Nr 1-2, 2016 r. Strona 1

Transkrypt

1 Biuletyn Rzeczników Konsumentów Nr 1-2, 2016 r. Strona 1

2 S p i s t r e ś c i 1. Koleżanki i koledzy 3 2. Wybrana działalność Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów 4 3. Wybrane orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej 7 4. Wybrane orzecznictwo Sądu Najwyższego Wybrane orzecznictwo sądów powszechnych Z działalności Urzędu Komunikacji Elektronicznej Z prac Europejskiego Centrum Konsumenckiego Rada reklamy - wybrane uchwały 60 STOWARZYSZENIE RZECZNIKÓW KONSUMENTÓW ul. Nowa 4, Tarnów tel , fax rzecznicy@konsumentow.eu ZESPÓŁ WYDAJĄCY BIULETYN: Wojciech Krogulec redaktor naczelny Elżbieta Sługocka-Krupa Marek Radwański Krzysztof Podgórski skład Biuletyn Rzeczników Konsumentów został wpisany do rejestru dzienników i czasopism Sądu Okręgowego w Tarnowie pod nr: 200 (post. S.O. w Tarnowie I Wydz. Cywilny z dnia 24 sierpnia 2011.r., sygn. Ns Rej Pro 10/11). Strona 2

3 Koleżanki i Koledzy Rzecznicy! Oddajemy do Waszych rąk pierwszy tegoroczny podwójny numer Biuletynu Rzeczników Konsumentów, który redagowany jest dzięki niezłomnej pasji osób zaangażowanych w sprawy konsumenckie. Cieszymy się, że nasze Biuletyny dotychczas spotykały się z Waszym ciepłym przyjęciem i stały się niejednokrotnie przydatnym narzędziem w pracy. Życzymy interesującej lektury. Zapewniamy Was zarazem, że niezależnie od tego czy będzie on współfinansowany ze środków zewnętrznych, czy też nie będziemy starać się na bieżąco go wydawać. Jednocześnie po raz kolejny zachęcamy do przesyłania własnych publikacji, interesujących orzeczeń sądowych oraz sygnalizowania ciekawych problemów, które warte są omówienia na łamach naszego wydawnictwa. Zespół Redakcyjny Strona 3

4 Wybrana działalność Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (na podstawie komunikatów UOKiK) 1. Wcześniejsza spłata kredytu stanowisko UOKiK i Rzecznika Finansowego Czy w przypadku wcześniejszej spłaty wszystkie koszty kredytu konsumenckiego ulegają proporcjonalnemu obniżeniu? Aby rozwiać wątpliwości konsumentów i innych uczestników rynku finansowego, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz Rzecznik Finansowy przedstawiają wspólne stanowisko. Od początku działalności, czyli od 11 października 2015 r. do końca kwietnia 2016 r., do Rzecznika Finansowego wpłynęło ponad 500 skarg dotyczących kredytów konsumenckich. W tym około 100 dotyczyło właśnie nieodpowiedniego rozliczenia kosztów w związku z wcześniejszą spłatą. Przy czym dominują problemy związane ze zwrotem składek za ubezpieczenie. Również do Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów docierają sygnały w sprawie rozbieżnych interpretacji przepisów w zakresie wcześniejszej spłaty kredytu. Wg. Aleksandry Wiktorow, Rzecznika Finansowego: Klienci, którzy przed terminem spłacili kredyt konsumencki skarżą się do nas, że nie dostają proporcjonalnego zwrotu kosztów początkowych np. opłat administracyjnych, prowizji czy składek na ubezpieczenie. Naszym zdaniem to zła praktyka naruszająca przepisy ustawy o kredycie konsumenckim. Ponieważ tego typu skargi powtarzają się, wspólnie z Prezesem UOKiK postanowiliśmy zająć wyraźne stanowisko. Koszty tylko za faktyczny okres korzystania z kredytu Z doświadczenia obu instytucji wynika, że zwykle kredytodawcy nie wymagają zapłaty odsetek za niewykorzystany okres kredytu od konsumentów, którzy spłacają pożyczkę przed terminem. Niestety, równie często nie obniżają ani nie zwracają pobranych wcześniej różnego rodzaju kosztów za jednorazowe czynności lub usługi (np. opłat przygotowawczych, administracyjnych). Natomiast Dorota Karczewska, Wiceprezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uważa w przypadku wcześniejszej spłaty kredytu konsumenckiego kredytodawca powinien obniżyć i zwrócić wszystkie koszty takiego kredytu niezależnie od ich charakteru. Wg niej oczywiście, zwrot powinien być proporcjonalny, tzn. obejmować okres od dnia faktycznej spłaty kredytu do dnia ostatecznej spłaty określonej w umowie. Zwrot nie powinien też zależeć od tego, kiedy koszty te zostały faktycznie poniesione przez kredytobiorcę. Przykładowo, jeśli koszty początkowe (opłaty, prowizje, koszty ubezpieczenia) związane z rocznym kredytem wyniosły 1200 zł, a został on spłacony po 6 miesiącach, to konsument powinien otrzymać z powrotem 600 zł. Interpretacja Prezesa UOKiK i Rzecznika Finansowego: Art. 49 ust. 1 ustawy należy rozumieć w ten sposób, że: w przypadku wcześniejszej spłaty kredytu konsumenckiego następuje obniżenie wszystkich możliwych kosztów takiego kredytu, niezależnie od ich charakteru i niezależnie od tego, kiedy koszty te zostały faktycznie poniesione przez kredytobiorcę. redukcja ta ma charakter proporcjonalny, tj. odnosi się do okresu od dnia faktycznej spłaty kredytu do dnia ostatecznej spłaty określonej w umowie. Poniżej przypominamy kluczowe dla powyższej interpretacji przepisy ustawy o kredycie konsumenckim: Art. 5. Pkt 6 Całkowity koszt kredytu wszelkie koszty, które konsument jest zobowiązany ponieść w związku z umową o kredyt, w szczególności: a) odsetki, opłaty, prowizje, podatki i marże jeżeli są znane kredytodawcy oraz b) koszty usług dodatkowych w przypadku gdy ich poniesienie jest niezbędne do uzyskania kredytu Strona 4

5 z wyjątkiem kosztów opłat notarialnych ponoszonych przez konsumenta; Art. 48. Konsument ma prawo w każdym czasie do spłaty całości lub części kredytu przed terminem określonym w umowie. Art. 49 ust. 1. W przypadku spłaty całości kredytu przed terminem określonym w umowie, całkowity koszt kredytu ulega obniżeniu o te koszty, które dotyczą okresu, o który skrócono czas obowiązywania umowy, chociażby konsument poniósł je przed tą spłatą. 2. W przypadku spłaty części kredytu przed terminem określonym w umowie, ust. 1 stosuje się odpowiednio. Wspólne stanowisko Prezesa UOKiK i Rzecznika Finansowego dostępne jest do pobrania ze strony [Od redakcji: w następnym numerze postaramy się przedstawić Państwu odmienne stanowisko drugiej strony, czyli sektora pożyczkowego]. 2. Wyroki sądowe maj-czerwiec 2016 (sprawy UOKiK): 14 wyroków w sprawie decyzji lub pozwów UOKiK wydały w maju i czerwcu 2016 r. Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz Sąd Apelacyjny w Warszawie. Dotyczą one m.in. branży usług finansowych i budowy obiektów sportowych Wymienione wyroki dotyczą decyzji z zakresu praktyk ograniczających konkurencję, ochrony zbiorowych interesów konsumentów, a także pozwów UOKiK o uznanie klauzul za niedozwolone. W sześciu sprawach sądy w całości utrzymywały decyzje Urzędu, w dwóch została ona zmieniona, a w jednym przypadku uchylona w całości. Sądy uznały trzy pozwy wniesione przez UOKiK, a jeden został oddalony na korzyść pozwanego. Poniżej przedstawiamy podsumowanie najważniejszych rozstrzygnięć sądów wydanych w maju i czerwcu 2016 roku. OCHRONA ZBIOROWYCH INTERESÓW KONSUMENTÓW Getin Noble Bank - sygn. akt XVII AmA 129/14 W grudniu 2013 roku UOKiK wydał decyzję, w której stwierdził, że Getin Noble Bank, wprowadzał w błąd klientów zawierających umowy dotyczące polis z ubezpieczeniowym funduszem kapitałowym (ufk). Praktyka polegała na niedostatecznym informowaniu o ryzykach oraz kosztach zerwania kontraktu. Na przedsiębiorcę została nałożona kara pieniężna w wysokości ponad 5,6 mln zł. Spółka odwołała się od decyzji. W czerwcu 2016 r. Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (SOKiK) potwierdził, że działanie Getin Noble Bank było niezgodne z prawem, obniżył jednak karę do 5 milionów zł. SOKiK wskazał, że Urząd nie uwzględnił dobrowolnej kompensacji jako okoliczności łagodzącej. 4Life Direct - sygn. akt XVII AmA 52/15 Kolejny wyrok dotyczy spółki 4Life Direct. W 2013 r. UOKiK stwierdził, że przedsiębiorca nie zamieszczał w materiałach reklamowych ubezpieczenia Moi bliscy istotnych informacji na temat warunków wypłacenia odszkodowania. SOKiK oddalił odwołanie spółki, uznając że ustalenia faktyczne i ocena prawna zawarte w decyzji są prawidłowe. Utrzymana została również kara finansowa w wysokości złotych. Auxilia - sygn. akt VI Aca 541/15 W listopadzie 2013 r. Prezes UOKiK wydał decyzję, w której stwierdził, że spółka Auxilia, wprowadzała konsumentów w błąd. Przedsiębiorca, który zajmuje się pośrednictwem w dochodzeniu roszczeń odszkodowawczych, reklamował swoją działalność hasłami o treści: o 70 % wyższe odszkodowanie niż u konkurencji oraz 97,7 % wygranych spraw. Zdaniem Prezesa Urzędu, podane wartości zostały obliczone na podstawie nierzetelnych danych. Spółka odwołała się od decyzji, ale sądy obu Strona 5

6 instancji przyznały rację UOKiK. W maju 2016 r. Sąd Apelacyjny oddalił apelację Auxilii. W ustnym uzasadnieniu wyroku SA stwierdził, że hasła reklamowe były sformułowane na podstawie nieaktualnych, niepełnych i wybiórczo wybranych danych. Utrzymał również karę finansową w wysokości ponad 14 tys. zł. Marka - sygn. akt VI ACa 685/15 Kolejny wyrok sądu dotyczy firmy udzielającej pożyczek - Marka. W grudniu 2013 UOKiK stwierdził, że reklamy spółki wprowadzają odbiorców w błąd sugerując bezwarunkowe udzielenie pożyczki oraz nie podają prawdziwych informacji o opłatach wstępnych. Sąd pierwszej instancji podtrzymał decyzję oddalając odwołanie. Również Sąd Apelacyjny w czerwcu 2016 r. podzielił całkowicie ustalenia i wnioski Urzędu i SOKiK dotyczące stwierdzonych praktyk. Wskazał m.in., że prawidłowo przyjęty został wzorzec przeciętnego konsumenta. Utrzymana została także kara finansowa w łącznej wysokości 16, 249 zł. KLAUZULE NIEDOZWOLONE MiniCredit - sygn. akt XVII AmC 2854/14 Kolejny wyrok w sprawie firmy pożyczkowej to uznanie za niedozwolone klauzul stosowanych przez MiniCredit. Wyrok SOKiK w tej sprawie zapadł w czerwcu 2016 roku. Zakwestionowane postanowienia dotyczyły m.in. wysokości opłat windykacyjnych, które nie zostały ustalone indywidualnie, na podstawie kosztów faktycznie poniesionych przez przedsiębiorcę, lecz w stałej, niezmiennej wysokości, takiej samej dla wszystkich konsumentów. Pszczółka Piechoccy - sygn. akt VI ACa 222/15 W maju 2016 r. Sad Apelacyjny wydał wyrok, w którym uznał za abuzywne klauzule stosowane przez spółkę Pszczółka Piechoccy, która zajmuje się udzielaniem pożyczek konsumenckich. Potwierdził tym samym wcześniejszy werdykt SOKiK oraz pozew UOKiK. Zakwestionowane postanowienia dotyczyły braku proporcjonalności opłat ponoszonych przez strony umowy czy uciążliwej liczby kontroli (osiem w miesiącu) w przypadku opóźnienia w spłacie. W ustnym uzasadnieniu sąd stwierdził, że interes konsumenta należy rozumieć szeroko nie tylko jako ekonomiczny, ale również dyskomfort spowodowany takimi okolicznościami jak np. strata czasu, naruszenie prywatności, wprowadzenie w błąd. Zwrócił również uwagę, że natomiast nadmierna częstotliwość kontroli powoduje możliwość poczucia się nękanym. OCHRONA KONKURENCJI Saltex Europa - sygn. akt XVII AmA 148/14 Pierwszy z wyroków w sprawach z zakresu ochrony konkurencji dotyczy decyzji UOKiK z czerwca 2014 roku. Urząd uznał wówczas, że spółki Polcourt (obecnie w upadłości likwidacyjnej) oraz Saltex Europa dopuściły się praktyki ograniczającej konkurencję. Obie spółki uzgadniały warunki składanych ofert w przetargach na budowę i modernizacje obiektów sportowych. Od decyzji odwołał się Saltex Europa. W maju 2016 r. Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów przyznał rację UOKiK. W ustnym uzasadnieniu sąd stwierdził, że przedsiębiorcy zamiast ze sobą konkurować zmierzali do tego, aby wpływać na sposób rozstrzygnięcia wyników przetargów. Z punktu widzenia prawa ochrony konkurencji bez znaczenia jest, że zamawiający na tej współpracy nie tracił. Sąd podtrzymał również nałożoną karę pieniężną w wysokości ,94 zł. Roland Polska - sygn. akt VI ACa 215/15 Ostatni z opisywanych wyroków dotyczy decyzji z grudnia 2011 r. UOKiK stwierdził wówczas, że spółka dystrybutor sprzętu muzycznego, spółka Roland Polska ustalała z dystrybutorami minimalne ceny odsprzedaży swoich produktów w Internecie. Na przedsiębiorcę została nałożona kara w wysokości ponad 216 tys. zł. Decyzję Urzędu potwierdziły Sądy kolejnych instancji. W ustnym uzasadnieniu wyroku z czerwca 2016 r. Sądu Apelacyjny stwierdził, że dowodów bezsprzecznie wynika, że Roland Polska uczestniczył w niedozwolonym porozumieniu, był jego inicjatorem i strażnikiem, a kara pieniężna została nałożona zasadnie. Strona 6

