WYROK. z dnia 14 stycznia 2014 r.

Transkrypt

1 Sygn. akt: KIO 3014/13 WYROK z dnia 14 stycznia 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Paweł Nowosielski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2013 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej EKOM Sp. z o.o. ul. Piłsudskiego 32, Nysa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Otmuchów, Urząd Miejski ul. Zamkowa 6, Otmuchów, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej EKOM Sp. z o.o., ul. Piłsudskiego 32, Nysa, 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej EKOM Sp. z o.o. ul. Piłsudskiego 32, Nysa, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Przewodniczący:.... 1

2 Sygn. akt: KIO 3014/13 U z a s a d n i e n i e: W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych i nieruchomości niezamieszkałych z terenu gminy Otmuchów. (Dz. Urz. UE 2013/S z r.), w dniu 30 grudnia 2013 r. zostało złożone pisemne odwołanie przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej EKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Nysie, w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie. Odwołanie zostało wniesione wobec czynności wyboru oferty wykonawcy PHU Komunalnik Sp. z o.o Wrocław, ul. Św. Jerzego 1A, (na zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z postępowania oraz odrzucenia jego oferty), o której to czynności odwołujący został powiadomiony faksem w dniu 20 grudnia 2013 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu Gminie Otmuchów naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej zwanej ustawą Pzp, tj.: 1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy PHU Komunalnik Sp. z o.o Wrocław ul. Św. Jerzego 1A, 2. art. 22 ust. 1 pkt 1 poprzez niezgodne z prawem dokonanie czynności - weryfikacji uprawnień wybranego wykonawcy, 3. art. 91 poprzez wybór, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący podnosił, iż w niniejszym postępowaniu jego interes w uzyskaniu zamówienia został naruszony przez zamawiającego, ponieważ złożona oferta powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą. W konsekwencji istnieje możliwość poniesienia szkody przez odwołującego, a co za tym idzie odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania. Wskazując na powyższe, odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu: 1. powtórzenia czynności weryfikacji ofert pod względem spełnienia warunków określonych w art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, 2

3 2. nakazanie zamawiającemu wykluczenia z postępowania wykonawcy PHU Komunalnik Sp. z o.o Wrocław, ul. Św. Jerzego 1A z uwagi na fakt, iż wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, 3. wyboru, jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący wyjaśniał, że zamawiający rozstrzygnął postępowanie oraz poinformował wykonawców o wyborze oferty. Odwołujący nie zgodził się z wyborem najkorzystniejszej oferty, gdyż wykonawca wybrany PHU Komunalnik Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, nie spełnia warunków określonych w art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanym artykułem - o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania uprawnień do wykonania określonej działalności lub czynności - jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. Na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku zamawiający żądał od wykonawców posiadania ważnego zezwolenia na transport odpadów komunalnych oraz odpadów komunalnych niebezpiecznych, wydanego przez właściwego starostę, o którym mowa w art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach. W ocenie odwołującego wykonawca PHU Komunalnik Sp. z o.o. nie spełnia ww. warunku z uwagi na fakt, iż nie posiada aktualnego zezwolenia na transport odpadów komunalnych oraz odpadów komunalnych niebezpiecznych, wydanego przez właściwego starostę. Zgodnie z art. 28 ust. 3 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach organem właściwym do wydania zezwolenia na transport odpadów jest starosta właściwy ze względu na siedzibę transportującego odpady. Wykonawca PHU Komunalnik Sp. z o.o. dołączył do oferty zezwolenie na transport odpadów wydane dla PHU Komunalnik Sp. z o.o. ul Prążyńska 17, Prudnik i ul. Zamkowa 2, Prudnik wydane przez Starostę Prudnickiego. Z powyższego, odwołujący wywodził, że wykonawca PHU Komunalnik Sp. z o.o., Wrocław ul. Św. Jerzego 1A - nie spełnia warunku udziału w postępowaniu opisanego w punkcie V.1.b SIWZ - co powinno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający nie uwzględnił zarzutów odwołania, potrzymał stanowisko zawarte w powiadomieniu o wyniku przetargu. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 grudnia 2013 r. 3

