W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ. sekr. sąd. Beata Pelikańska

Transkrypt

1 VI ACa 242/14 Dnia 14 stycznia 2015 r. W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący - Sędzia SA Sędzia SA Sędzia SO (del.) Protokolant: Aldona Wapińska Agata Zając po rozpoznaniu w dniu 8 stycznia 2015 r. w Warszawie na rozprawie sprawy z powództwa ( ) S.A. w W. przeciwko Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki o nałożenie kary pieniężnej na skutek apelacji powoda Mariusz Łodko (spr.) sekr. sąd. Beata Pelikańska od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 10 października 2013 r. sygn. akt XVII AmE 66/11 I. zmienia zaskarżony wyrok częściowo nadając mu następującą treść: 1. zmienia decyzję Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z dnia 16 grudnia 2010 r., nr ( 0 w pkt 2 i wymierzoną Przedsiębiorcy ( ) Spółka Akcyjna z siedzibą w W., karę pieniężną obniża do kwoty (pięćset tysięcy) zł; 2. oddala odwołanie w pozostałej części 3. zasądza od Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki na rzecz ( ) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. kwotę 345 (trzysta czterdzieści pięć) zł tytułem zwrotu kosztów procesu; II. III. oddala apelację w pozostałej części; zasądza od Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki na rzecz ( ) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. kwotę 370 (trzysta siedemdziesiąt) zł tytułem zwrotu kosztów w postępowaniu apelacyjnym. VI ACa 242/14 UZASADNIENIE Decyzją z dnia 16 grudnia 2010 r., nr ( ), po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej przedsiębiorcy, ( ) Spółce Akcyjnej z siedzibą w W. (dalej także: ( ), powód ), Prezes Urzędu Regulacji Energetyki (dalej także: Prezes, pozwany ), orzekł że przedsiębiorca ten naruszył warunek 2.4

2 2 koncesji na obrót gazem ziemnym z zagranicą udzielonej decyzją Prezesa URE z dnia 17 kwietnia 2001 r., Nr ( ) obowiązujący w okresie od dnia 20 kwietnia 2001 r. do dnia 10 lipca 2008 r., oraz warunek 2.5 ww. koncesji w brzmieniu określonym decyzją zmieniającą z dnia 11 lipca 2008 r., Nr ( ), obowiązujący od dnia 11 lipca 2008 r., w ten sposób, że nie przestrzegał obowiązku dywersyfikacji dostaw gazu ziemnego z zagranicy w 2007 i 2008 roku. Za opisane działanie, Prezes URE wymierzył Przedsiębiorcy - ( ) Spółka Akcyjna z siedzibą w W. - karę pieniężną w kwocie zł, to jest w wysokości 4,85% przychodu z działalności koncesjonowanej w zakresie obrotu gazem ziemnym z zagranicą osiągniętego w 2009 r., wykazanego przez Przedsiębiorcę. W uzasadnieniu swojej decyzji Prezes URE wskazał, iż na podstawie art. 28 ustawy Prawo energetyczne, na podstawie informacji przekazanych przez Przedsiębiorstwo Prezes URE ustalił, iż udział gazu ziemnego importowanego: w 2007 r. z Rosji, w stosunku do całkowitej wielkości gazu importowanego w tym roku wyniósł 73,14%, w 2008 r. z Rosji, w stosunku do całkowitej wielkości gazu importowanego w tym roku wyniósł 74,76%. Zgodnie z 1 ust 1 pkt 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 24 października 2000 r., w sprawie minimalnego poziomu dywersyfikacji dostaw gazu ziemnego (Dz.U. z 2000 r., Nr 95, poz. 1042), maksymalny udział gazu importowanego w danym roku w latach nie mógł być wyższy niż 72%. Przedsiębiorca naruszył przepisy dotyczące dywersyfikacji źródeł gazu oraz jeden z warunków koncesji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie obrotu gazem ziemnym z zagranicą. Według Prezesa URE Przedsiębiorca prowadził działalność gospodarcza w zakresie obrotu gazem ziemnym z zagranicą niezgodnie z warunkiem 2.4 koncesji na obrót gazem ziemnym z zagranicą udzielonej decyzją Prezesa URE z dnia 17 kwietnia 2001 r., obowiązującym w okresie od dnia 20 kwietnia 2001 r. do dnia 10 lipca 2008 r., oraz z warunkiem 2.5 ww. koncesji, w brzmieniu określonym decyzją zmieniającą z dnia 11 lipca 2008 r., obowiązującym od dnia 11 lipca 2008 r., co stanowi wypełnienie dyspozycji art. 56 ust 1 pkt 12 ustawy - Prawo energetyczne i tym samym podstawę nałożenia kary pieniężnej. Przy ustaleniu jej wysokości Prezes URE wziął pod uwagę treść art. 56 ust 3 i ust 6 - ustawy Prawo energetyczne, biorąc pod uwagę przy jej wymierzaniu stopień szkodliwości czynu, stopień zawinienia oraz dotychczasowe zachowanie podmiotu i jego możliwości finansowe, a przede wszystkim fakt, by nie przekroczyć 15% przychodu ukaranego przedsiębiorcy. Prezes URE rozważył również możliwość zastosowania art. 56 ust 6a ustawy Prawo energetyczne, uznając, iż w niniejszej sprawie brak jest podstaw do jego zastosowania albowiem w okolicznościach niniejszej sprawy nie można przyjąć by stopień szkodliwości czynu był znikomy, a w związku z tym odstąpienie od wymierzenia kary pozostawałoby w sprzeczności z tym przepisem. Biorąc zaś za podstawę wymiaru kary przychód z działalności objętej koncesją na obrót gazem ziemnym z zagranicą w kwocie zł. Prezes ustalił wymiar kary na kwotę zł., co stanowi 4,85% tego przychodu za 2009 r. Odwołanie od decyzji wniosło ( ) Spółka Akcyjna z siedzibą w W., zarzucając: 1. naruszenie art. 22 Konstytucji poprzez wydanie Decyzji w oparciu o Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 24 października 2000 r. w sprawie minimalnego poziomu dywersyfikacji dostaw gazu z zagranicy (dalej Rozporządzenie w sprawie dywersyfikacji"), które to rozporządzenie ogranicza swobodę prowadzenia działalności gospodarczej, w sytuacji, gdy ograniczenie to nie jest wprowadzone w drodze ustawy i nie wskazano, jaki ważny interes publiczny miałby być uzasadnieniem dla tego ograniczenia;