7 Baza wyroków Od listopada 2015 roku na stronie UOKIK działa baza wyroków sądowych. Zamieszczane są w niej informacje dotyczące wszystkich rozstrzygnięć w sprawach decyzji z zakresu praktyk ograniczających konkurencję, kontroli koncentracji, naruszenia zbiorowych interesów konsumentów oraz w sprawach o uznanie klauzul za niedozwolone (w których powodem był Prezes UOKiK). Baza dostępna jest w zakładce Wyroki na stronie internetowej UOKiK: Szczegóły dotyczące zasad zamieszczania wyroków znajdują się w dokumencie Zasady informowania o sprawowaniu sądowej kontroli nad decyzjami Prezesa UOKiK Źródło: Wybrane orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO NILSA WAHLA przedstawiona w dniu 12 lutego 2014 r.(1) Sprawa C-26/13 Árpád Kásler Hajnalka Káslerné Rábai przeciwko OTP Jelzálogbank Zrt [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Kúria (Węgry)] Dyrektywa 93/13/EWG -Nieuczciwe warunki umowne w umowach konsumenckich Artykuł 4 ust. 2 i art. 6 ust. 1 Warunki umowne podlegające ocenie pod względem ich nieuczciwego charakteru Warunki umowne określające główne świadczenia stron lub relacje pomiędzy świadczeniem a wynagrodzeniem sformułowane prostym i zrozumiałym językiem Umowy kredytu denominowane w walucie obcej Różnica pomiędzy kursem kupna i kursem sprzedaży waluty obcej Kompetencje sądu krajowego w przypadku istnienia niedozwolonego warunku umownego 1. Niniejsza sprawa wpisuje się w ramy problematyki związanej z ofertą umów kredytów konsumenckich denominowanych w walucie obcej. Korzystanie z tego typu umów, stanowiące częstą praktykę w niektórych państwach Unii Europejskiej, które prima facie mogą wydawać się atrakcyjne dla pożyczkobiorców z uwagi na niższą od ogólnie stosowanej stopę oprocentowania, okazało się, w skutek międzynarodowego kryzysu finansowego końca lat 2000, dla wielu osób problematyczne z powodu silnego osłabienia kursów niektórych walut w stosunku do danej waluty obcej (w szczególności franka szwajcarskiego). Osoby te znalazły się w sytuacji, w której zobowiązane były spłacać raty, wyrażone w walucie krajowej, znacząco wyższe od tych, które musiałyby zapłacić, gdyby ich wysokość była obliczana na podstawie kursu historycznego z daty uruchomienia kredytu. Skala problemu jest na tyle duża, że w znacznym stopniu odbiła się na systemach bankowych niektórych państw członkowskich(2). 2. Pytania zadane w przedmiotowej sprawie przez Kúria (Węgry) nie dotyczą jednak wprost zgodności tej praktyki(3) z prawem Unii ani tego, czy postanowienia umowy kredytu konsumenckiego, Strona 7

8 z samego faktu, że wyrażone są w walucie obcej mogą zostać lub powinny zostać uznane za niedozwolone, a tego, czy i w jakim zakresie warunki umowne ustalające kursy wymiany waluty obcej odpowiednio w momencie uruchomienia kredytu i jego spłaty wyłączone są z oceny ich nieuczciwego charakteru na podstawie art. 4 ust. 2 dyrektywy Rady 93/13/EWG(4)jako, po pierwsze, dotyczące określenia głównego przedmiotu umowy lub stosunku jakości dostarczonych towarów i usług do ich ceny, i, po drugie, wyrażone prostym i zrozumiałym językiem. Sąd odsyłający pyta również Trybunał o konsekwencje, jakie w tym przypadku, w świetle w szczególności art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13, musi wyciągnąć sąd krajowy w stosunku do warunków umownych, jeżeli uzna je za nieuczciwe. 3. Zważywszy, że zadane pytania w zakresie, w jakim zmierzają do uzyskania doprecyzowania zakresu pojęć zawartych w tzw. klauzuli wyłączającej zawartej w art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13, dotyczą kwestii w większości dotychczas nieporuszanych, odpowiedź na nie musi bezwzględnie opierać się dorobku orzecznictwa dotyczącego ochrony konsumentów. W związku z powyższym jestem zdania, iż w niniejszej sprawie należy znaleźć równowagę pomiędzy ochroną konsumentów, do której dąży dyrektywa Rady 93/13, a wyrażoną w art. 4 ust. 2 powołanej dyrektywy możliwością poszanowania w pewnym zakresie zasad autonomii woli stron i swobody umów. Mając na względzie wybitnie kazuistyczny system wprowadzony przez tę dyrektywę, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę konieczność pozostawienia sędziemu krajowemu oceny nieuczciwego charakteru badanych przez niego postanowień umowy. I Ramy prawne A Prawo Unii 4. Motywy dwunasty i dziewiętnasty dyrektywy 93/13 stanowią: jednakże obowiązujące prawo krajowe pozwala jedynie na częściową harmonizację przepisów; niniejsza dyrektywa dotyczy w szczególności warunków umownych, które nie zostały indywidualnie wynegocjowane; państwa członkowskie w poszanowaniu postanowień Traktatu powinny mieć możliwość zapewnienia konsumentom wyższego poziomu bezpieczeństwa poprzez wprowadzenie przepisów prawa krajowego bardziej rygorystycznych niż przewidziane w niniejszej dyrektywie; [...] do celów niniejszej dyrektywy ocena nieuczciwego charakteru warunków nie będzie dotyczyła warunków określających główny przedmiot umowy oraz stosunku jakości towarów i usług do ich ceny; główny przedmiot umowy i stosunek jakości towaru do jego ceny może jednak być brany pod uwagę przy ocenie uczciwości innych postanowień umownych [...]. 5. Artykuł 3 dyrektywy przewiduje: 1. Warunki umowy, które nie były indywidualnie negocjowane, mogą być uznane za nieuczciwe, jeśli stoją w sprzeczności z wymogami dobrej wiary[jeżeli wbrew wymogom dobrej wiary], powodują znaczącą nierównowagę wynikających z umowy, praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta. [...] 3. Załącznik zawiera przykładowy i niewyczerpujący wykaz warunków, które mogą być uznane za nieuczciwe. 6. Artykuł 4 dyrektywy 93/13 stanowi, co następuje: Strona 8

9 1. Nie naruszając przepisów art. 7, nieuczciwy charakter warunków umowy jest określany z uwzględnieniem rodzaju towarów lub usług, których umowa dotyczy i [z uwzględnieniem, według stanu w chwili zawierania umowy,] wszelkich okoliczności związanych z wykonaniem [zawarciem] umowy oraz do innych warunków tej umowy lub innej umowy, od której ta jest zależna. 2. Ocena nieuczciwego charakteru warunków nie dotyczy ani określenia głównego przedmiotu umowy, ani relacji ceny i wynagrodzenia do dostarczonych w zamian towarów lub usług, o ile warunki te zostały wyrażone prostym i zrozumiałym językiem. 7. Zgodnie z brzmieniem art. 6 ust. 1 wspomnianej dyrektywy: Państwa członkowskie stanowią, że na mocy prawa krajowego nieuczciwe warunki w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców [przedsiębiorców] z konsumentami nie będą wiążące dla konsumenta, a umowa w pozostałej części będzie nadal obowiązywała strony, jeżeli jest to możliwe po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków. 8. W pkt 1 lit. j) i l) załącznika do dyrektywy 93/13 zawierającego przykładowy wykaz warunków, o których mowa w art. 3 ust. 3 tej dyrektywy wymieniono: warunki, których celem lub skutkiem jest [...] j) umożliwienie sprzedawcy lub dostawcy [przedsiębiorcy] dokonywania jednostronnych zmian w cenach dostarczanego produktu lub usługi bez uzasadnionego powodu; [...] l) możliwość ustalania ceny towaru w momencie dostawy lub umożliwienie sprzedawcy towarów lub dostawcy usług [przedsiębiorców] podwyższenia [swoich] cen bez zapewnienia konsumentowi prawa do unieważnienia umowy, jeśli w obu przypadkach cena jest zbyt wysoka w stosunku do cen obowiązujących w chwili składania zamówienia. 9. Punkt 2 omawianego aneksu stanowi w lit. b), że [1] stosowanie litery j) nie narusza warunków, zgodnie z którymi dostawca usług finansowych zastrzega sobie prawo do zmiany stopy procentowej płaconej przez konsumenta lub jemu należnej albo zmiany wysokości opłat za inne usługi finansowe bez wcześniejszego powiadomienia, o ile istnieje uzasadniona przyczyna takiego postępowania, pod warunkiem że dostawca usług będzie zobowiązany do jak najszybszego powiadomienia o tym drugiej strony umowy, która uzyska prawo do niezwłocznego rozwiązania umowy, a w lit. d), że stosowanie litery l) nie narusza warunków indeksacji cen, o ile jest to zgodne z prawem, pod warunkiem że zostanie jasno przedstawiona metoda, według której następują zmiany cen. B Prawo węgierskie 10. Artykuł 209 węgierskiego kodeksu cywilnego w brzmieniu obowiązującym w chwili zawarcia umowy kredytu, będącej przedmiotem sporu w postępowaniu głównym stanowił, co następuje: 1. Ogólne warunki umów, jak również warunki umowy zawartej z konsumentem, które nie były indywidualnie negocjowane, są warunkami nieuczciwymi, jeżeli wbrew wymogom dobrej wiary i lojalności określają prawa i obowiązki stron wynikające z umowy w sposób jednostronny i nieuzasadniony, ze szkodą dla tej strony, która nie ustanowiła tych warunków umownych. 2. W celu ustalenia, czy dany warunek umowy jest nieuczciwy, należy zbadać wszystkie okoliczności, które istniały w chwili zawierania umowy i doprowadziły do jej zawarcia, a także rodzaj umówionej usługi i stosunek spornego warunku do pozostałych postanowień umowy lub innych umów. [...] Strona 9

10 4. Przepisy dotyczące nieuczciwych warunków umownych nie mają zastosowania do postanowień umownych, które określają główny przedmiot umowy, ani też do postanowień, które określają wzajemny stosunek między świadczeniem a wynagrodzeniem. [...]. 11. Ze skutkiem od dnia 22 maja 2009 r. art. 209 ust. 4 i 5 węgierskiego kodeksu cywilnego otrzymał następujące brzmienie: 4. Okoliczność, że ogólne warunki umowy lub postanowienia umowy zawartej z konsumentem, które nie były negocjowane indywidualnie, nie zostały zredagowane w sposób jasny lub zrozumiały, sama w sobie uzasadnia ich nieuczciwy charakter. 5. Przepisy dotyczące nieuczciwych warunków umownych nie mają zastosowania do postanowień umownych, które określają główny przedmiot umowy, ani też do postanowień, które określają wzajemny stosunek między świadczeniem a wynagrodzeniem, pod warunkiem że postanowienia te zostały sformułowane jednoznacznie i w sposób zrozumiały. 12. Zgodnie z art. 237 powołanego kodeksu: 1. W przypadku braku skuteczności umowy należy przywrócić stan istniejący przed jej zawarciem. 2. Jeżeli nie można przywrócić stanu istniejącego przed zawarciem umowy, sąd stwierdzi, że umowa pozostaje skuteczna do chwili wydania orzeczenia. Bezskuteczna umowa może zostać uznana za ważną, o ile można usunąć powód jej bezskuteczności, w szczególności w umowach»lichwiarskich«, gdzie istnieje oczywista nierówność pomiędzy świadczeniami stron, poprzez usunięcie nieproporcjonalnej korzyści. W przypadkach tych należy nakazać zwrot należnego świadczenia, w danym wypadku bez świadczenia wzajemnego. 13. Artykuł 239 węgierskiego kodeksu cywilnego stanowi: 1. W przypadku częściowej bezskuteczności umowy umowa przestaje obowiązywać w całości tylko w przypadku, gdyby strony nie zawarły tej umowy bez jej bezskutecznej części. Przepis prawa może stanowić inaczej. 2. W przypadku częściowej bezskuteczności umowy konsumenckiej umowa przestaje obowiązywać tylko wtedy, gdy nie może być wykonana bez części pozbawionej skuteczności. 14. Zgodnie z art. 239/A ust. 1 tego kodeksu: Strony mogą wnieść pozew o stwierdzenie bezskuteczności umowy lub któregokolwiek z warunków umowy (bezskuteczność częściowa), bez konieczności wnoszenia tym samym o zastosowanie skutków takiej bezskuteczności. II Postępowanie główne, pytania prejudycjalne i postępowanie przed Trybunałem 15. W dniu 29 maja 2008 r. Árpád Kásler i Hajnalka Káslerné (zwani dalej powodami w postępowaniu głównym ) zawarli z OTP Jelzálogbank Zrt (zwanym dalej stroną pozwaną w postępowaniu głównym ) umowę kredytu hipotecznego denominowanego w walucie obcej i zabezpieczonego hipoteką na nieruchomości. Strona 10