4 zamawiający podał, że brak jest podstaw do wykluczenia z postępowania spółki PHU Komunalnik Sp. z o.o. z Wrocławia. Przedstawione przez nią zezwolenie na transport odpadów komunalnych jest ważne. Zmiana siedziby firmy nie ma wpływu na utratę ważności tego zezwolenia Odwołujący się nie przedstawił żadnego dowodu, z którego wynika, że kwestionowane zezwolenie jest nieważne, lub zostało wycofane z obrotu prawnego. Zamawiający uznał, że prawidłowo zweryfikował uprawnienia PHU Komunalnik Sp. z o.o. Czynności wskazane w odwołaniu, przekraczają uprawnienia zamawiającego do weryfikowania przedstawionych dokumentów. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, uznając że dokumenty przedstawione przez PHU Komunalnik Sp. z o.o. są ważne. Zamawiający zaznaczał, iż tego, że została wybrana oferta najkorzystniejsza odwołujący nie kwestionuje - stwierdza jedynie, że oferent powinien zostać wykluczony z postępowania. Na wezwanie zamawiającego z dnia 30 grudnia 2012 r., do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z zestawienia złożonych ofert, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty wykonawcy PHU Komunalnik Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, korespondencji zamawiającego z wykonawcą wybranym. Ponadto, Izba rozważyła stanowiska stron przedstawione w złożonych pismach oraz do protokołu rozprawy. Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje. Przetarg obejmuje: Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych i nieruchomości niezamieszkałych z terenu gminy Otmuchów. W sekcji III.2.1 ogłoszenia o zamówieniu, warunki udziału, sytuacja podmiotowa wykonawców, w tym wymogi związane z wpisem do rejestru zawodowego lub handlowego, zamawiający wymagał, między innymi, aby wykonawcy ubiegający się o zamówienie, spełniali warunki: 1. Posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień, tzn.: a) posiadają wpis do Rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Burmistrza Otmuchowa, o którym mowa w art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U r. poz. 391 z późn. zm.), co najmniej w zakresie odpadów o kodach: , , , , , , 15 4

5 01 07, , , , *, *, , , , , , , , , b) posiadają ważne zezwolenie na transport odpadów komunalnych oraz odpadów komunalnych niebezpiecznych wydane przez właściwego starostę, o którym mowa w art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U. z 2010 r. Nr 185, poz z późn. zm.) co najmniej w zakresie odpadów o kodach: , , , , , , , , , , *, *, , , , , , , , , lub posiadają wpis do rejestru o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz. 21), c) posiadają wpis do rejestru podmiotów zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz. 21) prowadzonego przez marszałka województwa lub przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska, do czasu utworzenia ww. rejestru przez marszałka województwa, zgodnie z art. 235 ust. 2 ww. ustawy. W celu wykazania spełnienia ww. warunków udziału w postępowaniu Wykonawca składa następujące dokumenty: a) oświadczenie o spełnieniu warunków udziału; b) wpis do Rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Burmistrza Otmuchowa, o którym mowa w art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U r. poz. 391 z późn. zm.); c) zezwolenie na transport odpadów komunalnych wydane przez właściwego starostę, o którym mowa w art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U. z 2010 r. Nr 185, poz z późn. zm.) lub zaświadczenie o wpisie do rejestru, o którym mowa w art. 49 ust.1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz. 21), d) zaświadczenie o wpisie do rejestru podmiotów zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r. póz. 21), prowadzonego przez marszałka województwa lub przez Głównego Ochrony Środowiska. Powyższe warunki udziału w postępowaniu, zostały powtórzone w punkcie V. i VI SIWZ. Termin składania ofert wyznaczono do dnia r. 5

6 Oferty złożyli: 1. Odwołujący z ceną brutto ,00 zł, 2. PHU Komunalnik Sp. z o.o Wrocław ul. Św. Jerzego 1A z ceną brutto ,00 zł, 3. Veolia Usługi dla Środowiska O/Krapkowice z ceną brutto ,00 zł. Jedynym kryterium oceny ofert została ustanowiona cena. Wykonawca wybrany: PHU Komunalnik Sp. z o.o Wrocław ul. Św. Jerzego 1A dołączył do oferty zezwolenie na transport odpadów wydane dla PHU Komunalnik Sp. z o.o. ul. Prążyńska 17, Prudnik i ul. Zamkowa 2, Prudnik wydane przez Starostę Prudnickiego: 1. znak RO-III z dnia 25 marca 2011 r. zezwalające firmie PHU Komunalnik Sp. z o.o. na transport odpadów o oznaczonych kodach, 2. z 17 maja 2013 r. znak: GNO-V , (zmiana decyzji), 3. dnia 18 lipca 2013 r. znak: GNO -V (zmiana decyzji). Pierwotne zezwolenie na transport odpadów zostało wydane przez Starostę Prudnickiego dnia 25 marca 2011 r. znak RO-III z terminem ważności do 25 marca 2021 r. i obejmuje obszar całego kraju. Drugie zezwolenie (zmiana decyzji) obejmuje transport odpadów o oznaczonych kodach, wyspecyfikowanych przez zamawiającego w pkt V 1.b SIWZ, w tym dotyczy odpadów niebezpiecznych. Pismem z 9 grudnia 2013 r. zamawiający wezwał wykonawcę PHU Komunalnik Sp. z o.o. do złożenia w terminie do 11 grudnia 2013 r. ważnego zezwolenia na transport odpadów wydanego przez starostę właściwego dla miejsca siedziby firmy, tj. Wrocławia oraz przedłożenia aktualnego wpisu (z uwzględnieniem zmiany siedziby firmy) do rejestru podmiotów zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny. W odpowiedzi z dnia 10 grudnia 2013 r. wykonawca PHU Komunalnik Sp. z o.o. wymienił decyzje na transport odpadów, załączone do oferty, wydane przez Starostę Prudnickiego oraz stwierdził, iż ww. decyzje na transport odpadów zostały wydane przez starostę właściwego dla miejsca siedziby firmy w momencie wystąpienia o wydanie decyzji, tj. 6