3 3 2. naruszenie art. 92 ust. 1 Konstytucji albowiem delegacja ustawowa zawarta w art. 30 ust. 2 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. PE nie zawiera wymaganych przez przepis Konstytucji wytycznych dotyczących treści Rozporządzenia w sprawie dywersyfikacji, które umożliwiałyby Radzie Ministrów poznanie intencji ustawodawcy; 3. błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 56 ust. 1 pkt 12 PE w zw. z art. 32 ust. 3 PE poprzez: a) przyjęcie, iż naruszenie warunku pkt. 2.4 koncesji ( ) na obrót gazem ziemnym z zagranicą (dalej Koncesja") jest równoznaczne z nieprzestrzeganiem obowiązku wynikającego z koncesji, w sytuacji, gdy obowiązek dywersyfikacji dostaw gazu z zagranicy, o którym wspomina ww. pkt Koncesji wynika z Rozporządzenia w sprawie dywersyfikacji i jest jedynie powtórzony w Koncesji; b) błędną wykładnię pojęcia import" użytego w Koncesji, w szczególności poprzez przyjęcie, że pojęcie to odpowiada importowi" w rozumieniu ustawy o podatku akcyzowym z 2004 r., która nie obowiązywała w dacie wydania Koncesji, w sytuacji, gdy z zastosowanego w Koncesji zwrotu dotyczącego importu" wynika, iż import jest możliwy z państw członkowskich Unii Europejskiej, podczas gdy Ustawa akcyzowa takiej możliwości nie przewiduje; 4. naruszenie art. 8 kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez nadanie przez Prezesa URE na potrzeby niniejszej sprawy pojęciu import" innego znaczenia niż stosowane przez ten sam organ w publikowanych sprawozdaniach z działalności Prezesa URE; 5. naruszenie art. 2 i art. 7 Konstytucji, tj. zasady państwa prawa przez przyjęcie, iż można nałożyć karę pieniężną na ( ), w sytuacji, gdy podmiot ten nie ma możliwości, nawet teoretycznie, wypełnienia tego obowiązku bez zagrożenia bezpieczeństwa dostaw paliw gazowych do Polski i pozbawienia dostaw paliw gazowych części odbiorców; 6. naruszenie art. 56 ust. 6 PE poprzez wymierzenie kary pieniężnej bez uwzględnienia okoliczności, które winny mieć wpływ na jej wymierzenie tj. braku zawinienia oraz braku technicznych możliwości zrealizowania obowiązku dywersyfikacji. Mając na względzie powyższe zarzuty, skarżący ( ) wniósł o zmianę zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenie, iż powód nie naruszył obowiązku wynikającego z koncesji oraz o zasądzenie od Prezesa URE na rzecz powoda, kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Ponadto strona powodowa wniosła o zwrócenie się na podstawie art. 193 Konstytucji oraz art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym, do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym, co do zgodności Rozporządzenia w sprawie dywersyfikacji z Konstytucją. Pozwany nie zgadzała się z twierdzeniami i zarzutami wniesionego odwołania i podtrzymał w całości stanowisko prezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wyrokiem z dnia 10 października 2013 r. Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uwzględnił odwołanie w części i zmienił zaskarżoną decyzję w ten sposób, że wymierzoną karę obniżył do kwoty zł, oddalił odwołanie w pozostałej części i orzekł o kosztach postępowania.

4 4 Rozstrzygnięcie tej treści było poprzedzone ustaleniem, że ( ) Spółka Akcyjna z siedzibą w W. jest przedsiębiorcą energetycznym w rozumieniu ustawy - Prawo energetyczne, posiadającym koncesję na prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na obrocie gazem zmiennym z zagranicą udzieloną decyzją Prezesa URE z dnia 17 kwietnia 2001 r., Nr ( ), zmienioną decyzją z dnia 11 lipca 2008 r., Nr ( ). Z przedłożonych przez powoda wyjaśnień odnośnie kierunków zakupu gazu ziemnego w 2007 r., z wyszczególnieniem kraju i wolumenu zakupu wynika, iż w 2007 r. import wyniósł razem 9286,5 mln m3, z czego: 6 219,2 [mln m3 PN] - kraj pochodzenia: Rosja (( ) ) - udział procentowy w całości 66,97%; 2 279,3 [mln m3 PN] - kraj pochodzenia: Azja Środkowa (( )) - udział procentowy w całości 24,54%; 4,1 [mln m3 PN] - kraj pochodzenia: Azji Środkowa lub Ukraina (( )Ukrainy) - udział procentowy w całości 0,04%; 0,3 [mln m3 PN] - kraj pochodzenia: Czechy (( )a.s.) - udział procentowy w całości 0,00%; 783,1 [mln m3 PN] kraj pochodzenia Niemcy (( )) - udział procentowy w całości 8,45 %. Uściślając podane informację, pismem z dnia 12 maja 2008 r., powód podał, iż gaz w ilości 2 279,3 [mln m3 PN] pochodzi z Uzbekistanu, a w ilości 4,1 [mln m3 PN] pochodzi z Ukrainy. W 2008 r. import gazu wyniósł łącznie ,4 [w mln m3 PN], z czego: 7 056,7 [w min m3 PN] - kraj pochodzenia: Rosja (( )) udział procentowy w całości 68,75%; 2 377,2 [w min m3 PN] - kraj pochodzenia: Azja środkowa (( )) - udział procentowy w całości 23,16%; 4,8 [w min m3 PN] - kraj pochodzenia: Azja środkowa lub Ukraina (( )Ukrainy) - udział procentowy w całości 0,05%; 0,3 [w min m3 PN] - kraj pochodzenia: Czechy (( )a.s.) - udział procentowy w całości 0,00%; 440,2 [w min m3 PN] - kraj pochodzenia: Niemcy (( )) - udział procentowy w całości 4,29%; 240,0 [w min m3 PN] - kraj pochodzenia: Niemcy (( )) - udział procentowy w całości 2,34%; 36,0 [w min m3 PN] - kraj pochodzenia: Niemcy (wymiana ( )) udział procentowy w całości 0,35%; 109,2 [w min m3 PN] - kraj pochodzenia: Niemcy (( )) - udział procentowy w całości 1,06%. Całkowita ilość gazu ziemnego zakupionego przez powoda w 2007 r. wyniosła 9.286,0 mln m3(pn) zaś w 2008r ,4 mln m3(pn). Odnośnie kraju pochodzenia gazu ziemnego sprowadzonego przez powoda na podstawie umów z ( ) pozwany przyjął, że krajem pochodzenia są Niemcy. Sąd I instancji ustalił ponadto, że definiując pojęcie,,import, w oparciu o definicje z ustawy z dnia 23 stycznia 2004 r. o podatku akcyzowym Prezes URE przyjął, że nie dotyczy on zakupu gazu wewnątrzwspólnotowego i przyjął w decyzji, że udział gazu ziemnego importowanego z Rosji w stosunku do całkowitej wielkości gazu importowanego w roku 2007 wyniósł 73,14%, a w roku 2008 r. wyniósł 74,76%. Prezes URE przyjął, że udział gazu importowanego z poszczególnych krajów w stosunku do całkowitej wielkości gazu importowanego w 2007 r. przedstawiał się następująco: 73,14% - kraj pochodzenia: Rosja; 26,81% - kraj pochodzenia: Azja środkowa (Uzbekistan); 0,05% - kraj pochodzenia: Ukraina. W roku 2008 r. wynosił: 74,76% - kraj pochodzenia: Rosja; 25,19% - kraj pochodzenia: Azja środkowa; 0,05% - kraj pochodzenia: Azja środkowa lub Ukraina. W związku z takim ustaleniem, pismem z dnia 27 sierpnia 2009 r., Prezes zawiadomił powoda o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z nieprzestrzeganiem przez powoda obowiązku dywersyfikacji dostaw gazu ziemnego z zagranicy w 2007 i 2008 roku, a tym samym naruszeniu warunku udzielonej przedsiębiorcy koncesji, którego skutkiem było wydanie w dniu 16 grudnia 2010 r. decyzji nakładającej karę pieniężną. Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części. Wprawdzie zaskarżona decyzja w części stwierdzającej naruszenie warunku koncesji na