11 16. Zgodnie z pkt I/1 rzeczonej umowy strona pozwana udzielała powodom kredytu w wysokości HUF, przy czym postanowiono, że denominacji kwoty kredytu w walucie obcej dokonuje się po kursie kupna tej waluty obowiązującym w dniu uruchomienia kredytu. Zgodnie z postanowieniem pkt I umowy powodowie w postępowaniu głównym przyjmowali do wiadomości, że po udostępnieniu środków wysokość kredytu, należne odsetki oraz koszty udzielenia pożyczki, jak również odsetki za zwłokę i pozostałe koszty są denominowane w walucie obcej. Wysokość kredytu w HUF stanowiła równoważność ,84 CHF zgodnie z kursem kupna franka szwajcarskiego stosowanym przez stronę pozwaną w postępowaniu głównym w dniu uruchomienia kredytu. Powodowie w postępowaniu głównym byli zobowiązani do zwrotu tej kwoty w terminie 25 lat, poprzez zapłatę miesięcznych rat, które stawały się wymagalne czwartego dnia każdego miesiąca. 17. Zgodnie z pkt II umowy kredyt ten był oprocentowany w wysokości 5,2%, która to stopa, powiększona o koszty administracyjne w wysokości 2,04% odpowiadała w dniu zawarcia umowy rzeczywistej rocznej stopie oprocentowania (RRSO) 7,43%. 18. Natomiast zgodnie z pkt III/2 umowy kredytodawca określa kwotę w HUF każdej z należnych rat według kursu sprzedaży waluty [obcej] stosowanego przez bank w dniu poprzedzającym dzień wymagalności. 19. Powodowie w postępowaniu głównym w pozwach skierowanych przeciwko pozwanemu w postępowaniu głównym podnieśli nieuczciwy charakter warunku III/2. Twierdzili oni, że warunek ten w zakresie, w jakim zezwala bankowi na obliczanie wymagalnych rat miesięcznych według stosowanego przez ten bank kursu sprzedaży danej waluty obcej, przysparza temu bankowi jednostronnej i nieuzasadnionej korzyści w rozumieniu 209 węgierskiego kodeksu cywilnego. 20. Sąd rozpoznający sprawę w pierwszej instancji uwzględnił powyższe powództwo. Orzeczenie sądu pierwszej instancji zostało podtrzymane przez sąd rozpoznający sprawę w drugiej instancji. W uzasadnieniu orzeczenia sąd rozpoznający sprawę w drugiej instancji stwierdził w szczególności, że w ramach transakcji kredytowej bank nie udostępnia swoim klientom waluty obcej ani też nie świadczy na jego rzecz żadnych usług finansowych (kupna lub sprzedaży waluty), w związku z czym nie może stosować do celów amortyzacji kredytu kursu wymiany innego niż ten zastosowany przy uruchomieniu tego kredytu. Sąd drugiej instancji uznał również, że sporny warunek nie był ani jednoznaczny, ani zrozumiały, ponieważ nie pozwalał on na ustalenie, z jakich względów wprowadzono zróżnicowanie w sposobie rozliczania kredytu w zależności od tego, czy chodziło o jego odblokowanie, czy o jego amortyzację. 21. Pozwany w postępowaniu głównym wniósł kasację od wyroku sądu apelacyjnego. 22. Podniósł on w szczególności, że sporny warunek w zakresie, w jakim pozwala na uzyskanie przychodu stanowiącego świadczenie wzajemne za posiadaną przez kredytobiorców możliwość spłaty kredytu w walucie obcej i służy pokryciu kosztów związanych z przeprowadzanymi przez instytucję kredytową na rynku operacjami mającymi na celu zakup waluty jest objęty zakresem stosowania wyjątku przewidzianego w 209 ust. 4 węgierskiego kodeksu cywilnego, w związku z czym nie ma potrzeby przeprowadzania badania rzekomo nieuczciwego charakteru tego warunku w trybie 209 ust. 1 tego kodeksu. 23. Powodowie w postępowaniu głównym podnosili natomiast, że takie badanie należy przeprowadzić. W tym względzie twierdzili oni, że bank nie może powoływać się wobec nich na specyfikę praktyk bankowych i nie może przerzucać na nich kosztów tych praktyk. Zważywszy, iż kredytobiorcy wyrazili zgodę na uruchomienie kredytu w HUF, niedopuszczalne jest mieszanie przychodów banku z przyznanym kredytem. Sporny warunek nie jest ponadto jednoznaczny. Strona 11

12 24. W tym kontekście sąd odsyłający postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi: 1) Czy art. 4 ust. 2 dyrektywy [93/13], należy interpretować w ten sposób, że w przypadku zadłużenia z tytułu umowy kredytu denominowanego w walucie obcej, lecz uruchomionego w walucie krajowej, które powinno zostać spłacone przez konsumenta wyłącznie w walucie krajowej, warunek umowny dotyczący kursu wymiany walut, który nie był przedmiotem indywidulnych negocjacji, może mieścić się w zakresie pojęcia określenia głównego przedmiotu umowy? Jeżeli nie, to czy na podstawie drugiej części art. 4 ust. 2 dyrektywy [93/13] należy przyjąć, że różnica pomiędzy kursem sprzedaży a kursem kupna [waluty] stanowi wynagrodzenie, którego stosunek do wyświadczonej usługi nie może być przedmiotem badania do celów oceny jego nieuczciwego charakteru? Czy w tym zakresie rozstrzygające znaczenie ma fakt, czy między instytucją finansową a konsumentem rzeczywiście doszło do przeprowadzenia transakcji wymiany waluty? 2) Jeżeli art. 4 ust. 2 dyrektywy [93/13] należałoby interpretować w ten sposób, że sąd krajowy również może oceniać, niezależnie od postanowień jego prawa krajowego, nieuczciwy charakter warunków umownych, o których mowa w rzeczonym artykule, o ile warunki te nie zostały wyrażone prostym i zrozumiałym językiem, to czy przez ową ostatnią przesłankę należy rozumieć to, że warunki umowne powinny same z siebie być jasne i zrozumiałe dla konsumenta z gramatycznego punktu widzenia, czy też ponadto wymaga ona, by dla tego konsumenta powinny być jasne i zrozumiałe również ekonomiczne względy zastosowania warunku umownego i powiązania tego warunku z innymi warunkami danej umowy? 3) Czy art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 i pkt 73 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Banco Español de Credito[(5)] należy interpretować w ten sposób, że sąd krajowy nie może zaradzić z korzyścią dla konsumenta skutkom braku skuteczności nieuczciwego warunku zawartego w ogólnych warunkach zawartej z konsumentem umowy kredytu poprzez zmianę odnośnego warunku umownego i uzupełnienie umowy, jeżeli po usunięciu rzeczonego warunku umowa nie może obowiązywać na podstawie pozostałych warunków umownych? Czy w tym zakresie ma znaczenie okoliczność, że prawo krajowe zawiera przepis dyspozytywny, który w przypadku wyłączenia bezskutecznego warunku umownego reguluje daną kwestię prawną?. 25. Pozwana w postępowaniu głównym, rządy węgierski, czeski, niemiecki, grecki, włoski i austriacki, jak również Komisja Europejska przedstawiły w sprawie swoje uwagi na piśmie. W rozprawie, która odbyła się w dniu 5 grudnia 2013 r., udział wzięły strona pozwana w postępowaniu głównym, rządy węgierski i niemiecki oraz Komisja. III W przedmiocie pytań prejudycjalnych 26. Przed udzieleniem odpowiedzi na poszczególne pytania należy wpierw przedstawić kilka uwag na temat sensu (ratio legis) i zakresu zastosowania art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13. A Uwagi wstępne co do sensu i zakresu zastosowania art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/ Artykuł 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 stanowi niewątpliwie wyraz możliwości wzięcia pod uwagę zasad autonomii woli stron i swobody umów, stanowiących naturalny element gospodarki rynkowej. 28. Przepis ten, wyłączający możliwość oceny nieuczciwego charakteru niektórych klauzul umownych, uzależnia możliwość zastosowania tego wyjątku od kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek: po pierwsze, sporne postanowienie dotyczyć musi głównego świadczenia umownego lub relacji pomiędzy ceną i wynagrodzeniem z jednej strony, a świadczonymi usługami lub dobrami z drugiej strony, po drugie, postanowienie to musi być zredagowane w sposób jasny i zrozumiały. Strona 12

13 29. Jak wynika z prac poprzedzających przyjęcie dyrektywy 93/13(6), ostatecznie przyjęta wersja okazała się znacznie mniej ambitna z punktu widzenia zwalczania nieuczciwych warunków umownych niż pierwsza propozycja Komisji(7). Konieczne było bowiem znalezienie kompromisu pomiędzy ochroną konsumentów i zbliżaniem prawodawstwa państw członkowskich obowiązującego w zakresie niedozwolonych warunków umownych z jednej strony a mocno zakorzenionymi w tradycji prawnej prawa zobowiązań większości państw członkowskich zasadami autonomii woli stron i swobody umów z drugiej strony. 30. Kompromis ten objawia się w mojej ocenie głównie dwojako. 31. Po pierwsze, inaczej niż zakładano w pierwotnej propozycji Komisji obejmującej ustanowienie wyczerpującej listy warunków uznawanych z góry za niedozwolone, lista warunków wymienionych w załączniku do dyrektywy 93/13 ma charakter jedynie przykładowy. 32. Po drugie, należy zauważyć w szczególności, że dyrektywa ta nie dotyczy po pierwsze tych warunków, które nie były indywidualnie negocjowane (art. 3 dyrektywy 93/13) i po drugie tych warunków, które dotyczą określenia głównego przedmiotu umowy lub relacji ceny i wynagrodzenia do dostarczonych w zamian towarów lub usług (art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13). 33. Jeśli chodzi o uregulowanie art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13, to z przyjętego w dniu 22 września 1992 r. wspólnego stanowiska wynika wyraźnie, że zostało ono dodane w celu wyłączenia z zakresu obowiązywania dyrektywy tego, co wynika wprost ze swobody umów stron. Innymi słowy, wyrażono wolę, by centralny element stosunku umownego ( essentialia negotii ) pozostawał nienaruszalny, o ile został wyrażony prostym i zrozumiałym językiem. 34. Tymczasem wprowadzenie takiego przepisu może wydawać się z kilku powodów paradoksalne. 35. Przede wszystkim budzi zdziwienie, że dyrektywa 93/13, której podstawowym celem jest ochrona praw konsumentów, wyłącza możliwość uznania za nieuczciwe negocjowanych indywidualnie warunków stanowiących centralny element danej umowy(8). Zapewne z tej właśnie przyczyny niektóre państwa członkowskie zdecydowały się na rozszerzenie zakresu ochrony przyznawanej dyrektywą i postanowiły nie transponować do swoich porządków prawnych ograniczenia wynikającego z art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13(9). 36. Ponadto, biorąc pod uwagę wyrażoną wyraźnie w trakcie prac poprzedzających przyjęcie dyrektywy 93/13 wolę przyznania pewnego znaczenia autonomii woli stron i swobodzie umów, uzasadnione jest zadanie sobie pytania o ratio legis tego przepisu. Skoro, zgodnie z art. 3 ust. 1 dyrektywy 93/13, ochrona przewidziana w tym przepisie nie dotyczy w żadnym przypadku warunków, które były indywidualnie negocjowane, to art. 4 ust. 2 tej dyrektywy znajduje zastosowanie w przypadkach, w których swoboda umów nie znalazła w pełni wyrazu. 37. Paradoks ten został częściowo dostrzeżony przez Trybunał w powołanym wyroku Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, w którym Trybunał udzielił istotnych wyjaśnień co do funkcji, jaką we wprowadzonym przez dyrektywę systemie ochrony praw konsumenta pełni art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/ W przywołanym wyroku Trybunał w pierwszej kolejności podkreślił, że celem dyrektywy była harmonizacja przepisów państw członkowskich odnoszących się do nieuczciwych warunków umownych w stopniu minimalnym i częściowym, przy jednoczesnym przyznaniu państwom członkowskim możliwości zapewnienia konsumentom wyższego stopnia ochrony niż ustanowiony w dyrektywie. Trybunał orzekł ponadto, że powyższe postanowienie nie zmierzało do ustalenia przedmiotowego zakresu stosowania dyrektywy 93/13, a jedynie do określenia zasad i zakresu sądowej kontroli warunków umowy, które nie były indywidualnie negocjowane, które dotyczą głównego Strona 13

14 przedmiotu umowy zawartej pomiędzy konsumentem a przedsiębiorcą. Ponadto, wskazując na brak bezwględnie wiążącego charakteru art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 Trybunał orzekł, że art. 4 ust. 2 i art. 8 dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że nie stoją one na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, takiemu jak będące przedmiotem postępowania głównego, które zezwala na kontrolę sądową nieuczciwego charakteru warunków umowy dotyczących określenia głównego przedmiotu umowy lub relacji ceny i wynagrodzenia do dostarczonych w zamian towarów lub usług, nawet jeżeli są one wyrażone prostym i zrozumiałym językiem. W istocie, dopuszczając możliwość pełnej kontroli sądowej nieuczciwego charakteru warunków takich jak wskazane w art. 4 ust. 2 dyrektywy, przewidzianych w umowie zawartej między sprzedawcą lub dostawcą a konsumentem, uregulowanie krajowe pozwala zgodnie z art. 8 dyrektywy zapewnić konsumentowi wyższy stopień ochrony niż ustanowiony w dyrektywie(10). 39. W kontekście dotychczasowego orzecznictwa Trybunału, jak również moich dalszych uwag ogół powyższych elementów powinien prowadzić do zdefiniowania pojęć zawartych w art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 w oparciu o kryteria autonomiczne(11), niezależne od ewentualnych rozwiązań przyjętych na poziomie krajowym. 40. Implikuje to, po pierwsze, że kryteria pozwalające na określenie głównego przedmiotu umowy oraz stosunku jakości towarów i usług do ich ceny muszą być jasno określone, co nie narusza kompetencji w zakresie ich oceny, jaką posiada sąd krajowy. 41. Po drugie, ustanowiony przez dyrektywę 93/13 wymóg zastosowania prostego i zrozumiałego języka musi uwzględniać fakt, że konsument, nawet wystarczająco uważny i odpowiednio poinformowany, jest słabszą stroną względem przedsiębiorcy, z którym zawiera umowę. Wymóg prostoty i zrozumiałości nie może ograniczać się do aspektów czysto formalnych czy językowych, ale musi jednocześnie uwzględniać asymetryczność informacji, jaka charakteryzuje stosunek pomiędzy konsumentem a przedsiębiorcą. 42. To w świetle tych właśnie rozważań należy odpowiedzieć na pytania przedłożone przez sąd odsyłający. B W przedmiocie pytania pierwszego 43. Pierwsze zadane przez Kúria pytanie prejudycjalne zmierza w istocie do ustalenia, czy warunek umowy dotyczący stosowania różnych kursów wymiany waluty mających zastosowanie odpowiednio do uruchomienia kredytu i do jego spłaty, który nie był indywidualnie negocjowany, może podlegać merytorycznej ocenie, czy też stoi temu na przeszkodzie art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13, gdyż warunek ten dotyczy głównego przedmiotu umowy lub odnosi się do wzajemnego stosunku jakości usługi do jej ceny. 44. Ogólniej rzecz biorąc, Trybunał proszony jest o wyjaśnienie, czy każdy element świadczenia wzajemnego polegającego na świadczeniu w pieniądzu, do którego zobowiązany jest dłużnik w ramach umowy kredytu, stanowi warunek określający główny przedmiot umowy, czy też, poza udzieleniem kredytu, głównym przedmiotem umowy jest jedynie zapłata odsetek (pierwszy aspekt). W przypadku, gdyby ta druga hipoteza była prawdziwa, nasuwa się ponadto pytanie, czy zobowiązanie do zapłaty wynikające z różnicy pomiędzy kursami wymiany walut należy znać za część wynagrodzenia w rozumieniu art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 (drugi aspekt). 1. Pierwszy aspekt: zakres pojęcia głównego przedmiotu umowy 45. Przypominam, że w powołanym wyroku Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, Trybunał wskazał, że art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 dotyczy jedynie świadczeń podstawowych Strona 14

