Katarzyna Strąk Nadrzędne względy bezpieczeństwa publicznego określone przez państwa członkowskie

Transkrypt

1 Katarzyna Strąk Nadrzędne względy bezpieczeństwa publicznego określone przez państwa członkowskie glosa do wyroku TS z r. w sprawie C-145/09 Tsakouridis 1. Artykuł 28 ust. 3 lit. a dyrektywy 2004/38/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z r. w sprawie prawa obywateli Unii Europejskiej i członków ich rodzin do swobodnego przemieszczania się i pobytu na terytorium państw członkowskich, zmieniającej rozporządzenie (EWG) nr 1612/68 i uchylającej dyrektywy 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG i 93/96/EWG 1, należy interpretować w ten sposób, że w celu stwierdzenia, czy obywatel Unii zamieszkiwał w przyjmującym państwie członkowskim UE przez 10 lat poprzedzających decyzję o wydaleniu co jest decydującym kryterium dla nadania zwiększonej ochrony, którą przyznaje ten przepis należy wziąć pod uwagę wszystkie aspekty mające znaczenie w każdym przypadku, w szczególności długość każdego okresu nieobecności zainteresowanego w przyjmującym państwie członkowskim, łączną długość oraz częstotliwość tych okresów nieobecności, a także powody, które skłaniały zainteresowanego do opuszczania tego państwa członkowskiego i które są pomocne przy twierdzeniu, czy te okresy nieobecności powodują przeniesienie do innego państwa członkowskiego głównego ośrodka osobistych, rodzinnych i zawodowych interesów zainteresowanego, czy tego nie powodują W razie gdy sąd krajowy stwierdzi, że zainteresowany obywatel Unii korzysta z ochrony art. 28 ust. 3 dyrektywy 2004/38/WE, przepis ten należy interpretować w ten sposób, iż zwalczanie przestępczości związanej z obrotem środkami odurzającymi w zorganizowanej grupie przestępczej może być objęte pojęciem nadrzędnych względów bezpieczeństwa publicznego, mogącym uzasadniać środek wydalenia obywatela Unii, który zamieszkiwał w przyjmującym państwie członkowskim przez poprzednie 10 lat. W razie gdy sąd krajowy stwierdzi, że zainteresowany obywatel Unii korzysta z ochrony art. 28 ust. 2 dyrektywy 2004/38/WE, przepis ten należy interpretować w ten sposób, iż zwalczanie przestępczości związanej z obrotem środkami odurzającymi w zorganizowanej grupie przestępczej jest objęte pojęciem poważnych względów porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego. I. Wprowadzenie Dyrektywa 2004/38/WE ustanawia 3 system ochrony przed wydaleniem, który opiera się na stopniu integracji obywatela Unii Europejskiej w przyjmującym państwie członkowskim. Założenie jest takie, że stopień tej ochrony jest tym większy, im większy jest stopień zintegrowania się tej osoby i członków jej rodziny w państwie przyjmującym. Z dyrektywy tej wynika, że jako 1 Dz. Urz. WE L 158 z r., s. 77, dalej jako dyrektywa 2004/38/WE. 2 Ten aspekt wyroku nie będzie komentowany. 3 Zob. też W. Frenz, Differenzierter Ausweisungsschutz von Unionsbürgern nach dem Urteil Tsakouridis, Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik 2011/5 6, s główne kryterium stopnia integracji została przyjęta długość pobytu tej osoby na terytorium państwa przyjmującego. Pozostałe kryteria, wszystkie wymienione w art. 28 ust. 1 dyrektywy 2004/38/WE, które państwo członkowskie jest zobowiązane uwzględnić przed podjęciem decyzji o wydaleniu, to: wiek, stan zdrowia, sytuacja rodzinna i ekonomiczna, integracja społeczna i kulturalna w państwie przyjmującym, a także stopień więzi tej osoby z państwem pochodzenia. Zasadą jest, że na podstawie art. 27 dyrektywy 2004/38/WE państwa członkowskie mogą ograniczyć swobodę przemieszczania się i pobytu ze względów porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego i zdrowia publicznego. Jednak wobec osób, które uzyskały prawo stałego pobytu na podstawie art. 16 dyrektywy 2004/38/WE, czyli po upływie okresu 5-letniego przebywania na terytorium państwa przyjmującego, decyzję o wydaleniu 44

2 można wydać jedynie z poważnych względów porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego. Natomiast wobec osób, które zamieszkiwały w państwie przyjmującym przez poprzednie 10 lat, wydalenie musi zostać uzasadnione nadrzędnymi względami bezpieczeństwa publicznego, określonymi przez państwa członkowskie. 2. Stan faktyczny i prawny Wniosek o wydanie orzeczenia prejudycjalnego został złożony w ramach sporu pomiędzy krajem związkowym, Badenią-Wirtembergią a obywatelem greckim Panagiotisem Tsakouridisem w przedmiocie decyzji stwierdzającej utratę przez Tsakouridisa prawa do wjazdu i pobytu na terytorium RFN i zapowiedzi wydania decyzji o wydaleniu go. P. Tsakouridis urodził się w Niemczech w 1978 r., tam też ukończył szkołę średnią, a od 2001 r. miał zezwolenie na pobyt na czas nieokreślony. W 2004 r. od marca do października a następnie w 2005 r., od października, przebywał w Grecji, gdzie prowadził działalność gastronomiczną. Ze względu na wcześniejsze wyroki skazujące (w październiku 1998 r. na karę grzywny za posiadanie niedozwolonego przedmiotu, w czerwcu 1999 r. na karę grzywny za ciężkie uszkodzenie ciała, w lutym 2000 r. na karę grzywny za umyślne uszkodzenie ciała w zbiegu z wymuszeniem, we wrześniu 2002 r. na karę grzywny za wymuszenie w zbiegu z umyślnym uszkodzeniem ciała) w listopadzie 2005 r. został wydany przeciwko niemu międzynarodowy nakaz aresztowania. W listopadzie 2006 r. został zatrzymany w Grecji, a w marcu 2007 r. przewieziony