5 5 obrót gazem ziemnym z zagranicą jest prawidłowa i znajduje uzasadnienie w przepisach prawa, a zarzuty podnoszone przez powoda w odwołaniu na uwzględnienie nie zasługiwały. Opierając się na brzmieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r., o swobodzie działalności gospodarczej, w szczególności brzmieniu jej art. 46 ust 1 pkt 3 uzyskania koncesji wymaga wykonywania działalności gospodarczej w zakresie ( ) wytwarzania, przetwarzania, magazynowania, przesyłania, dystrybucji i obrotu paliwami i energią, zaś ust. 2 tego artykułu stanowi że, szczegółowy zakres i warunki wykonywania działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu określają przepisy odrębnych ustaw. Takimi przepisami jest w szczególności art. 32 ust 1 pkt 4 ustawy - Prawo energetyczne, który uzyskania koncesji wymaga dla wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie ( ) obrotu paliwami lub energią ( ) a sama, koncesja na prowadzenie działalności w zakresie obrotu gazem ziemnym z zagranicą, może być wydana z uwzględnieniem zasad dywersyfikacji źródeł gazu oraz bezpieczeństwa energetycznego (ust. 2). Odpowiednią regulacją w opisanym wyżej przedmiocie są zasady określone w akcie wykonawczym do ustawy tj. w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 24 października 2000 r., w sprawie minimalnego poziomu dywersyfikacji dostaw gazu ziemnego (Dz.U. nr 95, poz. 1042), wydanym na podstawie delegacji ustawowej z art. 32 ust 3 ustawy - Prawo energetyczne. Z kolei, z treści samej koncesji udzielonej powodowi na wykonywanie działalności wynika, że maksymalny udział gazu ziemnego importowanego przez Koncesjonariusza z jednego kraju pochodzenia innego niż państwo członkowskie Unii Europejskiej, w stosunku do całkowitej wielkości gazu importowanego w danym roku nie może być wyższy niż określony w 1 ust 1 pkt 1-5, w związku z ust 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 24 października 2000 r., w sprawie minimalnego poziomu dywersyfikacji dostaw gazu ziemnego (Dz.U Nr 95, poz. 1042) - Warunek 2.4 koncesji na obrót gazem ziemnym z zagranicą udzielonej powodowi decyzją Prezesa URE z dnia 17 kwietnie 2001 r. Natomiast zastrzeżony warunek 2.5 Koncesji, w brzemieniu ustalonym decyzją z dnia 11 lipca 2008 r., nakładał na powoda obowiązek dywersyfikacji kierunków dostaw gazu ziemnego z zagranicy, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami. W tym zakresie 1 ust 1 pkt 3 Rozporządzenia dywersyfikacyjnego stanowił, że maksymalny udział gazu importowanego z jednego kraju pochodzenia, w stosunku do całkowitej wielkości gazu importowanego w danym roku w latach , nie mógł być wyższy niż 72%. Z powyższych uregulowań, a także treści warunku 2.4 i 2.5 koncesji wynikało, że powód obowiązany był do dywersyfikacji dostaw gazu ziemnego z zagranicy tak, aby maksymalny udział gazu importowanego z jednego kraju pochodzenia w stosunku do całkowitej wielkości gazu importowanego w latach 2007 i 2008 nie mógł być wyższy niż 72%. Przy czym, jak przyjął sąd I instancji, pojęcie import, oznaczało zakup gazu z krajów niebędących członkami Unii Europejskiej. Zgodnie z art. 2 pkt 9 ustawy z dnia 23 stycznia 2004 r. o podatku akcyzowym (Dz.U. Nr 29, poz. 257 z późn. zm.), który jest podstawowym aktem prawnym regulującym kwestię importu towarów, import oznaczał przywóz wyrobów akcyzowych z terytorium państw trzecich na terytorium kraju. Przy czym, zgodnie z art. 2 pkt 5 i 7 powołanej ustawy terytorium państwa trzeciego oznacza terytorium inne niż terytorium kraju i terytorium państwa członkowskiego Wspólnoty Europejskiej. Takie znaczenie pojęcia import eliminowało z definicji tego pojęcia nabycie wewnątrzwspólnotowe, podobnie jak pojęcie importu zostało zdefiniowana w art. 2 pkt. 7 obowiązującej od dnia 1 marca 2009 r., ustawy z dnia 6 grudnia 2008 r. o podatku akcyzowym (Dz.U. nr 3, poz. 11). Powyższe dało podstawę do uznania przez sąd I instancji, że gaz ziemny sprowadzony w ramach nabycia wewnątrzwspólnotowego nie mógł być uwzględniany przy obliczeniu udziału, o którym mowa

6 6 w 1 ust 1 pkt 3 rozporządzenia dywersyfikacyjnego i na tej podstawie, udział gazu importowanego z Rosji, w stosunku do całkowitej wielkości gazu importowanego w 2007 i 2008 r., z wyłączeniem nabycia wewnątrzwspólnotowego, przekroczył ustalone zasady dotyczące dywersyfikacji dostaw gazu ziemnego z zagranicy w 2007 i 2008 roku, jednocześnie prowadząc do naruszenia warunków 2.4 i 2.5 udzielonej powodowi koncesji. Podzielając dokonaną wykładnię pojęcia,,import, sąd I instancji wskazał, że przepisy Prawa energetycznego nie zawierają definicji legalnej użytego zwrotu i należało posłużyć się definicją z ustawy z dnia 23 stycznia 2004 r. o podatku akcyzowym, która na podstawie art. 2 pkt 9 powołanej ustawy import definiuje, jako przywóz towarów akcyzowych z terytorium państw trzecich na terytorium kraju. Przy czym w myśl art. 2 pkt. 5 i 7 ustawy terytorium państwa trzeciego oznaczało terytorium inne niż terytorium państwa członkowskiego Wspólnoty Europejskiej. Podobną konstrukcję zawierała definicja importu w ustawie z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, w której przez terytorium państwa trzeciego rozumie się terytorium państwa niewchodzącego w skład terytorium Wspólnoty. Nadto sąd I instancji wskazał, że zakres obowiązku powoda precyzowały także powołane zapisy warunków udzielonej powodowi koncesji, z których wprost wynikało, że import gazu nie obejmował nabycia wewnątrzwspólnotowego, polegającego na przemieszczeniu wyrobów z terytorium państwa członkowskiego na terytorium kraju. W związku z powyższym, na podstawie dokonanych w trakcie postępowania administracyjnego ustaleń wynikało, że w roku 2007 powód dokonał importu gazu ziemnego z Rosji w ilości 6.219,2 mln m3 a w roku 2008 w ilości 7.056,7 mln m3, co stanowiło odpowiednio 73,14% i 74,76% całkowitego wolumenu gazu ziemnego importowanego przez powoda w tych latach. Dało to podstawę do ustalenia, że powód naruszył zasady dywersyfikacji źródeł gazu oraz jeden z warunków udzielonej mu koncesji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie obrotu gazem ziemnym z zagranicą. Sąd Okręgowy uznał jednocześnie, że zarzucane naruszenie obowiązku dywersyfikacji dostaw gazu było obowiązkiem wynikającym z koncesji. Organ udzielający koncesji nie posiadał uprawnienia do określania w koncesji warunków wykonywania działalności gospodarczej, które nie wynikałyby z przepisów obowiązującego prawa. Art. 32 ust 2 prawa energetycznego określał publicznoprawny obowiązek zdywersyfikowania źródeł gazu, którego adresatami są podmioty prowadzące na podstawie koncesji, działalność gospodarczą w zakresie obrotu gazem z zagranicą. Określony w tym przepisie publicznoprawny obowiązek zdywersyfikowania źródeł gazu służy uniknięciu sytuacji zagrażającej bezpieczeństwu energetycznemu, poprzez zawarcie go w warunkach wydawanych koncesji na obrót gazem ziemnym z zagranicą. Taki obowiązek został zastrzeżony w warunku 2.4 i 2.5 udzielonych powodowi koncesji. Naruszenie przez koncesjonariusza tego obowiązku, skonkretyzowanego w warunkach udzielonej przedsiębiorcy koncesji, stanowi zatem naruszenie warunków koncesji, co świetle art. 56 ust 1 pkt 12 PE podlega karze pieniężnej. W ocenie Sądu Okręgowego, nie miał zastosowania art. 56 ust 6a prawa energetycznego, pozwalający na odstąpienie od wymierzenia kary w przypadku łącznego spełnienia wskazanych w nim przesłanek, z uwagi na fakt, ze import gazu ziemnego ma istotny wpływ na bezpieczeństwo energetyczne kraju i dlatego nie można uznać stopnia szkodliwości czynu powoda polegającego na nieprzestrzeganiu warunku 2.4 i 2.5 koncesji za czyn o znikomej szkodliwości. Również bezzasadny był zarzut powoda, dotyczący naruszenia art. 22 Konstytucji, poprzez wydanie decyzji w oparciu o Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia

7 7 24 października 2000 r. w sprawie minimalnego poziomu dywersyfikacji dostaw gazu z zagranicy, które to rozporządzenie ogranicza swobodę prowadzenia działalności gospodarczej, w sytuacji, gdy ograniczenie to nie jest wprowadzone w drodze ustawy i nie wskazano, jaki ważny interes publiczny miałby być uzasadnieniem dla tego ograniczenia. Opierając się na poglądach doktryny (np.: Z. Muras (red.), M.Swora (red.), Prawo energetyczne. Komentarz, Lex 2010), sąd I instancji przyjął, że koncesjonowanie stanowi wyjątek od zasady swobody działalności gospodarczej. Koncesja jest jednym z przejawów prawnej reglamentacji gospodarczej, której celem jest ograniczenie swobody działalności gospodarczej ze względu na bezpieczeństwo państwa, obywateli czy inny ważny interes publiczny. Oznacza to, iż wprowadzając przepisy o koncesjonowaniu niektórych dziedzin działalności gospodarczej, ustawodawca dopuszcza w tym zakresie ograniczenie swobody działalności gospodarczej, mając na względzie, ważny z punktu widzenia państwa, interes publiczny. Co istotne udzielenie koncesji ma miejsce na wniosek Przedsiębiorcy tj. podmiotu zawodowo zajmującego się prowadzeniem działalności gospodarczej, po spełnieniu przez niego określonych w ustawie - Prawo energetyczne warunków. Przedsiębiorca ubiegając się więc o udzielenie koncesji, winien mieć na względzie charakter tej szczególnie rygorystycznej działalności gospodarczej oraz to, iż stanowi ona wyjątek od reguły swobody działalności gospodarczej. Podkreślenia w tym miejscu wymaga fakt, iż w udzielonej Przedsiębiorcy w dniu 17 kwietnia 2001 r., koncesji na obrót gazem ziemnym z zagranicą, w pkt 2.4. został nałożony obowiązek dywersyfikacji dostaw gazu ziemnego z zagranicy w sposób określony w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 24 października 2000 r., w sprawie minimalnego poziomu dywersyfikacji dostaw gazu ziemnego (Dz.U Nr 95, poz. 1042). Natomiast w decyzji zmieniającej z dnia 11 lipca 2008 r., w pkt 2.5. na Przedsiębiorcę został nałożony obowiązek do dywersyfikacji kierunków dostaw gazu ziemnego z zagranicy, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami. Oznacza to w konsekwencji, iż obowiązek, o którym mowa powyżej, pochodził z udzielonej przedsiębiorcy koncesji, wydanej na podstawie przepisów ustawy - Prawo energetyczne m.in. art. 32 ust 2 oraz art. 37 ust 5, nie zaś z rozporządzenia, które zostało wydane na podstawie art. 32 ust 3 ustawy - Prawo energetyczne i określało jedynie w sposób procentowy, maksymalny udział gazu importowanego z jednego kraju pochodzenia, w stosunku do całkowitej wielkości gazu importowanego w poszczególnych latach. W ocenie sądu I instancji, to nie rozporządzenie było źródłem obowiązku dywersyfikacji dostaw gazu ziemnego, ale stanowiło jedynie uszczegółowienie obowiązku wynikającego z art. 32 ust 2 ustawy Prawo energetyczne, oraz warunków udzielonej powodowi koncesji. Sąd Okręgowy, rozpoznający odwołanie, nie uwzględnił również podniesionego przez powoda zarzutu braku obiektywnych możliwości wypełnienia przez powoda obowiązków w zakresie dywersyfikacji źródeł importowanego przez niego gazu, z uwagi na uwarunkowania, na które powód nie miał wpływu, czyli braku technicznych możliwości zwiększenia importu z innych poza wschodnimi kierunków. Powód, jako profesjonalny podmiot działający na rynku od lat, miał świadomość wymagań wynikających z koncesji na obrót gazem ziemnym z zagranicą, uzyskanej przez niego w 2001 r., w tym także, co do ograniczeń wynikających z istniejących połączeń technicznych polskiego systemu przesyłowego, a zatem miał też możliwość wyboru podjęcia z wyprzedzeniem odpowiednich działań, które pozwoliłyby mu na wypełnienie ciążących na nim obowiązków koncesyjnych w latach 2007 i Oceniając wysokość nałożonej kary, Sąd Okręgowy uznał za zasadne obniżenie jej wymiaru w ¼ tj. do kwoty zł, co stanowi około 3,63% przychodu osiągniętego przez powoda w 2009 r. z działalności koncesjonowanej w zakresie obrotu gazem ziemnym z