15 w umowach zawartych między przedsiębiorcą a konsumentem(12). W ramach powyższego orzeczenia Trybunał nie badał jednak, czy sporny warunek dotyczył świadczenia podstawowego. 46. W tym względzie należy jednak mieć na uwadze, że ostateczna ocena, czy świadczenie należy do świadczeń podstawowych w konkretnym przypadku, należy wyłącznie do sądów krajowych. Ocena taka obejmować powinna niewątpliwie wyczerpującą analizę samej umowy, jak również ogółu okoliczności faktycznych i prawnych towarzyszących jej zawarciu(13). 47. Niemniej jednak na podstawie kompetencji do dokonywania wykładni prawa Unii przyznanej mu na mocy art. 267 TFUE, Trybunał może sięgać w celu zdefiniowania pojęć zawartych w dyrektywie 93/13 do kryteriów ogólnych(14). 48. W niniejszym przypadku jest to tym bardziej niezbędne, iż w dziedzinie tej, w szczególności w związku z zawieraniem umów kredytowych, wydają się kształtować odmienne podejścia. Zgodnie z pierwszym poglądem prezentowanym w szczególności przez Supreme Court (Zjednoczone Królestwo)(15) brak jest podstaw dla czynienia rozróżnienia pomiędzy głównymi elementami ceny ( core terms ) a kosztami należnymi pod warunkiem zaistnienia pewnych warunków ( incidental terms ), w związku z czym wyjątek określony w art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 dotyczy wszelkiego rodzaju zobowiązań do zapłaty związanych z towarem lub usługą. Natomiast orzecznictwo niemieckie, jak również przeważająca część doktryny niemieckiej wydają się prezentować w tym względzie podejście znacznie bardziej restrykcyjne(16). 49. Moim zdaniem, w celu określenia, co stanowi główny przedmiot umowy, sąd krajowy musi w każdym konkretnym przypadku dokonać oceny, które główne świadczenie lub świadczenia należy obiektywnie uznać za istotne z punktu widzenia ogólnej konstrukcji umowy. Ocena ta nie może być dokonywana abstrakcyjnie. Nie może ona również ograniczać się wyłącznie do badania przepisów prawa krajowego odnoszących się do danej umowy, ale musi uwzględniać specyfikę wynikającą z postanowień konkretnej umowy. 50. Ponadto wydaje się, że główny przedmiot umowy składa się zazwyczaj z kilku nierozerwalnych aspektów i dla określenia przedmiotu umowy nie jest wystarczające odwołanie się wyłącznie do części świadczonych usług lub dostarczonych dóbr. 51. By zilustrować powyższą uwagę, odwołam się do przykładu umowy sprzedaży samochodu. Główny przedmiot takiej umowy nie dotyczy jakiegokolwiek samochodu, ale samochodu określonej marki, posiadającego określone cechy techniczne i odpowiadającego określonym wymogom estetycznym. 52. W przypadku umowy o świadczenie usług, za przykład podać można umowę zorganizowanej wycieczki turystycznej zawartą pomiędzy konsumentem a operatorem turystycznym. Zważywszy, że na podstawie przepisów właściwego prawa krajowego i stosowanej praktyki można ogólnie założyć, że niewątpliwie centralnym elementem takiej umowy jest nie tylko sama usługa transportu, ale i świadczenia związane z zapewnieniem noclegu, to nie można twierdzić, że którykolwiek z tych elementów ma charakter drugorzędny. Obydwa te elementy stanowią niewątpliwie części głównego przedmiotu omawianej umowy. 53. Dlatego w celu ustalenia, że dany warunek umowny nie dotyczy określenia głównego przedmiotu umowy, sąd krajowy będzie musiał dokonać w każdym konkretnym przypadku obiektywnej oceny, czy dany warunek w ten czy inny sposób, na płaszczyźnie prawnej lub ekonomicznej wpływa na określenie podstawowych cech danej umowy. Zadaniem sądu krajowego jest więc dokonanie oceny, czy dany warunek odnosi się do świadczenia stanowiącego o istocie umowy w taki sposób, że w braku takiego warunku umowa traci jedną ze swoich podstawowych cech, względnie nie może obowiązywać w oparciu o pozostałe postanowienia umowy. Strona 15

16 54. W omawianym przypadku, w celu udzielenia sądowi krajowemu przydatnej odpowiedzi, należy dostarczyć mu wskazówek co do elementów, jakie należy brać pod uwagę przy określaniu podstawowych świadczeń w ramach umowy kredytu. 55. W nawiązaniu do moich wcześniejszych uwag pod uwagę należy przy tym brać nie tylko elementy wynikające z regulacji właściwego prawa krajowego, ale również wynikające z postanowień danej umowy. 56. Przez umowę kredytu konsumenckiego należy ogólnie rozumieć umowę, na podstawie której kredytodawca udostępnia kredytobiorcy określoną kwotę pieniędzy, do której spłaty, wraz z zapłatą odsetek, jeżeli pożyczka jest oprocentowana, zobowiązany jest kredytobiorca. 57. Definicja ta odpowiada w znacznej części definicji przyjętej na poziomie prawa wspólnotowego przykładowo w dyrektywie 2008/48/WE w sprawie umów o kredyt konsumencki(17), ale także definicji obowiązującej na poziomie właściwego prawa krajowego, w tym przypadku prawa węgierskiego. W istocie, zgodnie z art. 523 ust. 1 węgierskiego kodeksu cywilnego przez umowę kredytu instytucja finansowa zobowiązuje się do postawienia do dyspozycji dłużnika określonej kwoty pieniędzy, którą dłużnik zobowiązuje się zwrócić zgodnie z postanowieniami umowy. Artykuł 523 ust. 2 węgierskiego kodeksu cywilnego, jako świadczenie wzajemne dłużnika przewiduje wyłącznie zapłatę odsetek. 58. Skoro obowiązek zapłaty odsetek stanowi istotę umowy kredytu, co z mechanizmem pozwalającym kredytodawcy na określenie wysokości raty w oparciu o kurs wymiany waluty obcej? 59. Oczywiście można bronić poglądu, że pojęcie warunku określającego główny przedmiot umowy powinno być rozumiane bardzo wąsko, a w związku z tym, że nie każde świadczenie pieniężne, do którego zobowiązany jest dłużnik w ramach umowy kredytu, może zostać uznane za jeden z elementów głównego przedmiotu umowy. Można by w istocie rozważać dokonanie rozróżnienia pomiędzy postanowieniami umownymi dotyczącymi określenia stopy odsetek, stanowiącymi główny przedmiot umowy a postanowieniami, które, mając na uwadze mechanizm omawianego kredytu, dotyczą kosztów pozostałych lub dodatkowych. 60. Jednakże, o ile powyższe ogólne stwierdzenie wydaje się trudne do podważenia w przypadku umowy kredytu rozumianej szeroko, mam poważne wątpliwości, czy jest ono prawdziwe we wszystkich przypadkach, a w szczególności w przypadku umowy kredytu hipotecznego denominowanego w walucie obcej i zabezpieczonego hipoteką na nieruchomości. 61. Jeśliby przyjąć pogląd, że pojęcie głównego przedmiotu umowy powinno obejmować wszystko to, co strony na podstawie jasnych postanowień umownych za ten przedmiot uznały, jako że odpowiada ono wszystkim istotnym zobowiązaniom stanowiącym świadczenie wzajemne za udzielone przez drugą stronę świadczenia(18), problematyczne wydaje mi się ograniczanie głównego przedmiotu umowy jedynie do postanowień odnoszących się do stopy odsetek. 62. W przypadku kredytu denominowanego w walucie obcej warunek określający mający zastosowanie kurs wymiany waluty należy z dużym prawdopodobieństwem do głównego przedmiotu umowy, gdyż najprawdopodobniej stanowi jeden z istotnych elementów umowy w tym znaczeniu, że bez tego warunku jej wykonanie byłoby niemożliwe(19). Moim zdaniem, warunek ten różni się znacznie od warunku odnoszącego się do zasad ustalenia kosztów przekazu pocztowego w sprawie Invitel(20), czy też warunku dotyczącego odsetek za zwłokę, o którym mowa w powołanym wyżej wyroku Banco Español de Credito. 63. Konstrukcja umowy kredytu denominowanego w walucie obcej opiera się w istocie na kilku elementach, które są, co do zasady, nierozerwalne. Po pierwsze, kredyt ten, mimo że w rzeczywistości Strona 16

17 wypłaca się go i spłaca w walucie krajowej, jest denominowany w walucie obcej. Po drugie, wysokość odsetek od tego rodzaju kredytu jest co do zasady niższa niż w przypadku kredytów denominowanych w walucie krajowej. Po trzecie spłata rat kredytu następuje w walucie krajowej, a wysokość należnych rat jest ustalana według kursu wymiany obowiązującego w momencie zapłaty(21). 64. Powyższa interpretacja nie stoi w sprzeczności z poglądem, zgodnie, z którym mając wzgląd na obowiązek ochrony konsumenta, sędzia krajowy jest zobowiązany stosować możliwie wąskie rozumienie pojęcia głównego przedmiotu umowy. Podejście, jakie należy przyjąć przy definiowaniu pojęcia głównego przedmiotu umowy, o którym mowa w art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13, musi prowadzić do wyłączenia z zakresu tego pojęcia warunków o charakterze wtórnym lub dodatkowym z punktu widzenia konstrukcji umowy, nie zaś tych, które dotyczą świadczeń podstawowych lub świadczeń charakteryzujących tę umowę. 65. Z ogółu powyższych rozważań wynika, że nie można wykluczyć, iż w przypadku umowy kredytu, o której mowa w postępowaniu głównym, warunek określający mający zastosowanie kurs wymiany waluty mieści się w pojęciu głównego przedmiotu umowy jako stanowiący jeden z fundamentalnych elementów umowy kredytu denominowanego w walucie obcej. 66. Na wypadek gdyby Trybunał nie przychylił się do powyższego wniosku, należy zbadać, czy zobowiązanie do zapłaty kwoty wynikającej z różnicy pomiędzy kursem kupna i sprzedaży waluty obcej może zostać uznane za element odnoszący się do wzajemnego stosunku jakości usługi do jej ceny. 2. Drugi aspekt: Czy różnica pomiędzy kursem kupna i sprzedaży waluty obcej może zostać uznana za element wynagrodzenia należnego kredytodawcy? 67. W niniejszej sprawie można by rzec na pierwszy rzut oka, że wskazana praktyka niewątpliwie stanowi element ceny, a zatem nie może podlegać ocenie z punktu widzenia nieuczciwego charakteru w oparciu o art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13, chyba że warunek jej dotyczący nie został wyrażony ani prostym, ani zrozumiałym językiem. 68. Jednakże nie można zapomnieć, że nie dotyczy to wszelkich elementów ceny, a jedynie stosunku pomiędzy ceną i wynagrodzeniem z jednej strony a dostarczonymi w zamian towarami i usługami z drugiej strony. Jak wynika ze sprawozdania Komisji dotyczącego stosowania dyrektywy 93/13(22), postanowienia określające zasady obliczenia lub zmiany ceny podlegają w całości ocenie na podstawie przepisów tej dyrektywy. 69. Druga przesłanka wyłączająca przewidziana w art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 dotyczy, biorąc pod uwagę brak stosownych standardów porównawczych(23), bardzo rzadkich w mojej ocenie przypadków, w których możliwe jest ustalenie z prawie matematyczną dokładnością stosunku między jakością dostarczonych usług lub towarów a wynagrodzeniem. 70. W przypadku warunku umownego zawartego w umowie kredytu denominowanego w walucie obcej, przewidującego stosowanie kursu kupna waluty obcej obowiązującego w chwili uruchomienia kredytu oraz kursu sprzedaży waluty obowiązującego w dniu spłaty tego kredytu, problematyka ta przedstawia się następująco. 71. Jeżeli, jak wydaje się to mieć miejsce w postępowaniu głównym, bank nie świadczył na rzecz dłużnika żadnych szczególnych usług, a odniesienie do waluty obcej stanowiło jedynie podstawę wyliczeń, można przyjąć, że różnica pomiędzy kursem kupna i sprzedaży waluty obcej nie stanowi stosownego świadczenia wzajemnego, a zatem ocena nieuczciwego charakteru tego warunku umownego jest dopuszczalna. Natomiast, jeżeli zostanie ustalone, że istnieje bezpośrednia relacja pomiędzy wysokością różnicy w kursie kupna i sprzedaży waluty, z jednej strony, a jakością świadczonej usługi, z drugiej strony, co wydaje się niemożliwe z uwagi na zmienną wysokość tej różnicy, Strona 17