do Niemiec. W sierpniu 2007 r. został skazany na karę pozbawienia wolności w wymiarze 6 lat i 6 miesięcy za 8-krotny niedozwolony handel znaczną ilością środków odurzających w grupie przestępczej. Następnie w sierpniu 2008 r. Regierungspräsidium Stuttgart (zarząd miasta Sztutgart, dalej jako RS) stwierdził utratę przez Tsakouridisa prawa wjazdu i pobytu na terytorium Niemiec. Organ ten umotywował swoją decyzję w ten sposób, że indywidualne zachowanie P. Tsakouridisa stanowi faktyczne zagrożenie dla porządku publicznego, jako iż przestępstwa przez niego popełnione (obrót środkami odurzającymi) były bardzo poważne, a ponadto, istniało niebezpieczeństwo recydywy. Według RS, skuteczne zwalczanie przestępczości związanej z obrotem środkami odurzającymi wszelkimi możliwymi środkami stanowi podstawowy interes społeczny. P. Tsakouridis popełnił czyny karalne z ogromną determinacją przestępczą. Jego przypadek spełnia przesłanki zastosowania 6 ustawy o swobodzie przemieszczania się obywateli Unii z 2004 r., 4 4 Freizügigkeitsgesetz/EU, BGBI I, s Zgodnie z 6 tej ustawy: 1. Utrata prawa (pobytu) może zostać stwierdzona tylko ze względów porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub zdrowia publicznego ( ). Z wymienionych względów może także nastąpić odmowa wjazdu. 2. Sama okoliczność wydania wyroku karnego nie wystarcza do uzasadnienia decyzji lub środków, o których mowa w ust. 1. Brane pod uwagę mogą być tylko wyroki karne jeszcze niewykreślone z rejestru centralnego i wyłącznie w zakresie, w jakim stanowiące ich podstawę okoliczności świadczą o indywidualnym zachowaniu będącym obecnie zagrożeniem dla porządku publicznego. Chodzi o rzeczywiste i dostatecznie poważne zagrożenie dla podstawowych interesów społecznych. 3. Przy podejmowaniu decyzji, o której mowa w ust. 1, należy uwzględnić w szczególności okres pobytu zainteresowanego w Niemczech, jego wiek, stan zdrowia, sytuację rodzinną i ekonomiczną, integrację społeczną i kulturalną w Niemczech oraz stopień więzi z krajem pochodzenia. 4. Po uzyskaniu prawa stałego pobytu a więc decyzja o utracie prawa wjazdu i pobytu należy do uprawnień dyskrecjonalnych władz. Interes Tsakouridisa uniknięcia wydalenia nie przeważa nad interesem publicznym, jakim jest zwalczanie przestępczości związanej z obrotem środkami odurzającymi. Według RS, Tsakouridis nie powinien mieć ponadto problemów z integracją w państwie swojego pochodzenia ze względu na fakt kilkumiesięcznego tam zamieszkiwania w ostatnich latach. Wskutek zastosowania wobec niego środków (najwłaściwszych i najbardziej odpowiednich) nie naruszono ponadto ekonomicznych podstaw jego egzystencji. W świetle przeważającego interesu ochrony porządku publicznego i zapobiegania dalszej działalności uzasadniona jest również ingerencja w życie osobiste i rodzinne Tsakouridisa, a jednocześnie brakuje równoważnych interesów prywatnych i rodzinnych, które uzasadniałyby odstąpienie od wydalenia ze względów proporcjonalności. We wrześniu 2008 r. Tsakouridis wniósł na decyzję RS skargę do Verwaltungsgericht Stuttgart (sąd administracyjny w Sztutgarcie, dalej jako VS), który w listopadzie 2008 r. stwierdził nieważność tej decyzji. Warto dodać, że VS stwierdził, iż wyrok karny sam w sobie nie wystarcza, aby stanowić podstawę utraty prawa wjazdu i pobytu, w rozumieniu 6 ust. 2 ustawy o swobodnym przepływie obywateli Unii. Zdaniem sądu, Tsakouridis nie utracił prawa stałego pobytu w Niemczech ze względu na swoje pobyty w Grecji, ponieważ ustawa o swobodnym przepływie obywateli Unii w 6 ust. 5 nie wymaga nieprzerwanego pobytu w Niemczech w ciągu ostatnich 10 lat, a ponadto brakuje nadrzędnych względów bezpieczeństwa publicznego, w rozumieniu 6 ust. 5, które uzasadniałyby wydalenie. Zdaniem VS, pojęcie bezpieczeństwa publicznego obejmuje jedynie wewnętrzne i zewnętrzne bezpieczeństwo danego państwa członkowskiego, w związku z czym jest węższe od pojęcia porządku publicznego, które obejmuje również krajowy system prawa karnego. Przekroczenie wymiaru kary, o którym jest mowa w 6 ust. 5 ustawy o swobodnym przepływie obywateli Unii, nie pozwala na stwierdzenie, że występują nadrzędne względy bezpieczeństwa publicznego do celów wydalenia. Jakkolwiek P. Tsakouridis stanowi potencjalnie znaczące zagrożenie dla porządku publicznego, to nie stanowi on takiego zagrożenia dla istnienia państwa i jego instytucji lub życia ludności. Ponieważ od wyroku VS wniesiono apelację, Verwaltungsgerichthof Baden-Württemberg (Trybunał Administracyjny Badenii Wirtembergii) zawiesił postępowanie i zwrócił się do Trybunału Sprawiedliwości (dalej jako TS) z następującymi, czterema pytaniami prejudycjalnymi: 1. Czy użyte w art. 28 ust. 3 dyrektywy 2004/38/WE pojęcie «nadrzędnych względów bezpieczeństwa publicznego» należy interpretować w ten sposób, że wydalenie mogą stwierdzenie na podstawie ust. 1 może nastąpić wyłącznie z poważnych względów. 5. W odniesieniu do obywateli Unii i członków ich rodzin, którzy przebywali na terytorium Niemiec przez ostatnie 10 lat ( ) stwierdzenie, o którym mowa w ust. 1, może nastąpić jedynie z nadrzędnych względów bezpieczeństwa publicznego. ( ) Nadrzędne względy bezpieczeństwa publicznego mogą wystąpić tylko wtedy, jeżeli zainteresowany został prawomocnie skazany za jeden lub kilka czynów karalnych popełnionych umyślnie na karę pozbawienia wolności ( ) w wymiarze co najmniej 5 lat lub jeżeli podczas ostatniego prawomocnego skazania zastosowano wobec niego zabezpieczające pozbawienie wolności, jeżeli zagrożone jest bezpieczeństwo Niemiec lub jeżeli zainteresowany stanowi zagrożenie terrorystyczne. ( ). 45