8 8 zagranicą. Na obniżenie wysokości kary miały wpływ wskazane w odwołaniu i nie zakwestionowane przez Prezesa URE trudności i przeszkody, jakie uniemożliwiały powodowi nabycie gazu z innego kierunku niż kierunek wschodni (Rosja), co jak wskazywano nie zwalniało powoda z wypełnienia ustawowego obowiązku, jaki przyjął na siebie w udzielonej mu koncesji. Apelację od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wniósł powód, który zaskarżył wyrok w całości zarzucając: 1. naruszenie art. 22 Konstytucji poprzez jego niezastosowanie i nieuwzględnienie okoliczności wydanie Decyzji w oparciu o przepisy Rozporządzenia w sprawie dywersyfikacji, które to rozporządzenie ogranicza swobodę prowadzenia działalności gospodarczej, w sytuacji, gdy ograniczenie to nie jest wprowadzone w drodze ustawy i nie wskazano, jaki ważny interes publiczny miałby być uzasadnieniem dla tego ograniczenia oraz wydania decyzji na podstawie aktu normatywnego niezgodnego z Konstytucją; 2. naruszenie art. 92 ust. 1 Konstytucji poprzez jego niezastosowanie i pominięcie okoliczności, że 32 ust. 3 PE nie zawiera wymaganych przez przepis Konstytucji wytycznych dotyczących treści Rozporządzenia w sprawie dywersyfikacji, które umożliwiałyby Radzie Ministrów poznanie intencji ustawodawcy, a w konsekwencji również wydane na jego podstawie rozporządzenie jest niezgodne z konstytucją; 3. naruszenie art. 2 i art. 7 Konstytucji poprzez przyjęcie, iż na powoda można było nałożyć karę pieniężną za naruszenie obowiązku dywersyfikacji w sytuacji, gdy Powód nie miał możliwości, nawet teoretycznych, wypełnienia tego obowiązku bez zagrożenia bezpieczeństwa dostaw paliw gazowych do Polski i pozbawienia dostaw paliw gazowych części odbiorców; 4. naruszenie przepisu art. 56 ust. 1 pkt 12 PE w zw. z art. 32 ust. 3 PE poprzez błędne zastosowanie w sytuacji, w której naruszenie przez powoda obowiązku dywersyfikacji dostaw gazu ziemnego z zagranicy nie stanowi naruszenia obowiązku wynikającego z koncesji na obrót gazem, a obowiązek ten wynika z Rozporządzenia w sprawie dywersyfikacji i jest jedynie powtórzony w Koncesji, co skutkowało nałożeniem kary za przewinienie niewymienione w katalogu czynów opisanych w art. 56 ust. 1 PE; 5. naruszenie przepisu art. 32 ust. 3 PE w zw. z 1 Rozporządzenia ws. Dywersyfikacji przez błędne przyjęcie, iż pojęciu import" użytemu w Koncesji, należało nadać znaczenie pojęcia import w rozumieniu ustawy o podatku akcyzowym z 23 stycznia 2004 r., która nie obowiązywała w dacie wydania Koncesji, ani w dacie wydania Rozporządzenia ws. dywersyfikacji; 6. naruszenie art. 8 kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez przyjęcie w wyroku odmiennego znaczenia pojęcia import, niż przyjmowana przez pozwanego w publikowanych sprawozdaniach z działalności; Skarżący zarzucił również naruszenie przepisów prawa procesowego, tj.: art k.p.c. przez całkowite zaniechanie wskazania w uzasadnieniu wyroku dowodów, na których sąd się oparł oraz wskazania szczegółowych motywów utrzymania zaskarżonej decyzji w części nakładającej na powoda karę w wysokości zł oraz art. 233 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. przez pominięcie wnioskowanych dowodów, mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy poprzez bezpodstawne pominięcie dowodów z zeznań świadków

9 9 oraz dowodów z opinii biegłego, wnioskowanych dla ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia w sprawie. Mając na względzie tak sformułowane zarzuty, skarżący wniósł o zmianę zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenie, iż powód nie naruszył obowiązku wynikającego z koncesji oraz o zasądzenie od Prezesa URE na rzecz powoda, kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Ponadto strona powodowa wniosła o zwrócenie się na podstawie art. 193 Konstytucji oraz art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym, do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym, co do zgodności Rozporządzenia w sprawie dywersyfikacji z Konstytucją. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje. Apelacja powoda była uzasadniona jedynie w części. W pierwszej kolejności odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów prawa procesowego, w ocenie Sądu apelacyjnego, były one częściowo uzasadnione. Przede wszystkim, chybiony był zarzut dotyczący naruszenia art k.p.c., który to wymaga wykazania, iż podane w pisemnym uzasadnieniu motywy, uniemożliwiają dokonanie kontroli instancyjnej wyroku sądu I instancji w postępowaniu odwoławczym. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, który Sąd Apelacyjny, rozpoznający sprawę podziela, że obraza art k.p.c. może stanowić usprawiedliwioną podstawę zarzutu, tylko wtedy, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie zawiera wszystkich koniecznych elementów, bądź zawiera tak kardynalne braki, które uniemożliwiają jego kontrolę (por. np. orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 8 października 1997 r., I CKN 312/97, z 19 lutego 2002 r., IV CKN 718/00, z dnia 18 marca 2003 r., IV CKN 1862/00, z dnia 20 lutego 2003 r., I CKN 65/01, z dnia 22 maja 2003 r., II CKN 121/01, niepublikowane.). Tylko w takiej sytuacji, wyrok w zaskarżonej części, należy uchylić i sprawę przekazać sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Lakoniczność pisemnych motywów wyroku sądu I instancji w opisanym w apelacji powoda zakresie pozwoliła na dokonanie jego kontroli instancyjnej, w szczególności, gdy uznając za częściowo uzasadniony zarzut naruszenia art k.p.c. oraz art. 227 k.p.c., Sąd Apelacyjny uznał za zasadne uzupełnienie materiału dowodowego i przeprowadzenie pominiętych dowodów z zeznań świadków, za wyjątkiem dowodu z opinii biegłego. Uzupełniając postępowanie dowodowe, w trakcie rozprawy apelacyjnej zostały przeprowadzone dowody z zeznań świadków D. M. i M. Ł., na podstawie których to zeznań, ustalenia faktyczne dokonane przez sąd I instancji wymagały uzupełnienia i w konsekwencji ustalenia na ich podstawie, że powód podejmował próby nabywania paliwa gazowego z krajów Azji środkowej, w szczególności od pośredników, które z uwagi na uwarunkowania związane z koniecznością tranzytu nabytego surowca przez terytorium obecnej Rosji, w tym głównie przez gazociągi kontrolowane przez ( ), czyli spółkę, która jest głównym dostawcą gazu do kraju, były skazane na niepowodzenie. Przyczyną takiego stanu rzeczy było brak zainteresowania przede wszystkim strony Rosyjskiej, jako godzące w jej interesy. Do sprowadzania gazu na terytorium kraju konieczne jest istnienie niezbędnych połączeń między systemami przesyłowymi Polski i krajów sąsiednich, a zgodnie z obowiązującymi uregulowaniami prawa energetycznego, za rozbudowę połączeń międzysystemowych odpowiada inny podmiot, spółka ( ) SA, której właścicielem jest Skarb Państwa. Z tego względu, powód miał ograniczone możliwości wpływu na budowę połączeń, które umożliwiłyby import gazu ziemnego z innych krajów, bowiem budowa takich połączeń co do zasady należała do innego podmiotu, na zachowanie którego nie miał wpływu.