18 postanowienia umowne odnoszące się do tej różnicy nie będą mogły podlegać ocenie z punktu widzenia ich nieuczciwego charakteru. 72. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, proponuję, aby Trybunał odpowiedział na pierwsze pytanie, że art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że w przypadku zadłużenia z tytułu umowy kredytu denominowanego w walucie obcej, lecz uruchomionego w walucie krajowej, które powinno zostać spłacone przez konsumenta wyłącznie w walucie krajowej, warunek umowny dotyczący kursu wymiany walut, który nie był przedmiotem indywidualnych negocjacji, może być uważany za dotyczący głównego przedmiotu umowy, jeżeli z umowy tej wyraźnie wynika, że warunek ten stanowi jej istotny element. Natomiast, różnica pomiędzy kursem kupna i sprzedaży waluty nie może być traktowana jako wynagrodzenie, którego stosowność wobec wyświadczonej usługi nie może być oceniana z punktu widzenia jego nieuczciwego charakteru. C W przedmiocie pytania drugiego: wymóg wyrażenia prostym i zrozumiałym językiem warunku umownego podlegającego wyłączeniu z oceny sądu na podstawie art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/ Udzielenie odpowiedzi na to drugie pytanie, odnoszące się do ustanowionego w art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 wymogu wyrażenia warunku prostym i zrozumiałym językiem ma sens jedynie wtedy, jeżeli należałoby uznać, iż na pytanie pierwsze należy udzielić odpowiedzi twierdzącej. Jak wcześniej wskazałem, nie można wykluczyć, że w przypadku kredytu denominowanego w walucie obcej, postanowienia odnoszące się do kursu wymiany walut mającego zastosowanie w chwili uruchomienia i spłaty kredytu stanowią właśnie element określenia głównego przedmiotu umowy. 74. Po pierwsze, i to przed udzieleniem odpowiedzi co do istoty tego pytania, Trybunał musi dokonać oceny, czy wymóg jasnego i zrozumiałego sformułowania warunku obowiązuje również w przypadku, gdy wymóg ten nie został przyjęty w prawie krajowym. 75. Sąd krajowy pokreślił bowiem, że strona pozwana w postępowaniu głównym podnosiła, iż sąd rozpoznający sprawę nie miał kompetencji do badania spornego warunku pod względem jego jasnego i zrozumiałego sformułowania, gdyż, w momencie zawarcia spornej umowy, art. 209 ust. 4 węgierskiego kodeksu cywilnego nie przewidywał takiego wymogu. 76. Z utrwalonego orzecznictwa Trybunału dotyczącego obowiązku interpretacji zgodnej, który znajduje zastosowanie również w sporach przed sądami krajowymi typu horyzontalnego(24), wydaje się dość jasno wypływać obowiązek sądu krajowego dokonującego interpretacji prawa krajowego do uczynienia tego w najszerszym możliwym zakresie w świetle dyrektywy 93/13, tak aby doprowadzić do osiągnięcia celów określonych tą dyrektywą(25). 77. Obowiązek interpretacji zgodnej istnieje, tym bardziej że w kwestii wymogu sformułowania warunku prostym i zrozumiałym językiem wyrażonego w art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 Trybunał podkreślił, że dla konkretnego zapewnienia celów ochrony konsumentów określonych w dyrektywie każda transpozycja wspomnianego art. 4 ust. 2 powinna być pełna, wobec czego zakaz dokonywania oceny nieuczciwego charakteru warunków dotyczy wyłącznie tych, które zostały wyrażone prostym i zrozumiałym językiem(26). 78. Z powyższego wynika, że sąd krajowy ma kompetencję (a wręcz jest zobowiązany) do weryfikowania, czy sporny warunek spełnia wymóg wyrażenia prostym i zrozumiałym językiem ustanowiony w art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 niezależnie od tego, czy wymóg ten w dacie zawarcia spornej umowy został w pełni przyjęty do właściwego prawa krajowego. 79. W dalszej kolejności nasuwa się pytanie, czy wymóg wyrażenia warunków dotyczących określenia głównego przedmiotu umowy lub relacji ceny do jakości dostarczonych usług prostym i zrozumiałym językiem, tak by uniknąć ich oceny z punktu widzenia ich nieuczciwego charakteru odnosić należy Strona 18

19 wyłącznie do aspektu formalnego i językowego tych warunków, czy też wymóg ten należy rozumieć szerzej, to jest w ten sposób, że dotyczy on również ekonomicznych konsekwencji zastosowania tych warunków lub ich stosunku do pozostałych warunków umownych. 80. Skoro, jak wcześniej wskazałem, ochrona konsumenta jako słabszej strony stosunku prawnego, wymaga koniecznie jasnej i obiektywnej interpretacji pojęć głównego przedmiotu umowy i ceny zawartych w art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13, to wymaga ona również, by przesłanka przejrzystości była interpretowana rozszerzająco. Jak bowiem podkreśliła Komisja, biorąc pod uwagę nierówną pod względem informacyjnym sytuację konsumenta w stosunku do przedsiębiorcy, konsument może mieć problem z właściwą oceną konsekwencji niektórych warunków umownych, nawet jeżeli z punktu widzenia językowego zostały one sformułowane jasno. 81. W konsekwencji ocena, czy warunek umowny został wyrażony prostym i zrozumiałym językiem, nie powinna być ograniczana wyłącznie do aspektów czysto językowych. Jasność i zrozumiałość warunku umownego powinna być oceniana pod kątem tego, czy zapewnia on konsumentowi informacje, z pomocą których będzie w stanie dokonać oceny pozytywnych i negatywnych skutków zawarcia umowy oraz ewentualnego ryzyka związanego z jej zawarciem. Konsument musi rozumieć nie tylko treść danego warunku, lecz również wynikające z niego prawa i obowiązki(27). 82. Powyższa interpretacja znajduje zresztą solidne oparcie w najnowszym orzecznictwie Trybunału. 83. W wyroku RWE Vertrieb(28), dotyczącym interpretacji art. 5 dyrektywy 93/13, który w przypadku umów, w których wszystkie lub niektóre z przedstawionych warunków wyrażone są na piśmie, zobowiązuje sprzedawców lub dostawców do ich sformułowania prostym i zrozumiałym językiem, Trybunał wskazał bowiem, iż sąd krajowy zobowiązany jest do upewnienia się, czy w kontekście ogółu okoliczności sprawy konsument mógł przewidzieć wysokość kosztów, do których poniesienia będzie zobowiązany. 84. Choć orzeczenie to dotyczy oczywiście interpretacji art. 5 dyrektywy 93/13, wydaje mi się ono tym bardziej aktualne w stosunku do wymogu przejrzystości ujętego w przepisie art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13, którego skutkiem jest wyłączenie z oceny pod względem nieuczciwego charakteru niektórych postanowień umownych. W związku z tym wymogi jasności i zrozumiałości danego warunku umownego, które warunkują możliwość przeprowadzenia kontroli merytorycznej i których spełnienie, przy uwzględnieniu całokształtu okoliczności danej sprawy jest oceniane przez sąd krajowy, nie powinny być nadmiernie obniżane. 85. Wracając do postępowania głównego i nie przesądzając jednocześnie kwestii oceny, której dokonanie należy do sądu krajowego, jak wynika z informacji podanych przez sąd odsyłający postanowienia umowne dotyczące kursu wymiany waluty, odpowiednio w momencie uruchomienia kredytu i jego spłaty, wydają się być, z punktu widzenia czysto językowego, sformułowane jasno. Punkt I/1 spornej umowy stanowi, że denominacji kwoty kredytu w walucie obcej dokonuje się po kursie kupna tej waluty obowiązującym w dniu uruchomienia kredytu. Natomiast, zgodnie z pkt III/2 umowy kredytodawca określa kwotę w HUF każdej z należnych kwot według kursu sprzedaży waluty [obcej] stosowanego przez bank w dniu poprzedzającym dzień wymagalności. 86. Jednak, choć warunki te wydają się być jasne, można mieć pewne wątpliwości co do ich całkowitej zrozumiałości. Można bowiem zastanawiać się nad rozumieniem przez konkretnego konsumenta dokładnych ekonomicznych konsekwencji warunku zawartego w umowie pożyczki, który wysokość kwoty, do której spłacenia konsument będzie ostatecznie zobowiązany, wiąże z ceną kupna waluty obcej (a nie z ceną sprzedaży tej waluty). 87. O ile, wbrew sugestiom Komisji, konsument jest generalnie w stanie ocenić wpływ ryzyka związanego ze wzrostem kursu waluty obcej na wysokość długu w walucie krajowej w przypadku Strona 19

20 umowy kredytu denominowanego w walucie obcej, o tyle jest bardzo wątpliwe, czy w braku stosownego wyjaśnienia zawartego w umowie lub udzielonego przy zawieraniu umowy konsument jest w stanie zrozumieć, dlaczego wysokość rat wyliczana jest na podstawie kursu sprzedaży waluty obcej, skoro uruchomienie kredytu nastąpiło w oparciu o kurs kupna tej waluty. 88. Ilu konsumentów, chociaż rozsądnych i poinformowanych, jest bowiem w stanie zrozumieć znaczenie różnicy pomiędzy kursem sprzedaży waluty obcej a kursem jej kupna? Inaczej niż ma to generalnie miejsce w przypadku papierów wartościowych, kupno i sprzedaż waluty obcej funkcjonuje parami ( cross ) i opiera się na stosunku do innej waluty. Nie istnieje więc jeden, a dwa relewantne kursy wymiany ( spot )(29). Różnica pomiędzy kursem kupna a kursem sprzedaży waluty obcej ( spread ), uzależniona w znacznym stopniu od ilości i cech podmiotów działających na danym rynku, może okazać się istotna. Informacje te, zasadniczo powszechnie znane specjalistom zatrudnionym w sektorze bankowym i finansowym oraz osobom z nimi powiązanym, nie muszą natomiast być znane przeciętnemu konsumentowi(30). 89. Rolą sądu krajowego będzie więc dokonanie oceny, czy na podstawie informacji udzielonych przez specjalistę przed zawarciem umowy konsument był w stanie ocenić dokładne konsekwencje odniesienia do kursu kupna waluty obcej (a nie do kursu jej sprzedaży). 90. W przedmiotowej sprawie rolą sądu rozpoznającego sprawę będzie dokonanie oceny, czy w świetle przedstawionych mu przy zawieraniu umowy informacji konsument był w stanie zrozumieć, że oprócz odsetek, z jednej strony, i, z drugiej strony, ryzyk związanych nieodłącznie ze zmiennością kursów wymiany waluty krajowej (w której spłaca kredyt) i odnośnej waluty obcej, naraża się on, wskutek swojej niewiedzy, na dodatkowe koszty wynikające z różnicy pomiędzy kursem sprzedaży waluty obcej a kursem jej kupna. 91. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania oraz fakt, iż na pytanie pierwsze należy udzielić odpowiedzi pozytywnej, proponuję aby na pytanie drugie odpowiedzieć, że art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że sąd rozpoznający sprawę dokonuje oceny nieuczciwego charakteru warunków umownych, o których mowa w rzeczonym artykule, gdy warunki te nie zostały wyrażone prostym i zrozumiałym językiem w oparciu o wykładnię zgodną przepisów właściwego prawa krajowego obowiązujących w chwili zawarcia odnośnej umowy. Ocena tego, czy warunek umowny został wyrażony prostym i zrozumiałym językiem, powinna uwzględniać wszystkie okoliczności sprawy, w szczególności informacje udzielone konsumentowi przy zawarciu umowy oraz nie powinna ograniczać się do aspektów ściśle formalnych i językowych, a uwzględniać również konsekwencje ekonomiczne zastosowania warunku i jego ewentualny stosunek do pozostałych warunków umownych. D W przedmiocie pytania trzeciego: kompetencje sądu krajowego do zastąpienia lub zmiany warunku umownego uznanego za nieuczciwy 92. Z postanowienia odsyłającego wynika, że sąd rozpoznający sprawę w drugiej instancji, stwierdziwszy nieuczciwy charakter warunku umownego dotyczącego ustalania kwoty poszczególnych rat z powodu różnicy pomiędzy kursem kupna waluty obcej a jej kursem sprzedaży, działając na podstawie art. 237 ust. 2 węgierskiego kodeksu cywilnego(31), postanowił zmienić umowę kredytu będącą przedmiotem sporu w postępowaniu głównym w ten sposób, że ustanowił obowiązek obliczania wysokości comiesięcznych rat w oparciu o kurs kupna waluty stosowany przez bank. 93. W związku z powyższym powstaje pytanie, czy zmiana dokonana przez sąd drugiej instancji nie jest niezgodna z rozstrzygnięciem zawartym w przywołanym wyżej wyroku Banco Español de Credito. 94. Przypominam, iż w sprawie tej Trybunał wypowiedział się w szczególności co do tego, czy art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 sprzeciwia się uregulowaniu państwa członkowskiego, które zezwala sądowi krajowemu, przy stwierdzeniu nieważności nieuczciwego warunku umowy zawartej między Strona 20

21 przedsiębiorcą a konsumentem na uzupełnienie rzeczonej umowy poprzez zmianę treści owego warunku. 95. Trybunał udzielił na to pytanie odpowiedzi twierdzącej, powołując się na brzmienie art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 oraz ogólniej na cel i systematykę dyrektywy 93/13. W tym kontekście Trybunał wskazał, że gdyby sąd krajowy mógł zmieniać treść nieuczciwych warunków zawartych w takich umowach, kompetencja ta mogłaby zagrażać realizacji długoterminowego celu ustanowionego w art. 7 dyrektywy 93/13. Kompetencja ta przyczyniłaby się bowiem do wyeliminowania skutku odstraszającego wywieranego na przedsiębiorców poprzez zwykły brak stosowania takich nieuczciwych warunków wobec konsumentów, ponieważ nadal byliby oni zachęcani do stosowania rzeczonych warunków, wiedząc, że nawet gdyby miały one być unieważnione, to jednak umowa mogłaby zostać uzupełniona w niezbędnym zakresie przez sąd krajowy, tak aby zagwarantować w ten sposób interes rzeczonych przedsiębiorców. Z tego względu, nawet gdyby taka możliwość została stworzona sądowi krajowemu, nie mogłaby ona zagwarantować równie skutecznej ochrony konsumenta, jak ta wynikająca z niestosowania nieuczciwych warunków(32). 96. W tym zakresie wydaje się, że należy podkreślić, iż rozstrzygnięcie Trybunału zmierzało do przywrócenia równowagi pomiędzy prawami a obowiązkami stron wynikającymi z umowy, przy założeniu, że sporna umowa mogłaby w zasadzie nadal obowiązywać bez jakiejkolwiek zmiany innej niż wynikająca z uchylenia nieuczciwych warunków, o ile takie dalsze obowiązywanie umowy jest prawnie możliwe zgodnie z zasadami prawa wewnętrznego (pkt 65 wyroku). 97. Zakazanie sądowi krajowemu dokonywania zmiany treści warunku, który uznał on za nieuczciwy, dotyczy przypadku, gdy pomimo usunięcia rzeczonego warunku dotyczącego kwestii akcesoryjnych z punktu widzenia konstrukcji umowy, umowa może być wykonywana na podstawie pozostałych warunków i usunięcie to nie wpłynie na pogorszenie sytuacji konsumenta. 98. Powyżej opisana sytuacja różni się znacząco od sytuacji zaistniałej w postępowaniu głównym, w którym usunięcie nieuczciwego warunku umownego powoduje, że umowa nie może być wykonywana na podstawie pozostałych warunków umownych, co pociąga za sobą skutki szczególnie niekorzystne dla konsumenta. Po usunięciu warunku umownego odnoszącego się do kursu wymiany waluty obcej umowa nie mogłaby bowiem być wykonywana. Konsument byłby wówczas najprawdopodobniej zobowiązany do natychmiastowej spłaty całej pozostającej do zapłaty kwoty kredytu. Konsument, który nie ma co do zasady możliwości dokonania natychmiastowej spłaty, mógłby zostać skonfrontowany z realizacją hipoteki na nieruchomości. 99. Dlatego też rozszerzanie wykładni dokonanej przez Trybunał o przypadki zastąpienia bezskutecznego warunku umownego właściwymi przepisami dyspozytywnymi prawa krajowego nie wydaje mi się w tym przypadku ani niezbędne, ani odpowiednie Jestem zdania, że co do zasady nic nie powinno stać na przeszkodzie temu, by sąd krajowy, przy zastosowaniu ogólnych zasad prawa zobowiązań, wyeliminował nieuczciwy charakter warunku umownego, zastępując ten warunek stosownym przepisem dyspozytywnym prawa krajowego. Dlatego też zastąpienie takiego warunku przepisem, który sam w sobie nie może zawierać nieuczciwych warunków(33), umożliwiające dalsze obowiązywanie umowy i związanie nią stron pomimo usunięcia spornego warunku umownego wpisuje się w mojej ocenie w ogólne cele art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/ Realizowany przez prawodawcę Unii w dyrektywie 93/13 cel polega na przywróceniu równowagi między stronami umowy, co do zasady przy jednoczesnym utrzymaniu w mocy umowy jako całości, a nie na wyeliminowaniu z obrotu wszystkich umów zawierających nieuczciwe warunki(34) Gdyby natomiast zastąpienie nieuczciwego warunku umownego nie było możliwe, a sąd krajowy zmuszony byłby do unieważnienia umowy, to zachodziłoby niebezpieczeństwo braku wywarcia skutku Strona 21