3 uzasadniać jedynie bezwzględne zagrożenia zewnętrznego i wewnętrznego bezpieczeństwa państwa członkowskiego, i czy obejmuje ono jedynie istnienie państwa z jego głównymi instytucjami, ich zdolność funkcjonowania, życie ludności oraz stosunki zewnętrzne i pokojowe współistnienie narodów? 2. Na jakich warunkach po okresie 10-letniego zamieszkiwania w przyjmującym państwie członkowskim można następnie utracić prawo do zwiększonej ochrony przed wydaleniem z terytorium określonej w art. 28 ust. 3 lit. a dyrektywy 2004/38/WE? Czy w tym kontekście stosuje się odpowiednio kryteria utraty prawa stałego pobytu, określone w art. 16 ust. 4 tej dyrektywy 2004/39/WE? 3. W razie udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytanie drugie i odpowiedniego stosowania art. 16 ust. 4 dyrektywy 2004/38/WE: czy prawo do zwiększonej ochrony przed wydaleniem z terytorium zostaje utracone wyłącznie wskutek upływu czasu, bez względu na powody decydujące o nieobecności? 4. Również w razie udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytanie drugie i odpowiedniego stosowania art. 16 ust. 4 dyrektywy 2004/38/WE: czy przymusowy powrót do przyjmującego państwa członkowskiego w ramach postępowania karnego przed upływem okresu 2 lat wywołuje skutek w postaci zachowania prawa do zwiększonej ochrony przed wydaleniem z terytorium, mimo że w związku z powrotem nie można przez pewien czas korzystać z podstawowych swobód? 3. Stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Trybunał Sprawiedliwości na początku ustosunkował się do pytań od drugiego do czwartego, dotyczących tego, w jakim zakresie okresy nieobecności na terytorium państwa członkowskiego, przyjmującego podczas 10 lat poprzedzających decyzję o wydaleniu zainteresowanego, uniemożliwiają mu korzystanie ze zwiększonej ochrony przewidzianej w art. 28 ust. 3 lit. a dyrektywy 2004/38/WE. Ponadto, TS zauważył, że przepis ten nie daje jakichkolwiek wskazówek w tym zakresie. Powstaje zatem pytanie: czy, za opinią sądu krajowego, możliwe jest odpowiednie stosowanie kryteriów określonych w art. 16 ust. 4 dyrektywy 2004/38/WE? Według TS, decydującym kryterium jest to, czy osoba taka zamieszkiwała w przyjmującym państwie członkowskim przez 10 lat poprzedzających decyzję o wydaleniu. Co do tego natomiast, w jakim zakresie okresy nieobecności uniemożliwiają jej korzystanie ze zwiększonej ochrony, należy przeprowadzić całościową ocenę sytuacji danej osoby za każdym razem dokładnie w chwili powstania kwestii wydalenia. W związku z tym należy brać pod uwagę wszystkie aspekty mające znaczenie w każdym przypadku, w tym szczególnie: długość każdego okresu nieobecności, ich łączną długość i częstotliwość, jak i powody, które skłaniały tę osobę do opuszczania przyjmującego państwa członkowskiego. W tym kontekście istotne jest, czy badane okresy nieobecności nie spowodowały przeniesienia do innego państwa członkowskiego głównego ośrodka osobistych, rodzinnych i zawodowych interesów tej osoby. Trybunał w Luksemburgu stwierdził ponadto, że przy dokonywaniu oceny tego, czy zostały zerwane więzi integracyjne z państwem przyjmującym, sąd krajowy może uwzględnić okoliczność przymusowego powrotu do tego państwa w celu odbycia tam kary pozbawienia wolności. Do sądu krajowego w związku z tym należy ocena, czy tak było w toczącym się przed nim postępowaniu. Jeżeli natomiast sąd krajowy uzna, że okresy nieobecności nie pozbawiają P. Tsakouridisa zwiększonej ochrony, to powinien on ocenić, czy decyzja o wydaleniu jest uzasadniona nadrzędnymi względami bezpieczeństwa publicznego. Jednocześnie TS zasugerował, że gdyby jednak sąd krajowy uznał, iż zwiększona ochrona przed wydaleniem, wynikająca z art. 28 ust. 3 dyrektywy 2004/38/WE, nie przysługuje osobie znajdującej się w sytuacji takiej, jak P. Tsakouridis, to zastosowanie mógłby mieć art. 28 ust. 2 dyrektywy 2004/38/WE, nakazujący uzasadnianie decyzji o wydaleniu poważnymi względami porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego. Następnie TS odniósł się do pytania pierwszego, które w świetle powyższego należy rozumieć w ten sposób, czy i w jakim zakresie przestępczość związana z obrotem środkami odurzającymi w zorganizowanej grupie przestępczej może być objęta zakresem pojęcia nadrzędne względy bezpieczeństwa publicznego, w razie gdy sąd krajowy uzna, że dany obywatel UE korzysta z ochrony na podstawie art. 28 ust. 3 dyrektywy 2004/38/WE, lub zakresem pojęcia poważne względy porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego, w razie gdyby osoba ta korzystała z ochrony na podstawie art. 28 ust. 2 dyrektywy 2004/38/WE. Trybunał Sprawiedliwości wskazał na początku, że uzależniając środek wydalenia od zaistnienia nadrzędnych względów bezpieczeństwa publicznego, prawodawca unijny zamierzał ograniczyć środki oparte na art. 28 ust. 3 dyrektywy 2004/38/WE do wyjątkowych okoliczności. Pojęcie nadrzędne względy bezpieczeństwa publicznego zakłada, według TS, nie tylko istnienie zagrożenia dla bezpieczeństwa publicznego, lecz także to, że poziom tego zagrożenia jest szczególnie wysoki. Pojęcie bezpieczeństwo publiczne odnosi się zarówno do wewnętrznego bezpieczeństwa państwa członkowskiego, jak