10 10 Opierając się na uzupełniającym postępowaniu dowodowym, Sąd Apelacyjny ustalił również, że kierunki dostaw paliwa gazowego do Polski były uzależnione od istniejących połączeń polskiego systemu gazowego systemami innych krajów, tak więc wybór przez ( ) kierunku sprowadzenia paliwa gazowego z zagranicy był mocno ograniczony i uwarunkowany istniejącymi połączeniami, z tym, że jedynym punktem wejścia do polskiego systemu przesyłowego, który umożliwiał sprowadzenie paliwa gazowego z kierunku innego niż wschodni, był punkt wejścia ( ), którego moc przesyłowa jest również ograniczona. Wykorzystanie możliwość przesyłu gazu przez punkt wejścia ( ) w maksymalnym wymiarze, z uwagi na ogólną ilość gazu importowanego z zagranicy przez Polskę, nie zmieniłoby dokonanych ustaleń faktycznych w przedmiocie przekroczenia górnego dopuszczalnego pułapu importu gazu z jednego kraju pochodzenia. Mimo tego, powód podjął działania w celu zwiększenia zakupu gazu od innych pośredników, w tym w celu pozyskania paliwa gazowego z innych kierunków niż z Federacji Rosyjskiej, w tym państw Azji Środkowej, ale próby te były nieudane z przyczyn niezależnych od powoda. Między innymi, ogłoszony w 2005 roku przetarg na zakup znacznej ilości gazu ziemnego został unieważniony z uwagi na brak wpływu wniosków. Z przyczyn technicznych nie można było również realizować kontraktów zawartych z innymi dostawcami, niż z Federacji Rosyjskiej, w tym z ( ), czy ( ). częściowo realizowany był zakup gazu ziemnego z Norwegii, którego ilość nie wpłynęła znacząco na zmianę struktury dostaw gazu, a ponadto, kupowany z tego kierunku gaz był drogi. Faktyczne zmniejszenie poziomu importu gazu w latach z kierunku wschodniego, do poziomu wymaganego przez rozporządzenie w sprawie dywersyfikacji, skutkowałoby brakiem dostaw paliwa dla niektórych odbiorców. Celem realizacji warunków koncesji w zakresie dywersyfikacji dostaw gazu 2009 roku podpisano umowę na dostawy gazu skroplonego z krajów arabskich, który to gaz ma być dostarczony drogą morską do budowanego aktualnie gazoportu. Mimo, iż zgodnie z umową długoterminową dostaw gazu do Polski, rozpoczęcie dostaw miało nastąpić w 2014 roku, z uwagi na fakt, iż terminal ( ) w Ś. nie zostały jeszcze ukończony, dostawy gazu skroplonego z tego kierunku zostały wstrzymane. Wyżej dokonane ustalenia faktyczne, uzupełniająco dokonane przez Sąd Apelacyjny po przesłuchaniu świadków nie miały wpływu na materialnoprawną ocenę żądania, w zakresie naruszenia warunków koncesji przez powoda, a jedynie ustalone fakty miały znaczenie dla uzasadnienia wymierzenia wysokości kary, o czym będzie mowa w dalszej części uzasadnienia. Tak więc uznając, że sąd pierwszej instancji częściowo naruszył przepisy prawa procesowego, niezbędne było uzupełnienie materiału dowodowego przez przesłuchanie zawnioskowanych świadków. Sąd Apelacyjny pominął dowód opinii biegłego, uznając, że przeprowadzenie tego dowodu nie było konieczne, bowiem twierdzenia faktyczne, które na podstawie tego dowodu powód zamierzał udowodnić, wynikają z zeznań świadków przesłuchanych na rozprawie w Sądzie Apelacyjnym, które nadto są na tyle wiarygodne, że mogły skutkować ustaleniem potencjalnej możliwości braku zaspokojenia niektórych odbiorców, w sytuacji zmniejszenia importu paliwa gazowego z Federacji Rosyjskiej do poziomu wymaganego przez rozporządzenie w sprawie dywersyfikacji. Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia praw materialnego, w ocenie Sądu Apelacyjnego są one co do zasady bezzasadne. W szczególności bezzasadnie zarzuca skarżący naruszenie Konstytucji, które miało polegać na wydaniu zaskarżonej decyzji, a w konsekwencji wyroku przez sąd I instancji w oparciu o przepisy Rozporządzenia w sprawie dywersyfikacji, które zdaniem powoda, ograniczają swobodę wolności działalności gospodarczej, mimo iż nie mają rangi ustawowej, ani też nie wskazuje, jaki ważny interes

11 11 miałby uzasadniać takie ograniczenia. Nadto przepisy cytowanego rozporządzenia zostały wydane bez wymaganych wytycznych dotyczących jego treści, co w ocenie skarżącego jest również niezgodne z Konstytucją. W tym ostatnim zakresie, podniesione zarzuty uzasadnione było pośrednio faktem, iż w ocenie skarżącego, stwierdzone zachowanie powoda nie było jego zdaniem naruszeniem warunków koncesji, ale przepisów Rozporządzenia, które to zachowanie nie jest penalizowane na podstawie art. 56 ust. 1 Prawa energetycznego. Zdaniem Sądu Apelacyjnego podniesiony zarzut naruszenia konstytucji, opisane w punkcie 1,2 apelacji nie miały miejsca. Prawidłowe i wyczerpująco w tym zakresie są wnioski oraz ocena prawna dokonana przez sąd pierwszej instancji, którą to ocenę Sąd Apelacyjny przyjmuje, jako własną. Jak trafnie i prawidłowo przyjął sąd pierwszej instancji sama zasada reglamentowania prowadzenia działalności gospodarczej przez udzielenie koncesji, stanowi wyjątek od zasady swobody tej działalności. Jest jednym z przejawów reglamentacji działalności gospodarczej, która ogranicza swobodę działalności gospodarczej z uwagi na określone przesłanki, w tym chociażby ze względu na bezpieczeństwo państwa. Bez wątpienia, takie cele realizowane są przez ograniczenia zasad importu dostaw gazu z zagranicy. Już bowiem z przepisu rangi ustawowej, tj.: art. 32 ust. 2 ustawy prawo energetyczne wynika wprost, że koncesje na prowadzenie działalności w zakresie obrotu gazem ziemnym za granicą, muszą uwzględniać dywersyfikację źródeł gazu oraz bezpieczeństwo energetyczne. Zatem wbrew zarzutom skarżącego obowiązek zapewnienie dywersyfikacji dostaw gazu ziemnego z zagranicy nie wypływa bezpośrednio z przepisów rozporządzenia. Ustawodawca obowiązek uwzględnienia dywersyfikacji dostaw gazu przewidział w przepisie ustawy i nakazał organowi udzielającemu koncesji, zastrzegania zasad z niej wynikających w treści samej koncesji. Zgodnie z brzmieniem art. 32 ust. 3 ustawy prawo energetyczne wydane na jego podstawie Rozporządzenie zgodnie z zawartą delegację ustawową, precyzuje jedynie, jaki powinien być minimalny poziom dywersyfikacji dostaw gazu z zagranicy poprzez ustalenie maksymalnego procentowego udziału dostaw gazu z jednego źródła. Zatem obowiązek zapewnienia dywersyfikacji źródeł pochodzenia paliwa gazowego sprowadzonego do Polski, wbrew twierdzeniom powoda, zawierany jest w samej koncesji, udzielanej przedsiębiorcom na import paliwa gazowego. Obowiązek dokonania takiego zastrzeżenia w warunkach samej koncesji wynika z przepisu ustawowego, a mianowicie z art. 32 ust. 2 prawa energetycznego. Podzielając pogląd wyrażony przez skarżącego w apelacji, w przedmiocie uprawnienia do dokonania oceny w przedmiocie niezgodności aktu podustawowego z konstytucją, w tym wypadku Rozporządzenia w sprawie dywersyfikacji nie oznacza, iż Sąd Apelacyjny rozpoznający przedmiotową sprawą znajduje uzasadnione argumenty do dokonania takiej weryfikacji, w szczególności w znaczeniu negatywnym i uznaniu, że jest on niekonstytycyjny. Z dość lakonicznego uzasadnienia zarzutu wynika jedynie, iż skarżący taki zarzut stawia z uwagi, na jego wydanie w oparciu o bardzo ogólną delegację ustawową. Zarzut niekompletnej delegacji ustawowej, ujęty w prawie energetycznym do określenia w drodze rozporządzenia minimalnego poziomu dywersyfikacji dostaw gazu z zagranicy poprzez ustalenie maksymalnego procentowego udziału dostaw z jednego źródła, jako nie spełniająca wymogów konstytucyjnych, jest bezzasadny. W ocenie Sądu Apelacyjnego upoważnienie określa niezbędne minimum do wydania rozporządzenia tej treści, zaś podane argumenty, który miałby wskazywać niekonstytucyjność rozporządzenia są na tyle ogólne, że Sąd Apelacyjny rozpoznając sprawy nie widział podstaw do stwierdzenia niekonstytucyjności rozporządzenia, w szczególności zwrócenie się u na podstawie art. 193 konstytucji do