22 odstraszającego przez taką sankcję. Takie unieważnienie umowy spowodowałoby zasadniczo wymagalność całej wymagającej jeszcze zapłaty kwoty kredytu, co mogłoby przekraczać możliwości finansowe konsumenta i z tego powodu obciążałoby go negatywnymi skutkami w większym stopniu aniżeli mającego status przedsiębiorcy kredytodawcę, który z tego powodu nie mógłby zostać zachęcony do tego, by unikać umieszczania takich warunków umownych w zawieranych przez siebie umowach W takich okolicznościach konwalidacja umowy za pomocą zastąpienia nieuczciwego warunku umownego przepisem dyspozytywnym prawa krajowego, jeżeli jest to możliwe na podstawie właściwego prawa krajowego (co sąd krajowy zobowiązany jest ustalić), wydaje się konieczne w celu przywrócenia rzeczywistej równowagi między stronami umowy oraz zapewnienia realizacji podstawowego celu dyrektywy 93/13, jakim jest ochrona konsumenta przed stosowaniem nieuczciwych warunków umownych przy zachowaniu skuteczności (effet utile) mechanizmów ochrony ustanowionych tą dyrektywą Mając pełną świadomość tego, iż pytanie takie nie zostało wprost przedstawione Trybunałowi i nie było przedmiotem sporu między stronami(35), uważam za istotne, by podkreślić, że kompetencja sądu krajowego do zastąpienia nieuczciwego warunku umownego przepisem dyspozytywnym prawa krajowego nie może być nieograniczona: ingerencja sądu krajowego w treść umowy musi zmierzać wyłącznie do przywrócenia pewnej równości pomiędzy przedsiębiorcami i konsumentami, z którymi przedsiębiorcy zawierają umowy(36) Ingerencja taka nie może prowadzić do zaburzenia równowagi praw i obowiązków stron w drodze interwencji organu państwowego następującej po zawarciu umowy. Jest bowiem powszechnie wiadome, że co do zasady umowa podlega przepisom prawa obowiązującym w dniu jej zawarcia i wszelka ingerencja osób trzecich, w tym państwa działającego jako ustawodawca musi być dokonywana z dużą ostrożnością jako stanowiąca potencjalne zagrożenie dla swobody umów oraz dla stanowiącej jej konsekwencję wolnej konkurencji(37) Proponuję, aby Trybunał odpowiedział na pytanie trzecie, że jeżeli stosownie do art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 sąd krajowy nie może zaradzić skutkom braku skuteczności nieuczciwego warunku umownego w stosunku do konsumenta, nic nie stoi na przeszkodzie temu, by sąd krajowy zastosował przepis dyspozytywny prawa krajowego w miejsce bezskutecznego warunku umownego, tak aby na mocy przepisów prawa krajowego umowa mogła dalej obowiązywać po wyłączeniu z niej nieuczciwego warunku umownego. IV Wnioski 107. W świetle powyższych rozważań proponuję Trybunałowi udzielenie następujących odpowiedzi na przedstawione przez Kúria pytania prejudycjalne: 1) Artykuł 4 ust. 2 dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że w przypadku zadłużenia z tytułu umowy kredytu denominowanego w walucie obcej, lecz uruchomionego w walucie krajowej, które powinno zostać spłacone przez konsumenta wyłącznie w walucie krajowej, warunek umowny dotyczący kursu wymiany walut, który nie był przedmiotem indywidualnych negocjacji, może być uważany za dotyczący głównego przedmiotu umowy, jeżeli z umowy tej wyraźnie wynika, że warunek ten stanowi jej istotny element. Natomiast różnica pomiędzy kursem kupna i sprzedaży waluty obcej nie może być traktowana jako wynagrodzenie, którego stosowność wobec wyświadczonej usługi nie może być oceniana z punktu widzenia jego nieuczciwego charakteru. 2) Artykuł 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że sąd rozpoznający sprawę dokonuje oceny nieuczciwego charakteru warunków umownych, o których mowa w rzeczonym Strona 22

23 artykule, gdy warunki te nie zostały wyrażone prostym i zrozumiałym językiem w oparciu o wykładnię zgodną przepisów właściwego prawa krajowego obowiązujących w chwili zawarcia odnośnej umowy. Ocena tego, czy warunek umowny został wyrażony prostym i zrozumiałym językiem, powinna uwzględniać wszystkie okoliczności sprawy, w szczególności informacje udzielone konsumentowi przy zawarciu umowy oraz nie powinna ograniczać się do aspektów ściśle formalnych i językowych, a uwzględniać również konsekwencje ekonomiczne zastosowania warunku i jego ewentualny stosunek do pozostałych warunków umownych. 3. Jeżeli stosownie do art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 sąd krajowy nie może zaradzić skutkom braku skuteczności nieuczciwego warunku umownego w stosunku do konsumenta, nic nie stoi na przeszkodzie temu, by sąd krajowy zastosował przepis dyspozytywny prawa krajowego w miejsce bezskutecznego warunku umownego, tak aby na mocy przepisów prawa krajowego umowa mogła dalej obowiązywać po wyłączeniu z niej nieuczciwego warunku umownego. 1 Język oryginału: francuski. 2 Sąd odsyłający podkreślił, że zgodnie z danymi za drugie półrocze roku 2012 przedstawionymi przez Magyar Nemzeti Bank (węgierski bank narodowy) zadłużenie węgierskich gospodarstw domowych na rzecz instytucji kredytowych z tytułu kredytów wynosiło 32,56% PKB, z czego 18,54% PKB, to jest 5289 mld HUF, odpowiada kredytom denominowanym w walucie obcej, podobnie jak kredyt będący przedmiotem postępowania głównego. Jeśli chodzi o kredyty wyrażone we frankach szwajcarskich, to było one udzielane na dużą skalę nie tylko na Węgrzech, ale również w innych państwach, w szczególności w Polsce i w Chorwacji. 3 Wskazać należy, iż na poziomie krajowym prowadzona była pewna liczba postępowań mających na celu ustalenie, że udzielanie kredytów obciążonych ryzkiem kursowym może być w pewnych przypadkach uznane za nielojalną praktykę handlową wprowadzającą w błąd, jako że z uwagi na naruszenie przez instytucje bankowe ogólnego obowiązku informacyjnego i doradczego oraz obowiązku poinformowania o ryzyku ryzyko związane z zaciągnięciem takiego kredytu nie zostało należycie zrozumiane przez niektórych konsumentów. Zasadniczo niektóre państwa członkowskie uznały, iż należy uregulować zasady udzielania osobom prywatnym kredytów walutowych, które są obciążone ryzkiem kursowym. 4 Dyrektywa Rady z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz.U. L 95, s. 29 wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 15, t. 2, s. 288). 5 Wyrok z dnia 14 czerwca 2012 r. w sprawie C-618/10 Banco Español de Crédito. 6 Wspólne stanowisko Rady z dnia 22 września 1992 r. w odniesieniu do przyjęcia dyrektywy w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (dok. 8406/1/92, Dz.U. C 283, s. 1, nr 2). 7 Wniosek Komisji z dnia 3 września 1990 r., dyrektywa Rady w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich, COM(90) 322 wersja ostateczna. W celu zapoznania się historią prac nad dyrektywą 93/13 oraz komentarzami doktryny dotyczącymi wprowadzenia przepisu art. 4 ust. 2 do dyrektywy odsyłam do opinii rzecznika generalnego V. Trstenjak w sprawie C-484/08 Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (wyrok z dnia 3 czerwca 2010 r.), Zb.Orz. s. I-4875, w szczególności pkt Podobnie, rzecznik generalny A. Tizzano w swojej opinii wydanej w sprawie C-144/99 Komisja przeciwko Niderlandom (wyrok z dnia 10 maja 2001 r.), Rec. s. I-3541 podkreślił, że wyłączenie z zakresu obowiązywania dyrektywy postanowień ogólnych warunków umownych odnoszących się do podstawowych świadczeń w ramach umowy stanowi istotne ograniczenie zakresu zastosowania tej dyrektywy. Wystarczy zastanowić się nad wynikającymi z tego dla wszystkich umów konsekwencjami, przykładowo w zakresie umów ubezpieczenia, które charakteryzują się szczególnie wieloznacznymi określeniami w zakresie definicji ubezpieczanych ryzyk, to jest, w tym przypadku, ich głównego przedmiotu umowy. 9 Zobacz w tym zakresie sprawozdanie Komisji z dnia 27 kwietnia 2000 r. w sprawie stosowania dyrektywy Rady 93/13/EWG, COM(2000) 248 wersja ostateczna. W sprawozdaniu tym podkreśla się, że fakt nietransponowania tego ograniczenia do krajowych porządków prawnych przez wiele państw członkowskich nie stwarza problemów praktycznych. Zgodnie z treścią tego sprawozdania wbrew obawom niektórych przedstawicieli doktryny i niektórych środowisk zawodowych sądy tych państw członkowskich nie przystąpiły do masowego obniżania cen ani też zmieniania istotnych warunków umów. W znacznej większości przypadków cena jako taka, będąca wynikiem działania wolnej konkurencji, ani też postanowienia, które w sposób jasny i zrozumiały opisują główny przedmiot umowy nie powodują powstania problemu wymagającego rozwiązania w drodze odwołania się do przepisów o nieuczciwych warunkach umownych. Ich wyłączenie z zakresu stosowania dyrektywy powoduje natomiast problemy interpretacyjne stojące na przeszkodzie właściwej interpretacji tekstu. 10 Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Caja de Ahorros y Monte de Piedad, pkt Zobacz wyżej wymieniona opinia rzecznika generalnego V. Trstenjak w sprawie Caja de Ahorros y Monte de Piedad, pkt Zobacz ww. wyrok, pkt Zobacz na temat roli sądu krajowego wyrok z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie C-137/08 VB Pénzügyi Lízing, Zb.Orz. s. I-10847, pkt Zobacz podobnie wyrok z dnia 1 kwietnia 2004 r. w sprawie C-237/02 Freiburger Kommunalbauten, Rec. s. I-3403, pkt 22. Strona 23

