praktyki rynkowe. Ocena regulacji, Red. D. Kasprzycki, E. Nowińska, Kraków 2012, s. 89-122 A. Tischner: Model przeciętnego konsumenta w prawie europejskim, Kwartalnik Prawa Prywatnego 2006, nr 1, s. 199-244