12 12 Trybunału Konstytucyjnego celem zweryfikowania czy rozporządzenie zostało wydane w oparciu delegację ustawową nie zawierająca niezbędne wytyczne do wydania aktu wykonawczego tej treści. Bezzasadny były również zarzuty naruszenia prawa materialnego, uzasadniające błędne zastosowanie art. 56 ust. 1 pkt 12 Prawa energetycznego oraz art. 32 ust. 3 ustawy (pkt 4 i 5 apelacji). Wbrew zarzutom apelacji, obowiązek zapewnienia dywersyfikacji dostaw gazu ziemnego z zagranicy określony w Rozporządzeniu Rady Ministrów z 24 października 2000 roku został sprecyzowany w warunkach koncesji udzielonej powodowi na obrót gazem ziemnym za granicą. Warunek 2.4 koncesji stanowi, że maksymalny udział każdy importowanego przez koncesjonariusza z jednego kraju pochodzenia innego niż państwo członkowskie w stosunku do całkowitej wielkości gazu importowanego w danym roku nie może być wyższy niż określony przez przepisy rozporządzenia rady ministrów w sprawie minimalnego poziomu dywersyfikacji dostaw gazu z zagranicy: natomiast rolnej w 2.5 koncesji w brzmieniu ustalonym decyzją z 11 lipca 2008 stanowi, iż koncesjonariusz jest obowiązany do dywersyfikacji kierunków dostaw gazu się zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami. Sąd Najwyższy w wyroku z 6 październik 2011 roku wydanym w sprawie (III SK 18/11) wskazał, że obowiązek wynikający z koncesji w rozumieniu art. 56 ust. 1 pkt 12 prawo energetyczne może być obowiązek zawarty w decyzji o jej udzieleniu, który konkretyzuje wobec indywidualnego koncesjonariusza wykonywanie przez niego działalności koncesjonowanej w sposób bardziej szczegółowy, niż wynika to z obowiązujących w danej dziedzinie uregulowań. Decyzja o jej udzieleniu musi być autonomicznym źródłem przedmiotowych obowiązków, przy czym Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że nie jest obowiązkiem wynikającym z koncesji takie zastrzeżenia określonego zachowania przedsiębiorcy, którego bezpośrednim źródłem jest przepis obowiązującego prawa określający dany obowiązek w sposób umożliwiający jego bezpośrednią realizację, bez potrzeby dodatkowej konkretyzacji i w takiej sytuacji obowiązek nie wypływa z samej koncesji, ale z przepisów właściwego w tym wypadku aktu wykonawczego odnoszącego się do działalności koncesjonowanej. W ocenie Sądu Apelacyjnego, zawarte w koncesji udzielonej powodowi na obrót gazem ziemnym z zagranicą, cytowane wyżej warunki koncesji, których realizacja była przedmiotem sporu, konkretyzowały wykonywanie tej działalności w sposób bardziej szczegółowy, niż wynikało to z obowiązujących uregulowań, bowiem brzmienie art. 32 ust. 2 prawa energetycznego, obligowało organ udzielający koncesji, co zawarcia w jej treści obowiązku dywersyfikacji dostaw gazu. Taki nakaz nie wynikał wprost z obowiązującego przepisu prawa, ale musiał być zamieszczony i skonkretyzowany w samej koncesji. Wbrew zarzutom skarżącego, oraz opierając się na argumentacji zaprezentowanej przez Sąd Najwyższy w cytowanym wyżej wyroku, zdaniem Sądu Apelacyjnego, decyzja prezesa Urzędu Regulacji Energetyki została wydana w oparciu o nie przestrzeganie warunków koncesji. W szczególności motywy uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego oraz zaprezentowane w nich ustalenia stanu faktycznego tamtej sprawy dają podstawę do przyjęcia, że oceniany przez Sąd Najwyższy problem, wiązał się z realizacją warunku koncesji, który brzmiał w następujący sposób: "Koncesjonariusz jest obowiązany do wykonywania działalności objętej niniejszą koncesją na zasadach określonych w ustawie - Prawo energetyczne oraz wydanych na jej podstawie przepisach wykonawczych, w szczególności do zapewnienia wysokiej jakości świadczonych usług, niezawodności zaopatrzenia w energię elektryczną przy zachowaniu zasady najniższych możliwych