i do jego bezpieczeństwa zewnętrznego. Czynniki, takie jak: zagrożenie dla funkcjonowania głównych instytucji i służb publicznych oraz życia ludności, ryzyko poważnego zakłócenia stosunków zagranicznych lub pokojowego współistnienia narodów, czy też zagrożenie interesów wojskowych, mogą naruszać bezpieczeństwo publiczne. Według TS, także przestępczość związana z obrotem środkami odurzającymi może być objęta zakresem tego pojęcia (może zatem stanowić zagrożenie dla bezpieczeństwa publicznego). W tym kontekście TS przywołał decyzję ramową 2004/757/WSiSW, ustanawiającą minimalne przepisy określające znamiona przestępstw i kar w dziedzinie nielegalnego handlu narkotykami 5, której motyw pierwszy stanowi, że nielegalny handel narkotykami jest zagrożeniem dla zdrowia, bezpieczeństwa i jakości życia obywateli Unii, a także dla legalnej gospodarki, stabilności i bezpieczeństwa państw członkowskich. A zatem obrót środkami odurzającymi w zorganizowanej grupie przestępczej może osiągać taki stopień intensywności, że bezpośrednio zagrożone są spokój i bezpieczeństwo fizyczne całej ludności lub znacznej jej części. Jednocześnie jednak należy uwzględnić zastrzeżenia wynikające z art. 27 ust. 2 dyrektywy 2004/38/WE. W związku z powyższym środek wydalenia musi się opierać na indywidualnym zbadaniu danego przypadku i może być uzasadniony nadrzędnymi względami bezpieczeństwa publicznego tylko wtedy, gdy w obliczu wyjątkowej wagi zagrożenia taki środek 5 Dz. Urz. UE L 335 z r., s

4 jest niezbędny do ochrony interesów, które ma zabezpieczać, pod warunkiem jednak że cele te nie mogą być zrealizowane przez przepisy mniej restrykcyjne, przy uwzględnieniu długości zamieszkiwania w przyjmującym państwie członkowskim przez obywatela Unii, a w szczególności poważnych negatywnych następstw, które taki środek może powodować dla obywateli Unii rzeczywiście zintegrowanych w przyjmującym państwie członkowskim. A zatem należy, z jednej strony, zważyć wyjątkowy charakter zagrożenia dla bezpieczeństwa publicznego, wynikający z indywidualnego zachowania danej osoby, zagrożenia ocenianego w razie potrzeby w chwili wydawania decyzji o wydaleniu, szczególnie w świetle grożących jej i wymierzonych kar, stopnia zaangażowania w działalność przestępczą, rozmiaru szkody i w razie potrzeby skłonności do recydywy, z drugiej zaś strony, ryzyko narażenia na niepowodzenie reintegracji społecznej obywatela Unii w państwie członkowskim, gdzie jest rzeczywiście zintegrowany, podczas gdy reintegracja ta jest w interesie zarówno tego państwa, jak i całej UE. Orzeczona kara jest w tym kontekście jedynie jednym z elementów złożonego zespołu czynników. Bez uwzględnienia uprzednio wskazanych elementów wyrok skazujący w wymiarze 5 lat sam w sobie nie może skutkować decyzją o wydaleniu. Ocena tychże elementów należy do sądu krajowego. W ramach tej oceny należy uwzględnić prawa podstawowe. Jest to istotne, ponieważ na względy interesu ogólnego, w celu uzasadnienia środka krajowego, mogącego utrudniać korzystanie ze swobody przepływu osób, można się powoływać tylko wtedy, gdy dany środek uwzględnia prawa podstawowe. Chodzi tu głównie o prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego (art. 7 Karty Praw Podstawowych 6 i art. 8 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i Podstawowych Wolności 7 ). Dla dokonania oceny, czy ingerencja w sytuację osobistą obywatela UE jest proporcjonalna do zakładanego uzasadnionego celu, jakim jest w omawianym przypadku ochrona bezpieczeństwa publicznego, sąd krajowy musi uwzględnić w szczególności charakter i wagę popełnionego przestępstwa, długość pobytu danej osoby w przyjmującym państwie członkowskim, czas, jaki upłynął od popełnienia przestępstwa, zachowanie tej osoby podczas tego okresu, a także trwałość więzi społecznych, kulturalnych i rodzinnych w przyjmującym państwie członkowskim. W przypadku osoby, która spędziła legalnie prawie całe swoje życie w państwie przyjmującym, dla uzasadnienia wydalenia należy przedstawić bardzo solidne powody. Natomiast skoro z wcześniejszego orzecznictwa TS wynika, że państwo członkowskie może dla celów ochrony porządku publicznego uznać, iż używanie środków odurzających stanowi zagrożenie dla społeczeństwa, mogące uzasadniać podjęcie specjalnych środków wobec cudzoziemców, którzy naruszają przepisy dotyczące środków odurzających, to należy uznać, że do obrotu środkami odurzającymi w zorganizowanej grupie przestępczej tym bardziej odnosi się pojęcie porządek publiczny, o którym mowa w art. 28 ust. 2 dyrektywy 2004/38/WE. Ostatecznie, TS orzekł, że to do sądu krajowego należy sprawdzenie przy uwzględnieniu wszystkich wskazanych 6 Dz. Urz. UE C 303 z r., s Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz elementów czy zachowanie P. Tsakouridisa podlega poważnym względom porządku publicznego lub bezpieczeństwa wewnętrznego czy nadrzędnym względom bezpieczeństwa publicznego, i czy zamierzony środek wydalenia spełnia wymienione przesłanki. Tym samym wyrok TS jest zbieżny z opinią rzecznika generalnego, Yvesa Bota z r. Po przedstawieniu i gruntownej analizie orzecznictwa TS doszedł on mianowicie do wniosku, że pojęcia bezpieczeństwo publiczne nie należy rozumieć wyłącznie w wąskim znaczeniu zagrożenia zewnętrznego i wewnętrznego bezpieczeństwa państwa lub istnienia jego instytucji, ale także jako obejmujące poważne naruszenie podstawowego interesu