24 15 Zobacz w szczególności Office of Fair Trading v. Abbey National [2009] UKSC W zakresie szczegółowego wyjaśnienia różnic w interpretacji pomiędzy państwami członkowskimi odsyłam w szczególności do wydania Law Commission/Scottish Law Commission z dnia 25 lipca 2012 r. (Unfair Terms in Consumer contracts, a new approach?), w szczególności do pkt dostępnego pod adresem: do wykładu M. Schilling, Directive 93/13 and the price term exemption : a comparative analysis in the light of the market for lemons rationale, ICLQ (2011), vol. 60 (4), s. 933 do Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z 23 kwietnia 2008 w sprawie umów o kredyt konsumencki oraz uchylająca dyrektywę Rady 87/102/EWG, która definiuje w art. 3 lit. c) umowę o kredyt jako umowę, na mocy której kredytodawca udziela kredytu konsumenckiego lub daje przyrzeczenie udzielenia kredytu konsumenckiego w formie odroczonej płatności, pożyczki lub innego podobnego świadczenia finansowego, z wyjątkiem umów dotyczących ciągłego świadczenia usług lub dotyczących dostaw towarów tego samego rodzaju, jeżeli konsument płaci za takie usługi lub towary w ratach przez okres ich świadczenia lub dostarczania. 18 Podobnie w swojej opinii w sprawie C-453/10 Pereničová i Perenič (wyrok z dnia 15 marca 2012 r.), rzecznik generalna V. Trsenjak wskazała, że w odniesieniu do przyporządkowania do przedmiotów wskazanych w art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 należy wskazać, że informacja o wysokości rzeczywistej rocznej stopy oprocentowania jest uważana przez prawodawcę unijnego za istotną z tego powodu, że dotyczy ona w końcu jednego z głównych przedmiotów umowy kredytowej. Informuje ona bowiem o kosztach, jakie kredytobiorca musi zwrócić kredytodawcy za udzielenie pożyczki. Rzeczywista roczna stopa oprocentowania jest zatem odpowiednikiem głównego świadczenia przysługującego kredytodawcy w ogólnej strukturze praw i obowiązków stron umowy kredytowej. Zgodnie z tym warunek zawierający błędną informację o kosztach z uwagi na niewłaściwe obliczenie rzeczywistej rocznej stopy oprocentowania podlega kontroli jego treści na podstawie art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13, jeżeli nie został wyrażony prostym i zrozumiałym językiem (pkt 117). 19 W przedmiotowej sprawie sąd odsyłający wskazał w kontekście trzeciego pytania, że skuteczność i wykonalność spornej umowy pożyczki byłyby zagrożone w przypadku wyłączenia spornego warunku. 20 Wyrok z dnia 26 kwietnia 2012 r. w sprawie C-472/10 Invitel. 21 W tym zakresie art. 231 ust. 2 węgierskiego kodeksu cywilnego stanowi, że dług wyrażony w innej walucie [aniżeli obowiązująca w miejscu wykonania zobowiązania] jest przeliczany według kursu wymiany obowiązującego w miejscu i dniu dokonania zapłaty. 22 Wyżej wymienione sprawozdanie z dnia 27 kwietnia 2000r., s. 15, Bardzo wąski charakter tej przesłanki wyłączającej został podkreślony przez M. Schillinga, op.cit. (s. 947). Autor podkreśla, że stosunek jakości do ceny nie jest nigdy przedmiotem oceny, gdyż nie istnieją żadne standardy prawne, które pozwalałyby na wyznaczenie wytycznych dla takiej kontroli. 24 Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 13 listopada 1990 r. w sprawie C-106/89 Marleasing, Rec. s. I-4135, pkt 8; z dnia 7 grudnia 1995 r. w sprawie C-472/93 Spano, Rec s. I-4321, pkt Zobacz w szczególności wyrok z dnia 27 czerwca 2000 r. w sprawach od C-240/89 do C-244/98 Océano Grupo Editorial et Salvat Editores, Rec. s. I-4941, pkt 30 i przytoczone tam orzecznictwo. 26 Zobacz ww. wyroki: w sprawie Komisja przeciwko Niderlandom; w sprawie Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, pkt W ten sposób należy z resztą rozumieć odwołanie do pojęć prostoty i zrozumiałości. Prostota wydaje się odnosić głównie do aspektu redakcyjnego warunku. Natomiast zrozumiałość warunku odnosi się do właściwego ujęcia zakresu użytych w nim pojęć. 28 Wyrok z dnia 21 marca 2013 r. w sprawie C-92/1 RWE Vertrieb. 29 Ogłaszane na bieżąco w prasie ekonomicznej lub ogólnej jednolite kursy walut obcych stanowią średnią powyższych dwóch kursów wymiany. 30 Nie przesądzając rozstrzygnięcia, które należy do sądu krajowego, wskazać należy, iż żadne z postanowień spornej umowy nie pozwalało na ustalenie, na czym polegać miała różnica pomiędzy kursem kupna a kursem sprzedaży waluty obcej. 31 Zgodnie z tym przepisem: Jeżeli nie można przywrócić stanu istniejącego przed zawarciem umowy, sąd stwierdzi, ze umowa pozostaje skuteczna do chwili wydania orzeczenia. Bezskuteczna umowa może zostać uzna za ważną, o ile można usunąć powód jej bezskuteczności, w szczególności w umowach»lichwiarskich«, gdzie istnieje oczywista nierówność pomiędzy świadczeniami stron, poprzez usunięcie nieproporcjonalnej korzyści. W przypadkach tych należy nakazać zwrot należnego świadczenia, w danym wypadku bez świadczenia wzajemnego. 32 Zobacz ww. wyrok w sprawie Banco Español de Crédito, pkt 69, Zobacz motyw trzynasty dyrektywy 93/13, zgodnie z którym obowiązujące w państwach członkowskich przepisy ustawowe i wykonawcze, które bezpośrednio lub pośrednio ustalają warunki umów konsumenckich, nie zawierają nieuczciwych warunków umownych. 34 Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Pereničová i Perenič, pkt Strona pozwana w postępowaniu głównym podnosiła jednak, że kwestia zastosowania ewentualnych przepisów o charakterze dyspozytywnym ma w sprawie charakter wyłącznie hipotetyczny, gdyż w chwili zawarcia spornej umowy kredytu regulacja taka nie istniała. Pozwany bank podkreślał ponadto, że orzekając zastosowanie przepisów o charakterze dyspozytywnym, sąd znacznie naruszyłby swobodę umów. 36 Zobacz ww. wyrok w sprawie Banco Español de Crédito, pkt 40 i przytoczone tam orzecznictwo. 37 Mimo iż postanowienie odsyłające nie wskazuje wprost, o jakie przepisy dyspozytywne prawa węgierskiego chodzi, to z wyjaśnień rządu węgierskiego wynika, że w chwili zawarcia spornej umowy przepisami dyspozytywnymi, do których zdaje Strona 24

25 się odwoływać sąd krajowy, są art. 200/A ustawy nr CXII z 1996 r. odnoszącej się do instytucji kredytowych i finansowych w związku z jej art. 234/A. W razie zastosowania powyższych przepisów, znajdujących zastosowanie w stosunku do wszystkich umów obowiązujących na dzień 27 listopada 2010 r., kursy wymiany walut obcych przewidziane w umowach kredytu denominowanych w walucie obcej zostaną zastąpione oficjalnym kursem wymiany walut ogłaszanym przez Magyar Nemzeti Bank (węgierski bank narodowy) lub stosowanym przez bank średnim kursem wymiany walut. Źródło: Wybrane orzecznictwo Sądu Najwyższego 1. III CZP 83/15 - uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 2015 r. Skład 3 sędziów. Czy dopuszczalne jest wykonanie przez sprzedawcę ustawowego prawa odstąpienia od umowy sprzedaży nieruchomości wskazanego w art k.c. w sytuacji gdy kupujący uiścił jedynie część umówionej ceny, zaś z zapłatą pozostałej części ceny pozostaje w zwłoce, a nie zachodzą okoliczności przewidziane art k.c.? Dopuszczalne jest odstąpienie od umowy wzajemnej ze względu na zwłokę ze spełnieniem części świadczenia podzielnego także wtedy, gdy świadczenie jednej ze stron jest niepodzielne (art k.c.). 2. III CZP 17/15 - uchwała składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 2015 r. Czy wpis uznanego za niedozwolone postanowienia wzorca umowy do rejestru, o którym mowa w art. 479[45] 2 k.p.c., powoduje, że przewidziana w art. 479[43] k.p.c. rozszerzona skuteczność prawomocnego wyroku będącego podstawą tego wpisu stoi na przeszkodzie postępowaniu w przedmiocie kontroli postanowienia tej samej treści, zawartego w innym wzorcu umowy, stosowanym przez przedsiębiorcę, przeciwko któremu został wydany ten wyrok, bądź przez innego przedsiębiorcę? 1. Prawomocność materialna wyroku uznającego postanowienie wzorca umowy za niedozwolone wyłącza powództwo o uznanie za niedozwolone postanowienia tej samej treści normatywnej, stosowanego przez przedsiębiorcę pozwanego w sprawie, w której wydano ten wyrok (art. 365 i 366 k.p.c.). 2. Prawomocność materialna wyroku uznającego postanowienie wzorca umowy za niedozwolone - także po wpisaniu tego postanowienia do rejestru (art. 479[45] 2 k.p.c.) - nie wyłącza powództwa o uznanie za niedozwolone postanowienia tej samej treści normatywnej, stosowanego przez przedsiębiorcę niebędącego pozwanym w sprawie, w której wydano ten wyrok (art. 365 i 366 w związku z art. 479[43] k.p.c.). Źródło: Strona 25

26 Wybrane orzecznictwo sądów powszechnych 1. Sygn. akt V Ca 594/14 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 28 listopada 2014 r. Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny-Odwoławczy w składzie: Przewodniczący: SSO Bogusława Jarmołowicz-Łochańska Sędziowie: SO Beata Gutkowska (spr.) SO Zbigniew Podedworny po rozpoznaniu w dniu 28 listopada 2014 r. w Warszawie na rozprawie sprawy z powództwa S. M. (1) przeciwko Skarbowi Państwa - Ministrowi Finansów o zapłatę na skutek apelacji powoda od wyroku Sądu Rejonowego dla Warszawy Śródmieścia w Warszawie z dnia 12 listopada 2013 r., sygn. akt I C 1972/13 1. zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że zasądza od Skarbu Państwa Ministra Finansów na rzecz S. M. (1) kwotę (pięć tysięcy czterysta osiemdziesiąt siedem) złotych z ustawowymi odsetkami od dnia 25 czerwca 2013 roku do dnia zapłaty oraz kwotę (jeden tysiąc czterysta dziewięćdziesiąt dwa) złote tytułem zwrotu kosztów procesu; 2. zasądza od Skarbu Państwa Ministra Finansów na rzecz S. M. (1) kwotę 875 (osiemset siedemdziesiąt pięć) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania w instancji odwoławczej. UZASADNIENIE Powód S. M. (1) wniósł przeciwko Skarbowi Państwa Ministrowi Finansów pozew o zapłatę kwoty 5.487, 00 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 25 czerwca 2013 r. do dnia zapłaty, a także o zwrot kosztów procesu. W odpowiedzi na pozew pozwany Skarb Państwa Minister Finansów wniósł o oddalenie powództwa oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów procesu. Wyrokiem z dnia 12 listopada 2013 roku Sąd Rejonowy dla Warszawy Śródmieścia w Warszawie w sprawie o sygn. akt I C 1972/13: 1. oddalił powództwo; 2. zasądził od powoda S. M. (1) na rzecz pozwanego Skarbu Państwa Ministra Finansów kwotę 1200,00 złotych tytułem zwrotu kosztów procesu. Powyższy wyrok zapadł w oparciu o następujący stan faktyczny i prawny: W dniu 1 sierpnia 2012 r. S. M. (1) zawarł z (...) sp. z o.o. w W. umowę, której przedmiotem była impreza turystyczna w Bułgarii w terminie r. Jako uczestnicy wycieczki w umowie wskazani zostali: S. M. (1), K. M. oraz S. M. (2). Łączny koszt świadczeń z tytułu przedmiotowej umowy określony został na kwotę 5.487, 00 zł. Po zawarciu ww. umowy (...) sp. z o.o. - S. złożył w Urzędzie Marszałkowskim Województwa (...) pismo, w którym poinformował o zaprzestaniu prowadzenia dalszej działalności. W związku z powyższym w dniu r. S. M. (1) zgłosił do Urzędu Marszałkowskiego Województwa (...) w W. roszczenie z gwarancji ubezpieczeniowych turystycznych. W zgłoszeniu S. M. (1) wskazał, że organizator (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. nie wykonał względem niego zobowiązań umownych o łącznej wartości 5.487, 00 zł. W odpowiedzi Urząd Marszałkowski poinformował, że firma (...) sp. z o.o. S. posiadała umowę gwarancji ubezpieczeniowej w związku z działalnością wykonywaną przez organizatorów turystyki i pośredników turystycznych nr (...) (...), obejmującą ochroną umowy o organizowanie imprez turystycznych zawarte od dnia 4 września 2011 r. do dnia 3 września 2012 r., wystawioną przez Towarzystwo (...) S.A. na kwotę ,00 zł. Jak zostało przy tym wskazane suma ta okazała się niewystarczająca nawet na opłacenie kosztów powrotu klientów do kraju, którzy w momencie złożenia przez (...) sp. z o.o. S. oświadczenia o niewypłacalności znajdowali się poza granicami Polski, wskutek Strona 26

27 czego Zarząd Województwa (...) został zmuszony do pokrycia brakujących kosztów w wysokości ,25zł z budżetu województwa (...). W związku z powyższym S. M. (1) został poinformowany, że jego roszczenie nie zostanie zaspokojone ze środków z umowy gwarancji ubezpieczeniowej. Pismem z dnia r. S. M. (1), działając przez pełnomocnika, wezwał Skarb Państwa Ministra Finansów do zapłaty kwoty 5.478,00 zł w terminie 7 dni od otrzymania pisma, tytułem odszkodowania w związku z poniesioną przez niego szkodą w postaci nieodzyskania wpłaconej przez niego ceny za imprezę turystyczną organizatorowi turystyki, który później ogłosił niewypłacalność. Sąd Rejonowy stwierdził, że powództwo nie zasługiwało na uwzględnienie. W toku niniejszego postępowania powód dochodził od pozwanego kwoty 5.487, 00 zł z tytułu niezrealizowanej przez organizatora imprezy turystycznej. Powód swoje roszczenie odszkodowawcze wywodził z brzmienia art. 7 Dyrektywy Rady w sprawie zorganizowanych podróży, wakacji i wycieczek. Nadto wskazywał, że art. 7 ww. dyrektywy nie został implementowany w odpowiedni sposób do ustawodawstwa krajowego podnosząc, że ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych i akty wykonawcze do niej nie pozostają w zgodności z art. 7 dyrektywy. Sąd I instancji wskazał, że w kontekście powyższych twierdzeń strony powodowej Sąd zważył, że w myśl art. 7 Dyrektywy Rady z dnia 13 czerwca 1990 r. w sprawie zorganizowanych podróży, wakacji i wycieczek (90/314/EWG; Dz.U.UE L z dnia 23 czerwca 1990 r.) na wypadek swojej niewypłacalności organizator i/lub punkt sprzedaży detalicznej, będący stroną umowy, powinni zapewnić dostateczne zabezpieczenie umożliwiające zwrot nadpłaconych pieniędzy oraz powrót konsumenta z podróży. Obowiązek posiadania zabezpieczenia finansowego wynikający z brzmienia ww. regulacji został na gruncie prawa polskiego unormowany w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych oraz w aktach wykonawczych do niej, zaś katalog tych form wyznacza art. 5 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy. Sąd Rejonowy podkreślił, że wobec brzmienia powyższych regulacji wątpliwości nie ulega zatem, że organizator turystyki ma obowiązek posiadania zabezpieczenia finansowego zapewniającego m.in. zwrot wpłat wniesionych tytułem zapłaty za imprezę turystyczną w przypadku jego niewypłacalności. Jeżeli zaś chodzi o samą wysokość sumy gwarancyjnej, to mowa o niej w art. 10 ustawy o usługach turystycznych. Sąd I instancji wskazał, że w chwili złożenia oświadczenia o niewypłacalności przez (...) sp. z o.o. S. obowiązującymi rozporządzeniami wykonawczymi, wydanymi na podstawie art. 10 ww. ustawy były rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 16 grudnia 2010 r. w sprawie minimalnej wysokości sumy gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej wymaganej w związku z działalnością wykonywaną przez organizatorów turystyki i pośredników turystycznych oraz rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 21 grudnia 2010 r. w sprawie obowiązkowego ubezpieczenia na rzecz klientów w związku z działalnością wykonywaną przez organizatorów turystyki i pośredników turystycznych. Sąd Rejonowy zważył przy tym, że zarówno w przypadku gwarancji, jak i ubezpieczenia, dla określenia wysokości zabezpieczenia istotne były następujące kryteria: zakres terytorialny działalności, środek transportu (a ściślej kwestia, czy transportem tym jest transport lotniczy), okoliczność, wysokość i termin pobierania przedpłat oraz wysokość rocznego przychodu. Odnosząc powyższe do realiów niniejszej sprawy w ocenie Sądu I instancji wątpliwości nie ulegało, że rozporządzenie z dnia 21 grudnia 2010 r. w sposób niewystarczający zmierzało do realizacji założeń Dyrektywy Rady z dnia 13 czerwca 1990 r., skoro suma gwarancji ubezpieczeniowej nie pokryła w pełni nawet kosztów powrotu do kraju osób pozostających za granicą. Zastosowany w akcie prawnym mechanizm ochrony nie spełnił zatem funkcji przewidzianej przez dyrektywę. Pomimo powyższego Sąd Rejonowy zgodził się jednak ze stroną pozwaną, która podnosiła, że rozporządzenie to nie było jedynym aktem przewidującym zabezpieczenie finansowe organizatora turystyki. Świadczy o tym posłużenie się alternatywą lub przez art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o usługach turystycznych, co oznacza, że przedsiębiorca wykonujący działalność gospodarczą w zakresie organizowania imprez turystycznych oraz pośredniczenia na zlecenie klientów w zawieraniu umów o świadczenie usług turystycznych mógł skorzystać z więcej niż jednej formy zabezpieczenia. Niezależnie jednak od powyższego Sąd I instancji zważył, że w toku postępowania powód nie wykazał, ani nawet nie próbował wykazać jaki próg musiałoby określać rozporządzenie wykonawcze, aby zgromadzone tytułem gwarancji środki wystarczyły na zaspokojenie jego należności przysługujących od organizatora turystyki (na którą to okoliczność mogłoby się składać wiele czynników, takich jak np. ilość osób, które Strona 27