7 Starostę Prudnickiego. Załączony odpis z KRS, poświadcza, że na dzień wydania decyzji z dnia z 17 maja 2013 r., wykonawca ten miał siedzibę firmy w Prudniku. Zamawiający zasięgnął opinii prawnej Kancelarii Prawniczej Maciej D. i Partnerzy z siedzibą we Wrocławiu. Z treści tej opinii, opracowanej przez radcę prawnego dr Bartłomieja L. wynika (w zakresie odnoszącym się do zarzutów odwołania), że do wydania zezwolenia na transport odpadów organem właściwym jest regionalny dyrektor Ochrony Środowiska, albo starosta właściwy ze względu na miejsce siedziby lub zamieszkania transportującego odpady. Według art. 28 ust. 6 uchylonej ustawy o odpadach z 2001 r. zezwolenie na transport odpadów wydawane jest w drodze decyzji na 10 lat. W nawiązaniu do decyzji wydanej przez Starostę Prudnickiego dnia 18 lipca 2013 r. znak: GNO -V (zmiana decyzji), wskazano, że z uwagi na zmianę siedziby oferenta na Wrocław od dnia 17 czerwca 2013 r. (wpis w KRS) Starosta Prudnicki nie był organem właściwym w sprawie zmiany poprzedniej decyzji z dnia 17 maja 2013 r. do znak: GNO -V Decyzja administracyjna, nawet gdy została wydana z naruszeniem przepisów o właściwości, funkcjonuje w obrocie prawnym do czasu jej wyeliminowania na zadach określonych w kodeksie postępowania administracyjnego. Decyzja z 18 lipca 2013 r. rozszerzyła zakres usług z poprzedniego zezwolenia w związku z czym, decyzja z 17 maja 2013 r. wydana przez właściwego miejscowo starostę na okres 10 lat, tj. do 25 marca 2021r. w zakresie niezmienionym przez decyzję z 18 lipca 2013 r. pozostaje w mocy. Zgodnie z decyzją z dnia 17 maja 2013 r. do znak: GNO - V oferent spełnia warunki posiadania ważnej decyzji na transport odpadów komunalnych w niezbędnym zakresie wskazanym w SIWZ. Izba zważyła, co następuje. Odwołujący wykazał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, powołując się na uszczerbek swego interesu w uzyskaniu zamówienia, jako wykonawcy, który złożył ofertę sklasyfikowaną na drugiej pozycji, skoro dowodził, że wybór oferty wykonawcy PHU Komunalnik Sp. z o.o. nastąpił z naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, co mogło spowodować szkodę po stronie odwołującego - przez pozbawienie możliwości uzyskania zamówienia. Rozpatrując sprawę, Izba uwzględniła regulacje odnoszące się do transportu odpadów. Zgodnie z art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz. 21) marszałek województwa prowadzi rejestr podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarującymi odpadami, zwany dalej rejestrem. Rejestr, o którym mowa w art. 49 ust. 1, tworzy się najpóźniej w terminie 36 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. 7