społeczeństwa, takiego jak podstawowe wartości ochrony jego obywateli, które państwo to określiło bliżej w drodze przepisów karnych, ustanowionych w celu zagwarantowania ochrony tychże wartości. Do sądu krajowego należy dokładne uzasadnienie decyzji o wydaleniu. Co do odpowiedzi na pytania od drugiego do czwartego, rzecznik nie miał wątpliwości co do tego, że okresy nieobecności o charakterze przejściowym, które nie podważają istnienia silnych więzi łączących obywatela Unii z państwem przyjmującym, nie mają wpływu na obliczanie okresu 10 lat, w przeciwieństwie do szesnastomiesięcznej nieobecności, zakończonej na skutek przymusowego powrotu do państwa przyjmującego na mocy orzeczenia sądowego, która może spowodować utratę prawa do zwiększonej ochrony, jeżeli zostały zerwane silne więzi łączące obywatela Unii z państwem przyjmującym. 4. Komentarz Wydalanie obywateli UE przez przyjmujące państwo członkowskie na podstawie przepisów transponujących dyrektywę 2004/38/WE w dalszym ciągu stanowi kwestię problematyczną dla państw członkowskich. Problematyczne okazało się nie tylko wydalanie cudzoziemców, będące konsekwencją utraty przez nich prawa pobytu na podstawie art. 14 dyrektywy 2004/38/WE, choć wytyczne Komisji Europejskiej (dalej jako Komisja) 8, z jednej strony, i groźba skierowania skargi do TS, z drugiej strony, znacznie przyczyniły się do poprawy stanu rzeczy w tym zakresie. W dalszym ciągu dużym wyzwaniem dla sądów krajowych jest poprawne stosowanie przepisów rozdziału VI dyrektywy 2004/38/WE, ustanawiającego ograniczenia w prawie wjazdu i pobytu, uzasadnione względami porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego i zdrowia publicznego, i to pomimo znacznego już orzecznictwa TS w tym zakresie. Wynika to z faktu, że w dalszym ciągu problemów nastręcza wyraźne rozróżnienie pojęć: porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, a w kontekście zwiększonej ochrony, którą objęte są osoby mające stałe prawo pobytu rozróżnienie pomiędzy poważnymi względami i nadrzędnymi względami, a także ustalenie zakresu pojęcia nadrzędne względy bezpieczeństwa publicznego określone przez państwa członkowskie. W tym zakresie wyrok TS, wydany w listopadzie 2010 r., w odpowiedzi na 8 Komunikat Komisji dla Parlamentu Europejskiego i Rady wytyczne w celu skuteczniejszej transpozycji i stosowania dyrektywy 2004/38/WE w sprawie prawa obywateli Unii i członków ich rodzin do swobodnego przemieszczania się i pobytu na terytorium państw członkowskich, KOM(2009)313 z r. 47

5 zapytanie sądu niemieckiego, stanowi istotny wkład w rozwijaną linię orzeczniczą TS. Na aprobatę zasługuje w kontekście wydalania osób objętych, według dyrektywy 2004/38/WE, najwyższą formą ochrony, wskazanie przez TS sposobu badania przesłanek legalności decyzji o wydaleniu na podstawie art. 27 ust. 2 dyrektywy 2004/38/WE. Prawo UE nie definiuje pojęć: porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, poważne i nadrzędne względy. Pomocne w tym względzie są natomiast orzecznictwo TS, a także, w ograniczonym zakresie, wspomniane już wcześniej wytyczne Komisji z 2009 r. Pojęcie porządek publiczny interpretuje się w sposób ogólny, w rozumieniu zapobiegania zakłócaniu porządku społecznego 9. Pojęcie to obejmuje immanentne, współtworzące poczucie tożsamości, cechy określonego porządku prawnego, szczególnie takie, które wynikają z trwałości i funkcji organizmu państwowego 10. Przy jego wykładni należy uwzględniać odmienności występujące w poszczególnych państwach członkowskich. Państwa członkowskie mają w zasadzie w dalszym ciągu swobodę w zakresie określania wymogów porządku publicznego w świetle swoich indywidualnych potrzeb 11. W kontekście prawa unijnego, a w szczególności jako uzasadnienie odstępstwa od zasady swobody przemieszczania się pracowników, pojęcie to powinno być jednak interpretowane ściśle, tak by jego zakres nie był określany jednostronnie przez każde państwo członkowskie poza kontrolą instytucji UE. Niemniej jednak szczególne okoliczności usprawiedliwiające odwołanie się do pojęcia porządek publiczny mogą się różnić w poszczególnych państwach i różnych okresach czasu, w związku z czym konieczne jest pozostawienie właściwym organom marginesu swobody w granicach wyznaczonych Traktatami 12. Pojęcie powołanie się przez organy krajowe na względy porządku publicznego zakłada istnienie, obok zakłócenia porządku społecznego, które następuje na skutek każdego naruszenia prawa, rzeczywistego i wystarczająco poważnego zagrożenia dla jednego z podstawowych interesów społeczeństwa 13. Z tego względu państwo członkowskie może uznać, że używanie narkotyków stanowi zagrożenie dla społeczeństwa, usprawiedliwiające zastosowanie środków specjalnych, w celu utrzymania porządku publicznego, przeciwko cudzoziemcom, którzy naruszają przepisy krajowe dotyczące narkotyków 14. Z kolei przez pojęcie bezpieczeństwo publiczne należy rozumieć trwałość państwa, jego i instytucji oraz najważniejszych organów, a także przetrwanie narodu 15. Pojęcie to 9 KOM(2009)313, s K. Strąk, Komentarz do art. 64 TWE, w: Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską. Komentarz, A. Wróbel (red.), Warszawa 2008, s. 194, i cytowana tam literatura. 