13 13 kosztów", i który istotnie różni się do treści warunku koncesji ustalonego w rozpoznawanej sprawie. Sąd Najwyższy formułując tezę o obowiązku konkretyzacji wobec indywidualnego koncesjonariusza wykonywania przez niego działalności koncesjonowanej w sposób bardziej szczegółowy, niż wynika to z obowiązujących w danej dziedzinie uregulowań, opierał się na warunku koncesji stanowiącym przedmiot rozpoznania, w którym nakładano na przedsiębiorcę sankcję karną za niestosowanie obowiązujących i niedoprecyzowanych uregulowań prawnych, do których ogólnie odniesiono się w koncesji. Zatem taki warunek nie był obowiązkiem wynikającym z koncesji. W rozpoznawanej sprawie na powoda wprost nałożono obowiązek dywersyfikacji dostaw gazu, odnosząc się do regulacji Rozporządzenia w sprawie dywersyfikacji. Zwrócić należy uwagę na fakt, iż art. 32 ust. 2 prawa energetycznego jednoznacznie nakłada na podmiot udzielający koncesji na prowadzenie działalności związanej z obrotem gazem ziemnym za granicą, uwzględnienie obowiązku dywersyfikacji dostaw źródeł gazu, który ma być zastrzeżony w warunkach udzielenia koncesji. Koniecznym elementem i warunkiem udzielenia koncesji w takim zakresie jest uwzględnienie zasad dywersyfikacji źródeł gazu bez względu na to czy ten obowiązek zostanie transponowany wprost z obowiązującego rozporządzenia rady ministrów czy też poprzez odniesienie do jego treści. Zwrócić ponownie uwagę należy na fakt, że wydając wyrok w sprawie III SK 18/11, Sąd Najwyższy oceniał inny stan faktyczny, w którym jak podano wyżej, kara pieniężna została nałożona za naruszenie przepisów prawa energetycznego, których obowiązek przestrzegania nie wynikał samoistnie z koncesji. W rozpoznawanej sprawie, czynem podlegającym karze pieniężnej było zachowanie powoda polegające na nie przestrzeganiu warunków wynikających z koncesji które, co należy podkreślić, miały być umieszczone w treści koncesji udzielonej powodowi na obrót gazem ziemnym za granicą, jako jej element konieczny w oparciu o regulację ustawową. Zatem koncesja była autonomicznym źródłem tych obowiązków, mimo iż, warunki dywersyfikacji dostaw gazu, w tym maksymalny wolumen poziomu importu z danego źródła pochodzenia, był uregulowany w treści Rozporządzenia w przedmiocie dywersyfikacji dostaw gazu. W rozpoznawanej sprawie nie chodziło o nieprzestrzeganie jakichkolwiek obowiązków, do których respektowania koncesjonariusz był obowiązany z mocy prawa, ale szczególnego obowiązku, który zgodnie z przepisami prawa energetycznego był warunkiem udzielenia koncesji i w jej treści został skonkretyzowany nawet, jeżeli podstawą konkretyzacji obowiązku dywersyfikacji dostaw gazu były przepisy Rozporządzenia Rady Ministrów. W ocenie Sądu Apelacyjnego, w rozpoznawanej sprawie, wąska interpretacja art. 56 ust. 1 pkt 12 prawa energetycznego, jako odnoszącego się do naruszenia przez powoda szczególnych warunków wykonywania działalności objętej koncesją, w tym w rozumieniu art. 37 ust. 1 pkt 5 prawa energetycznego, uzasadnia jego zastosowanie, z uwagi na naruszenie warunku dotyczącego dywersyfikacji dostaw gazu. Zgodnie z brzmieniem art. 37 ust. 1 pkt 5 prawa energetycznego, koncesja powinna określać szczególne warunki wykonywania działalności m.in. w zakresie zapewnienia zdolności do dostarczania paliw lub gazu i w sposób ciągły niezawodny, i ten warunek jest realizowany właśnie przez respektowanie obowiązku dywersyfikacji dostaw gazu, który został określony w art. 32 ust. 2 ustawy prawo energetyczne i sprecyzowany, jako konieczny warunek koncesji udzielonej powodowi. Zwrócić uwagę należy na fakt i art. 32 ustęp prawo energetyczne mówi o wydawaniu koncesji na prowadzenie działalności w zakresie obrotu gazem ziemnym za granicą z uwzględnieniem dywersyfikacji źródeł i gazu, a przepisy Rozporządzenia określają jedynie maksymalny poziom dywersyfikacji dostaw gazu z zagranicy, który rozporządzenie nie ma samodzielnego znaczenia, jeśli obowiązek dywersyfikacji nie został wprowadzony zgodnie z brzmieniem art. 32 do warunków koncesji.

14 14 W ocenie Sądu Apelacyjnego, wskazane w decyzji warunki koncesji, których naruszenie zarzucono powodowi, zgodnie z brzmieniem art. 32 ust. 2 prawa energetycznego są koniecznym jej elementem, który to obowiązek został skonkretyzowany wobec koncesjonariusza poprzez odniesienie do obowiązków dywersyfikacji dostaw gazu wynikających z brzmienia przepisów rozporządzenia rady ministrów. Bezzasadny był również zarzut w przedmiocie przyjętego pojęcia importu, zgodnie z którym, wyłączone z takiego nabycia były wewnątrzwspólnotowe zakupy surowca, co z kolei wpłynęło na ustalenie, że doszło do przekroczenia ustalonych zasad dywersyfikacji dostaw gazu. Zgodnie z poglądami doktryny (por. Z. Muras, komentarz LEX 2010, stan prawny: , Komentarz do art. 32 ustawy - Prawo energetyczne), w przypadku dywersyfikacji należy odwołać się do przepisów Rozporządzenia w sprawie minimalnego poziomu dywersyfikacji dostaw gazu z zagranicy, którego 1 ust. 1 normuje maksymalny udział gazu importowanego z jednego kraju pochodzenia w stosunku do całkowitej wielkości gazu importowanego w danym roku (do 2020 r.). Rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie minimalnego poziomu dywersyfikacji dostaw gazu z zagranicy, może wywoływać wątpliwości interpretacyjnych zwłaszcza, co do rozumienia pojęcia kraju pochodzenia, bowiem w tym zakresie posługuje się innymi pojęciami niż sama ustawa. Z art. 32 ust. 3 prawa energetycznego wynika, że dywersyfikacja źródeł gazu decyduje o udziale gazu z jednego źródła. Analiza powyższych przepisów rozporządzenia, w kontekście przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że termin "źródło" należy rozumieć, jako miejsce (kraj) pozyskania gazu, które niekoniecznie będzie tożsame z miejscem jego wydobycia. Tym samym na potrzeby dywersyfikacji różnicowaniu mają podlegać źródła rozumiane, jako kraje pochodzenia gazu, a kwestią zasadniczą, przy ustalaniu kraju pochodzenia gazu w sytuacji łańcucha pośredników w dostawie gazu, będą odpowiednie postanawiania umowy łączącej przedsiębiorcę zajmującego się obrotem na podstawie koncesji na obrót gazem ziemnym z zagranicą a kontrahentem, określające, jakiego pochodzenia jest gaz będący przedmiotem obrotu. Nie ma przy tym wątpliwości, że gaz ziemny sprowadzany w ramach nabycia wewnątrzwspólnotowego nie jest uwzględniany przy obliczaniu minimalnego udziału z jednego kraju pochodzenia. Import oznacza przywóz wyrobów akcyzowych z terytoriów państw trzecich na terytorium kraju, przy czym terytorium państwa trzeciego oznacza terytorium inne niż terytorium kraju i terytorium państwa członkowskiego WE. Odwołanie do przepisów ustawy o podatku akcyzowym przez sąd I instancji było prawidłowe, a postawione zarzuty naruszenia prawa materialnego bezzasadne. W szczególności gdy taka wykładnia odpowiadała skutkom wejścia Polski do Unii Europejskiej, co z kolei wymusiło zmiany w zakresie pojęcia właśnie zwrotu import, którego definicja z uwagi na cel i cechy takiego nabycia jest po wejściu Polski do UE oczywista. Zresztą już w treści z dnia 17 kwietnia 2001 r., udzielającej powodowi koncesję na obrót gazem ziemnym z zagranicą, sprecyzowany warunek 2.4 jednoznacznie stanowił, że udział gazu importowanego nie dotyczy nabycia z państwa członkowskiego Unii Europejskiej. Zatem podnoszone na tym etapie realizacji koncesji wątpliwości co do pojęcia import są zaskakujące, co nie zmienia faktu, że dokonana wykładania tego pojęcia była prawidłowa, zaś podniesione zarzuty należało uznać za oczywiście bezzasadne. Zgodnie z brzmieniem art. 56 ust. 6 prawo energetyczne ustalając wysokość kary pieniężnej, prezes Urzędu Regulacji Energetyki, uwzględnia stopień szkodliwości czynu, stopień zawinienia oraz dotychczasowe zachowanie podmiotu i możliwości finansowe. Zgodnie z brzmieniem art. 56 ust 6a ustawy, Prezes Urzędu Regulacji Energetyki może odstąpić, gdy od wymierzenia kary, jeżeli w stopniu szkodliwości czynu jest znikomy a podmiot zaprzestał