8 Zgodnie z art. 233 ust. 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach do czasu utworzenia rejestru, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ww. ustawy, transportujący odpady są obowiązani do uzyskania zezwolenia na transport odpadów lub wpisu do rejestru, o którym mowa w art. 33 ust. 5 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (jednolity tekst - Dz. U. z 2010 r. Nr 185, poz z późn. zm.) na podstawie przepisów dotychczasowych. Stosownie do art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach, prowadzenie zbierania odpadów oraz transport odpadów wymaga uzyskania zezwolenia. Zezwolenie zgodnie z art. 28 ust. 2 tej ustawy - na transport odpadów wydaje w drodze decyzji starosta właściwy ze względu na miejsce siedziby lub zamieszkania transportującego odpady. Zezwolenie, zgodnie z ustępem 4 art. 28 ustawy o odpadach z 27 kwietnia 2001 r. wskazuje oznaczenie obszaru prowadzenia działalności w przypadku transportu odpadów. Z kolei, jeżeli prowadzący transport odpadów działa niezgodnie z zezwoleniem, organ który zezwolenia udzielił na podstawie art. 30 ust. 2. Powołanej ustawy, może cofnąć to zezwolenie, co skutkuje wstrzymaniem działalności przedsiębiorcy w tym zakresie. Bezsporną okoliczność stanowiło, że wykonawca wybrany PHU Komunalnik Sp. z o.o Wrocław, ul. Św. Jerzego 1A dołączył do oferty zezwolenie na transport odpadów wydane dla PHU Komunalnik Sp. z o.o. ul Prążyńska 17, Prudnik i ul. Zamkowa 2, Prudnik wydane przez Starostę Prudnickiego znak RO-III z dnia 25 marca 2011 r. zezwalające firmie PHU Komunalnik Sp. z o.o. na transport odpadów o oznaczonych kodach, które określa oznaczenie obszar prowadzenia działalności jako obszar całego kraju. Decyzja ta ważna jest do 25 marca 2021 r. Druga przedłożona decyzja z 17 maja 2013 r. znak: GNO-V , (zmiana decyzji) obejmuje transport odpadów o oznaczonych kodach, wyspecyfikowanych przez zamawiającego w pkt V 1.b SIWZ. Inne postanowienia pierwotnej decyzji tj., czas obowiązywania, zasięg terytorialny nie uległy zmianie. Odwołujący nie podnosił, iż decyzja ta nie obejmuje całego zakresu odpadów o kodach wskazanych przez zamawiającego w SIWZ, w tym odpadów niebezpiecznych. Odwołujący nie kwestionował w zarzutach odwołania, że wyznaczony obszar prowadzenia działalności w ww. wymienionej decyzji wykonawcy PHU Komunalnik Sp. z o.o. nie jest odpowiedni dla realizacji przedmiotowego zamówienia. Izba, przy rozpoznawaniu odwołania związana jest natomiast zakresem zarzutów. W odpisie z rejestru przedsiębiorców KRS - PHU Komunalnik Sp. z o.o widnieje oznaczenie siedziby podmiotu Wrocław , ul. Św. Jerzego 1A, województwo 8

9 Dolnośląskie. Powyższe potwierdza stanowisko zamawiającego, że doszło do zmiany siedziby, miejsca prowadzenia działalności wykonawcy PHU Komunalnik Sp. z o.o. z dniem 17 czerwca 2013 r., co pozostaje bez wpływu na ważność decyzji wydanej przez Starostę Prudnickiego z dnia z 25 marca 2011 r. - gdyż okres jej obowiązywania został oznaczony do dnia 25 marca 2021 r. Obie decyzje z dnia 25 marca 2011 r. oraz z dnia 17 maja 2013 r. zostały wydane przed zmianą siedziby wybranego wykonawcy, co jak wynika ze złożonego odpisu z KRS nastąpiło 17 czerwca 2013 r., wobec wyznaczonego terminu składania ofert do 5 grudnia 2013 r. Okoliczność, iż trzecia decyzja z dnia 18 lipca 2013 r. rozszerzająca zakres odpadów, objętych zezwoleniem na transport została wydana z naruszeniem przepisów kodeksu postępowania administracyjnego o właściwości, nie zmienia faktu, że wykonawca Komunalnik wcześniejszymi decyzjami, które pozostają ważne, wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w sposób podany w ogłoszeniu oraz w SIWZ. Postępowanie dowodowe nie potwierdziło naruszenia przez zamawiającego wskazywanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, tj.: 1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy PHU Komunalnik Sp. z o.o Wrocław ul. Św. Jerzego 1A, 2. art. 22 ust. 1 pkt 1 poprzez niezgodne z prawem dokonanie czynności - weryfikacji uprawnień wybranego wykonawcy, Wybór, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PHU Komunalnik Sp. z o.o., nie naruszył dyspozycji art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, ani zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy ustalonym wyniku postępowania. W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp. Izba zaliczyła na poczet kosztów postępowania uiszczony wpis, stosownie do postanowień 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: 9

10 .. 10