11 Wyrok TS z r. w sprawie 36/75, Rutili v. Minister Spraw Wewnętrznych, ECR 1975, s. 1219, pkt Wyrok TS z r. w sprawie 41/74, Yvonne van Duyn, ECR 1974, s. 1337, pkt 18; zob. też wyrok TS z r. w sprawie 30/77, Bouchereau, ECR 1977, s. 1999, pkt Wyrok TS w sprawie 30/77, Bouchereau, pkt 35, zob. też wyrok TS z r. w sprawach połączonych: 115 i 116/81, Rezguia Adoui v. Belgia i miasto Liege i Dominique Cornuaille v. Belgia, ECR 1982, s. 1665; wyrok TS z r. w sprawie C-348/96, Calfa, ECR 1999, s. I-11, pkt Wyrok w sprawie C-348/96, Calfa, pkt K. Strąk, Komentarz, s obejmuje zarówno bezpieczeństwo wewnętrzne (w kontekście poważnych zamieszek wewnętrznych) 16, jak i bezpieczeństwo zewnętrzne 17 (np. w kontekście ryzyka poważnego zakłócenia stosunków międzynarodowych lub pokojowego współistnienia narodów 18 ), w rozumieniu zachowania integralności terytorium państwa i jego instytucji 19. Z przepisów traktatowych nie można jednak wnioskować o istnieniu pewnej generalnej klauzuli obejmującej wszystkie środki podejmowane ze względów bezpieczeństwa publicznego. W przeciwnym razie zagrażałoby to wiążącemu charakterowi prawa UE i jego jednolitemu stosowaniu 20. Niemniej jednak w zależności od okoliczności, organy krajowe dysponują pewnym stopniem uznaniowości w przyjmowaniu środków, które, według nich, są niezbędne dla zagwarantowania bezpieczeństwa publicznego w państwach członkowskich 21. Również w odniesieniu do bezpieczeństwa publicznego TS stwierdził, że organy krajowe mogą powołać się na względy porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, jeżeli występuje rzeczywiste i wystarczająco poważne zagrożenie dla jednego z podstawowych interesów społeczeństwa 22. Wytyczne Komisji stwierdzają, że państwa członkowskie muszą szczegółowo określić, jakie interesy społeczeństwa należy chronić, a także wprowadzić wyraźne rozróżnienie pomiędzy porządkiem publicznym i bezpieczeństwem publicznym. Bezpieczeństwo publiczne nie może być wykorzystywane dla uzasadniania środków, które powinny być uzasadnione względami porządku publicznego 23. W każdym razie TS orzekł, że w przypadku zapewniania przez państwo członkowskie bezpieczeństwa energetycznego nie jest właściwe odwoływanie się do względów porządku publicznego 24. Z kolei, według opinii rzecznika generalnego Y. Bota, w większości spraw związanych z porządkiem publicznym lub bezpieczeństwem publicznym, które były poddane pod rozstrzygnięcie TS, nie dokonał on jasnego rozgraniczenia pomiędzy tymi dwoma pojęciami 25. Z takim stwierdzeniem nie do końca można się jednak zgodzić. Wśród wielu spraw, które rozstrzygał TS, można znaleźć przykłady będące poparciem dla stwierdzenia Y. Bota, jednak można też cytować wiele orzeczeń, gdzie na pytania sądów krajowych, które w swojej treści zawierały odwołania do względów i porządku publicznego oraz bezpieczeństwa publicznego, TS odpowiadał, odnosząc się najczęściej tylko do jednego z nich. Faktem jest, że chociaż powoływane wcześniej orzecznictwo dotyczyło kwestii dozwolonego przez ówczesny Traktat 16 Wyrok TS z r. w sprawie 222/84, Johnston, ECR 1986, s. 1651, pkt KOM(2009)313, s. 11; zob. też wyroki TS: z r. w sprawie C-367/89, Richardt, ECR 1991, s. I-4621, pkt 22; z r. w sprawie C-423/98, Albore, ECR 2000, s. I-5956, pkt 18; z r. w sprawie C-285/98, Tanja Kreil, ECR 2000, s. I-69, pkt Wyrok TS z r. w sprawie C-83/94, Leifer i inni, ECR 1995, s. I-3231, pkt KOM(2009)313, s Wyrok TS w sprawie 222/84, Johnston, pkt Wyrok TS z r. w sprawie C-273/97, Sirdar, ECR 1999, s. I-7403, pkt Wyrok TS z r. w sprawie C- 54/99, Stowarzyszenie kościoła scjentologicznego w Paryżu, ECR 2000, s. I-1335, pkt KOM(2009)313, s Wyrok TS z r. w sprawie 72/83, Campus Oil, ECR 1984, s. 2727, pkt Opinia Y. Bota w sprawie C-145/2009, Tsakouridis, pkt

6 o Wspólnocie Europejskiej ograniczania swobód rynku wewnętrznego, ze względów porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, to jednak opierało się ono w niewielkim stopniu na sprawach związanych z wydalaniem obywateli UE. Natomiast gdy TS miał się okazję wypowiadać w kwestii wydalenia, to stwierdzał, że wydalanie cudzoziemców może być usprawiedliwione, po spełnieniu określonych warunków, właśnie względami porządku publicznego, a nie względami bezpieczeństwa publicznego. Dopiero w wyroku w sprawie C-100/01, Oteiza Olazabal TS, przywołując wyrok w sprawie Rutili (w którym wypowiadał się na temat możliwości usprawiedliwienia ograniczeń w swobodnym przemieszczaniu się, ze względu na działalność polityczną i terrorystyczną, względami porządku publicznego), stwierdził, że zapobieganie takiej działalności może być również uznane za mogące wchodzić w zakres utrzymania bezpieczeństwa publicznego 26. Ostatecznie TS rozpatrywał legalność wydalenia Olazabala pod kątem usprawiedliwienia podjęcia tego środka ze względów zarówno porządku publicznego, jak i bezpieczeństwa publicznego. W każdym razie z dotychczasowego orzecznictwa TS wynika bezsprzecznie, że jeżeli występuje rzeczywiste i wystarczająco poważne zagrożenie dla jednego z interesów społecznych, to państwa członkowskie mogą się powoływać na względy zarówno porządku publicznego, jak i bezpieczeństwa publicznego i, jak słusznie stwierdził rzecznik generalny Y. Bot pojęcie podstawowego interesu społecznego stanowi w gruncie rzeczy wspólny mianownik dla obu tych pojęć 27. Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że z jego uprzedniego orzecznictwa, zakreślającego ramy definicji bezpieczeństwa publicznego, nie wynika, iż cel, jakim jest zwalczanie przestępczości związanej z obrotem środkami odurzającymi w zorganizowanej grupie przestępczej, jest wyłączony z tego pojęcia, tym bardziej że świadczą o tym przyjęte w tej dziedzinie instrumenty prawne, a na skutek wzmożonego obrotu środkami odurzającymi może dojść do bezpośredniego zagrożenia spokoju i bezpieczeństwa fizycznego całej ludności lub jej znacznej części. Z tak przeprowadzonego rozumowania można wnioskować, że w przyszłości zakres pojęcia bezpieczeństwo publiczne będzie poddany znacznemu rozszerzeniu. Jest to oczywiste stwierdzenie też z tego względu, że z dotychczasowego orzecznictwa TS wynika, iż chociaż prawo UE nie dopuszcza zupełnej dowolności w określaniu środków zapewniających zagwarantowanie bezpieczeństwa publicznego, to jednak państwa członkowskie w dalszym ciągu zachowują wyłączną kompetencję w tej dziedzinie 28. Dodatkowo, art. 28 ust. 3 dyrektywy 2004/38/WE mówi o decyzji (o wydaleniu) uzasadnionej nadrzędnymi względami bezpieczeństwa publicznego określonymi przez państwa członkowskie. Pojawia się pytanie, czy i w jakim zakresie z tego sformułowania wynika dowolność w odniesieniu do określania przez państwa nadrzędnych względów bezpieczeństwa publicznego. Orzeczenie TS w sprawie Tsakouridis zdaje się jednak tego nie potwierdzać. Niemiecka ustawa definiuje pojęcie nadrzędne względy bezpieczeństwa publicznego w 6 ust. 5 ustawy o swobodzie 26 Wyrok TS z r. w sprawie C-100/01, Oteiza Olazabal, ECR 2002, s. I-10981, pkt Zob. 67 opinii Y. Bota w sprawie C-145/2009, Tsakouridis. 28 Art. 4 ust. 1 i art. 5 ust. 1 2 Traktatu o Unii Europejskiej, art. 2 6 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. przemieszczania się obywateli Unii. Katalog sytuacji objętych nadrzędnymi względami bezpieczeństwa publicznego ma charakter zamknięty i obejmuje m.in. sytuację, w której dana osoba została prawomocnie skazana za jeden lub kilka czynów karalnych popełnionych umyślnie na karę pozbawienia wolności w wymiarze 5 lat lub jeżeli zagrożone jest bezpieczeństwo Niemiec, lub jeżeli zainteresowany stanowi zagrożenie terrorystyczne. Z kolei dla porównania art. 68 ustawy o wjeździe na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, pobycie oraz wyjeździe z tego terytorium obywateli państw członkowskich i członków ich rodzin z r. 29 nie używa pojęcia nadrzędne względy bezpieczeństwa publicznego, ale wymienia przesłanki wydalenia osoby, która przebywa na terytorium Polski dłużej niż 10 lat. Taka osoba może być wydalona, tylko i wyłącznie w przypadku gdy jej pobyt stanowi zagrożenie dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, albo bezpieczeństwa publicznego przez zagrożenie dla pokoju, ludzkości, niepodległości lub obronności Rzeczypospolitej Polskiej lub ze względu na działalność terrorystyczną. W tym momencie warto przypomnieć, że chociaż niemiecka ustawa definiuje sytuacje, w których przy wydaniu decyzji o wydaleniu organ krajowy może powołać się na nadrzędne względy bezpieczeństwa publicznego, to u podstaw przedłożenia pytania prejudycjalnego przez sąd odsyłający leżał spór dotyczący odmiennego rozumienia tego pojęcia przez Regierungspräsidium Stuttgart i Verwaltungsgericht Stuttgart. Sąd odsyłający formułując pytanie pierwsze, w rzeczywistości chciał uzyskać odpowiedź na pytanie, czy i w jakim zakresie pojęcie nadrzędne względy bezpieczeństwa publicznego obejmuje też prawo karne, w jego dwóch konfiguracjach, a konkretnie, po pierwsze ochronę przed przestępczością związaną z obrotem środkami odurzającymi w grupie przestępczej, po drugie zaś dopuszczalność, jako podstawy wydalenia z nadrzędnych względów bezpieczeństwa publicznego, przesłanki prawomocnego skazania. W dalszym ciągu pozostaje jednak do ustalenia zakres pojęć: poważne względy i nadrzędne względy w kontekście wydaleń, a więc powstaje pytanie o różnice w sposobie stosowania względów uznanych za poważne i względów uznanych za nadrzędne. Przykładowo, Komunikat Komisji z 2009 r. ogranicza się jedynie do stwierdzenia, że musi istnieć jasne rozróżnienie między zwykłymi, poważnymi i nadrzędnymi względami, na podstawie których można przeprowadzić wydalenie 30. Istotnie, instrumenty prawne uchylone przez dyrektywę 2004/38/WE nie posługiwały się takim rozróżnieniem. Jak już zostało wcześniej wspomniane, to dopiero dyrektywa 2004/38/WE wprowadziła uzależniony od długości pobytu system ochrony przed wydaleniem, przed jej wejściem w życie sądy krajowe nie stawały przed dylematem rozpatrywania pojęć, takich jak poważne czy nadrzędne względy. Nie jest to sprawa prosta. Jeżeli nawet posługując się wykładnią językową, porównamy pojęcia poważny i nadrzędny, to możemy jedynie stwierdzić, że zakres zastosowania tego drugiego jest węższy w stosunku do pierwszego i w związku z tym musi być ograniczony jedynie do szczególnych przypadków. Trybunał Sprawiedliwości określił pojęcie nadrzędne względy jako znacznie ściślejsze od poważnych względów, 29 Dz. U. z 2006 r. Nr 144, poz Komunikat (2009)313, s

7 a następnie opierając się na brzmieniu i systematyce przepisu art. 28 dyrektywy 2004/38/WE, TS doszedł do wniosku, że ustawodawca unijny w sposób oczywisty zamierzał ograniczyć środki oparte na wspomnianym ust. 3 do wyjątkowych okoliczności, gdyż pojęcie nadrzędnych względów bezpieczeństwa publicznego zakłada nie tylko istnienie zagrożenia dla bezpieczeństwa publicznego, ale ponadto to, iż charakter tego zagrożenia jest szczególnie wysoki. Dlatego środek wydalenia: po pierwsze, musi się opierać na indywidualnym zbadaniu danego przypadku (pkt 49). W związku z tym należy zważyć (pkt 50): z jednej strony, wyjątkowy charakter wynikającego z indywidualnego zachowania danej osoby zagrożenia dla bezpieczeństwa publicznego, ocenianego w razie potrzeby w chwili wydawania decyzji o wydaleniu, zwłaszcza w świetle grożących jej i wymierzonych kar, przy czym orzeczona kara jest jedynie elementem całego tego zespołu czynników (pkt 51), stopnia zaangażowania w działalność przestępczą, rozmiaru szkody i, w razie potrzeby, skłonności do recydywy, z drugiej zaś strony, ryzyko narażenia na niepowodzenie reintegracji społecznej obywatela UE w państwie członkowskim, gdzie jest rzeczywiście zintegrowany, która to integracja jest nie tylko w interesie tego państwa, lecz także UE w ogólności. Należy również wziąć pod uwagę prawa podstawowe (pkt 52); po drugie, może być uzasadniony nadrzędnymi względami bezpieczeństwa publicznego (pkt 49) tylko wtedy, gdy w obliczu wyjątkowej wagi zagrożenia taki środek jest niezbędny do ochrony interesów, które ma zabezpieczać, pod warunkiem jednak że: cele te nie mogą być zrealizowane przez przepisy mniej restrykcyjne, przy uwzględnieniu: długości zamieszkiwania w przyjmującym państwie członkowskim obywatela, a w szczególności poważnych negatywnych następstw, które taki środek może powodować dla obywateli UE rzeczywiście zintegrowanych w przyjmującym państwie członkowskim. W tym celu należy uwzględnić w szczególności (pkt 53): charakter i wagę popełnionego przestępstwa, długość pobytu osoby w państwie przyjmującym, czas, jaki upłynął od popełnienia przestępstwa, zachowanie osoby podczas tego okresu, trwałość więzi społecznych, kulturalnych i rodzinnych z państwem przyjmującym. W każdym razie, w przypadku osoby, która zamieszkiwała całe życie w państwie przyjmującym, należy przedstawić bardzo solidne powody w celu uzasadnienia środka wydalenia. Sprawdzenie czy zachowanie osoby podlega poważnym względom porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego, na podstawie art. 28 ust. 2 dyrektywy 2004/38/WE, czy nadrzędnym względom bezpieczeństwa publicznego, na podstawie art. 28 ust. 3 dyrektywy 2004/38/WE, i czy zamierzony środek wydalenia spełnia wymienione przesłanki, należy do sądu krajowego, który musi uwzględnić wszystkie wymienione wyżej elementy. Z powyższego wynikają następujące wnioski: 1. Ponieważ TS uznał, że pojęcie porządek publiczny, o którym mowa w art. 28 ust. 2 dyrektywy 2004/38/WE (co ciekawe, nie wymienił bezpieczeństwa publicznego ), odnosi się na pewno do obrotu środkami odurzającymi w zorganizowanej grupie przestępczej, a następnie orzekł tak jak w pkt 2 sentencji wyroku, to należy uznać, iż w tym konkretnym przypadku TS rzeczywiście nie dokonał, tak jak to stwierdzono w przytaczanym już fragmencie opinii rzecznika generalnego Y. Bota, rozróżnienia pomiędzy tymi dwoma pojęciami. Względy porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego w tym samym stopniu mogą służyć uzasadnianiu przez państwa przyjmujące decyzji o wydaleniu obywatela innego państwa członkowskiego będącego w sytuacji Tsakouridisa, a z tego wynika, że w rzeczywistości to długość pobytu determinuje poziom szczegółowości uzasadnienia decyzji o wydaleniu i elementy, które muszą być uwzględnione w decyzji. Nietrudno zatem zauważyć, że elementy, które sąd krajowy musi wziąć pod uwagę, stanowią rozbudowaną wersję art. 27 ust. 2 dyrektywy 2004/38/WE. Przesłanki wymienione w tym przepisie, czyli proporcjonalność środków podejmowanych ze względów porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego i indywidualne zachowanie danej osoby, są oczywiście badane w każdym przypadku, niezależnie od zakresu ochrony, który dyrektywa gwarantuje, jednak komentowane orzeczenie pokazuje, jak mogą być one uszczegółowione. Z tego orzeczenia wynika też, że całość tych elementów stosuje się w pierwszej kolejności na potrzeby wykazania istnienia nadrzędnych względów na podstawie art. 28 ust. 3 dyrektywy 2004/38/WE, a dopiero potem na potrzeby wykazania istnienia poważnych względów, ale w tym drugim przypadku jedynie na zasadzie negacji, gdyby nie można było udowodnić względów nadrzędnych. Dlatego należy postawić wniosek, że orzeczenie w sprawie Tsakouridis przenosi słusznie, i jest to znakiem czasu punkt ciężkości z dotychczasowej analizy TS, mającej na celu rozróżnienie pomiędzy pojęciami porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, na pojęcie tego, co poważne lub nadrzędne. 2. Wyrok TS determinuje również zakres pojęcia nadrzędne względy bezpieczeństwa publicznego określone przez państwa członkowskie. Można by się spodziewać, że w świetle sprawy Tsakouridis TS ustosunkuje się do tego, w jakim zakresie państwa członkowskie dysponują dowolnością w ustanawianiu nadrzędnych względów, jeżeli takie określenie nie został uwzględniony przez prawodawcę unijnego w kontekście poważnych względów. Tymczasem stwierdzając w pkt 51, że wyrok skazujący w wymiarze 5 lat nie może skutkować decyzją o wydaleniu bez uwzględnienia jego wskazówek, w rzeczywistości stwierdza co najmniej nieprecyzyjność niemieckiej ustawy. Nadrzędne względy są zatem określane przez państwa członkowskie, jednak nadal w granicach dozwolonych orzecznictwem TS. Katarzyna Strąk Autorka jest asystentem w Instytucie Nauk Prawnych PAN oraz dydaktykiem w Centrum Europejskim Uniwersytetu Warszawskiego. 50