28 skorzystałyby z usług organizatora turystyki). Powód nie wskazał także w jaki sposób próg ten winien być określony, mianowicie czy pozwany powinien określić go w sposób procentowy czy może kwotowo, nie wskazał jaka powinna być wysokość gwarancji aby była wystarczająca do pokrycia zwrotu nadpłaconych pieniędzy oraz kosztów powrotu konsumentów z podróży. W ocenie Sądu Rejonowego nie wystarczające były zaś same twierdzenia powoda, iż dyrektywa została implementowana do prawa krajowego w nieodpowiedni sposób, tym bardziej, że samo rozporządzenie z dnia r. stanowiło jeden z elementów implementacji postanowień dyrektywy 90/314 do porządku krajowego. Skoro powód domaga się naprawienia szkody powstałej jak twierdzi wskutek niewdrożenia do porządku krajowego postanowień dyrektywy 90/314, powinien wykazać że ogół rozwiązań prawa krajowego dotyczących tej sfery nie zapewnił mu ochrony na wypadek niewypłacalności organizatora turystyki o której mowa w art. 7 dyrektywy 90/314. Nadto w ocenie Sądu I instancji strona powodowa nie wykazała związku przyczynowego pomiędzy zaniechaniem pozwanego, a szkodą, co został podniesione przez pozwanego. Powód powinien więc po wykazaniu niewdrożenia postanowień dyrektywy 90/314 do prawa krajowego w sposób zapewniający ochronę wynikającą z art. 7 dyrektywy wykazać, że jego konkretnym przypadku nie poniósłby szkody gdyby pozwany w sposób należyty implementował art. 7 dyrektywy 90/314 do porządku krajowego tymczasem powód nie wykazał nawet jaka powinna być wysokość gwarancji aby realizowała postanowienia art. 7 dyrektywy 90/314 i czy taka kwota starczyła by również na pokrycie roszczeń powoda tym bardziej, że nie tylko on doznał szkody w skutek niewypłacalności organizatora turystyki. Sąd Rejonowy zważył także, że zasady odpowiedzialności odszkodowawczej państw członkowskich za naruszenie prawa wspólnotowego zostały wywiedzione przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości, nie zostając ujęte wprost w przepisach prawa pierwotnego wspólnot europejskich. Sąd I instancji podzielił twierdzenia pozwanego, iż to na organizatorze turystyki, a nie na Skarbie Państwa, który dokonał implementacji prawa unijnego do przepisów krajowych odpowiedzialność za szkodę poniesioną przez konsumenta związaną z brakiem zwrotu nadpłaconych środków. Sąd Rejonowy zważył, że w kontekście przedmiotowej sprawy stosownie do art k.c. powód w ogóle nie posiadał podstawy do domagania się odszkodowania od strony pozwanego Skarbu Państwa Ministra Finansów. Sąd I instancji zważył, że rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 21 grudnia 2010 r. w sprawie obowiązkowego ubezpieczenia na rzecz klientów w związku z działalnością wykonywaną przez organizatorów turystyki i pośredników turystycznych nie zostało uznane za niezgodne z Konstytucją, ratyfikowaną umową międzynarodową, bądź ustawą, co uzasadniałoby dochodzenie roszczeń na drodze odrębnego postępowania, co oznaczało, że powód nie posiadał prejudykatu do dochodzenia naprawienia szkody. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 98 k.p.c. Apelację od powyższego wyroku wniósł powód zaskarżając go w całości i zarzucając mu: 1. naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, w szczególności: a) art. 5 ustawy o usługach turystycznych, przez w istocie przyjęcie, że przepis ten prawidłowo implementuje art. 7 dyrektywy 90/314, skoro przedsiębiorca mógł" skorzystać z więcej niż z jednej form zabezpieczenia finansowego wskazanych w tym przepisie, a jeżeli tego nie uczynił, to on, a nie Skarb Państwa ponosi odpowiedzialność za szkodę poniesioną przez konsumenta związaną z brakiem zwrotu nadpłaconych środków; b) art k.c., przez przyjęcie, że w przypadku dochodzenia przez konsumenta odszkodowania od Skarbu Państwa w związku z nieprawidłowo wdrożonym do prawa polskiego art. 7 dyrektywy 90/314 istnieje konieczność wcześniejszego stwierdzenia we właściwym postępowaniu niezgodności kwestionowanego aktu z Konstytucją, ratyfikowaną umową międzynarodową lub ustawą. 2. naruszenie przepisów postępowania mających wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, w szczególności: Strona 28

29 a) art. 233 Kodeksu postępowania cywilnego poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę dowodów prowadzącą m.in. do przyjęcia, że powód nie wykazał związku przyczynowego między zaniechaniem pozwanego a poniesioną szkodą; b) art Kodeksu postępowania cywilnego, przez przyjęcie, że szkoda powoda wynika nie tylko z rozporządzenia Ministra Finansów, ale także z całokształtu ustawodawstwa" co powinno prowadzić do wskazania przez Sąd również innych (innego) statio fisci odpowiedzialnych za stan ustawodawstwa w zakresie objętym pozwem. 3. naruszenie prawa unijnego, w szczególności: a) art. 7 dyrektywy 90/314 m.in. przez przyjęcie takiej interpretacji, która w przypadku nieprawidłowej jego implementacji do prawa krajowego, odpowiedzialnością odszkodowawczą obarcza organizatora turystyki, a nie Skarb Państwa; b) zasady efektywności, przez przyjęcie takiej interpretacji przepisów prawa polskiego i prawa unijnego, która prowadzi do pozbawienia powoda ochrony wynikającej w sposób oczywisty z art. 7 dyrektywy 90/314; c) obowiązku interpretowania prawa krajowego zgodnie z prawem unijnym, przez taką interpretację prawa polskiego która prowadzi do pozbawienia powoda ochrony wynikającej w sposób oczywisty z art. 7 dyrektywy 90/314; d) nieuwzględnienie zasady odpowiedzialności za skutek, zgodnie z którą państwo odpowiada również za podmioty prawa prywatnego w zakresie implementacji dyrektywy, jeśli organy państwowe mają możliwość wpływania na ich działanie i zachowanie; e) nieuwzględnienie zasady lojalnej współpracy (art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej), zgodnie z którą państwa członkowskie m.in. podejmują wszelkie środki ogólne lub szczególne właściwe dla zapewnienia wykonania zobowiązań wynikających z Traktatów lub aktów instytucji Unii. Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku przez zasądzenie od strony pozwanej na rzecz powoda kwoty odszkodowania wskazanego w pozwie, oraz o zasądzenie od strony pozwanej na rzecz powoda kosztów procesu. W odpowiedzi na apelację, pozwany wniósł o oddalenie apelacji oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów postępowania. Sąd Okręgowy zważył, co następuje: Apelacja zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Sądu Okręgowego Sąd Rejonowy poczynił w tej sprawie prawidłowe ustalenia faktyczne, które to ustalenia Sąd Okręgowy podziela i przyjmuje jako własne. Powielanie ich więc w pełnym zakresie na obecnym etapie postępowania nie jest celowe, szczególnie wobec powyższego przytoczenia treści rozważań Sądu I instancji. W ocenie Sądu Okręgowego na uwzględnienie zasługiwały zarzuty naruszenia przez Sąd Rejonowy prawa materialnego. Zdaniem Sądu Okręgowego, jak słusznie zauważył również Sąd Rejonowy, rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 21 grudnia 2010 r. w sprawie obowiązkowego ubezpieczenia na rzecz klientów w związku z działalnością wykonywaną przez organizatorów turystyki i pośredników turystycznych jak i inne przepisy odnoszące się do implementacji w prawie polskim art. 7 dyrektywy Rady z dnia 13 czerwca 1990 r. w sprawie zorganizowanych podróży, wakacji i wycieczek (90/314/EWG). Rozporządzenie to nie zmierzało w sposób wystarczający do realizacji założeń dyrektywy, skoro suma gwarancji ubezpieczeniowej nie pokryła w pełni nawet kosztów powrotu do kraju osób pozostających za granicą. W związku z tym zastosowany mechanizm ochrony nie spełnił funkcji przewidzianej przez dyrektywę. W pierwszej kolejności należy wskazać, że przepisy prawa wspólnotowego tworzą niezależny system prawny. Przepisy te w wielu przypadkach wymagają przeprowadzenia procesu implementacji do krajowego porządku prawnego. Tak jest zwłaszcza w przypadku przepisów dyrektyw. Celem dyrektywy nie jest unifikacja prawa, ale zbliżenie legislacji państw członkowskich. W związku z tym dyrektywy zapewniają osiągnięcie celów Unii Europejskiej, ale pozwalają na zachowanie odrębności krajowych porządków prawnych. Realizacja tych celów będzie możliwa tylko jeżeli postanowienia dyrektywy Strona 29

30 zostaną prawidłowo implementowane do krajowych porządków prawnych. Implementacja dyrektywy powinna prowadzić do pełnego przeniesienia regulacji zawartych w dyrektywie do prawa krajowego. Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 2 z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych Przedsiębiorca wykonujący działalność gospodarczą w zakresie organizowania imprez turystycznych oraz pośredniczenia na zlecenie klientów w zawieraniu umów o świadczenie usług turystycznych jest obowiązany zapewnić klientom, na wypadek swojej niewypłacalności: pokrycie kosztów powrotu klientów z imprezy turystycznej do miejsca wyjazdu lub planowanego powrotu z imprezy turystycznej w wypadku gdy organizator turystyki lub pośrednik turystyczny wbrew obowiązkowi nie zapewnia tego powrotu, a także zapewnić klientom zwrot wpłat wniesionych tytułem zapłaty za imprezę turystyczną w wypadku gdy z przyczyn dotyczących organizatora turystyki lub pośrednika turystycznego oraz osób, które działają w ich imieniu impreza turystyczna nie zostanie zrealizowana, a także zapewnić klientom zwrot części wpłat wniesionych tytułem zapłaty za imprezę turystyczną, odpowiadającą części imprezy turystycznej, która nie zostanie zrealizowana z przyczyn dotyczących organizatora turystyki lub pośrednika turystycznego oraz osób, które działają w ich imieniu. Powyższe zabezpieczenie finansowe może być dokonane w formie umowy gwarancji bankowej, umowy gwarancji ubezpieczeniowej, umowy ubezpieczenia na rzecz klientów lub przyjmowania wpłat klientów wyłącznie na rachunek powierniczy, jeżeli wykonuje usługi turystyczne wyłącznie na terenie kraju i złoży marszałkowi województwa oświadczenie o przyjmowaniu wpłat na rachunek powierniczy. Obowiązek posiadania odpowiedniego zabezpieczenia finansowego wynika z konieczności implementacji dyrektywy Rady z dnia 13 czerwca 1990 r. w sprawie zorganizowanych podróży, wakacji i wycieczek (90/314/EWG). Zgodnie z art. 7 tej dyrektywy organizator lub sprzedawca (punkt sprzedaży detalicznej) powinien zapewnić wystarczający dowód zabezpieczenia finansowego na pokrycie zwrotu przedpłat oraz powrotu konsumenta do kraju w przypadku jego niewypłacalności lub upadłości. Należy zwrócić uwagę, że regulacja ta odnosi się nie tylko do pokrycia kosztów sprowadzenia do kraju konsumenta, czy też zwrotu nadpłaconych pieniędzy, ale nakłada ona na ustawodawcę krajowego obowiązek określenia, w jaki sposób powyższe świadczenia mają być spełnione, gdy przedsiębiorca wykonujący działalność gospodarczą w zakresie organizowania imprez turystycznych oraz pośredniczenia na zlecenie klientów w zawieraniu umów o świadczenie usług turystycznych będzie niewypłacalny, bądź też zostanie ogłoszona wobec niego upadłość. Ponadto zgodnie z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości WE w sprawie C-140/97 R. (Sprawa W. R., R. G., H. H. i in. przeciwko Republik Österreich; Zbiór Orzeczeń 1999 r. s. I- (...)) w art. 7 dyrektywy ustanowiono zobowiązanie rezultatu, polegające na zapewnieniu konsumentowi skutecznej gwarancji zwrotu całości nadpłaconych pieniędzy oraz powrotu do kraju. Gwarancja ta nie może podlegać ograniczeniu. Przepisy krajowe, które nie gwarantują w pełni tych praw uczestnikom imprez turystycznych, nie stanowią właściwej transpozycji zobowiązań wynikających z art. 7 dyrektywy (tak też Trybunał Sprawiedliwości w postanowieniu z dnia 16 stycznia 2014 r. wydanym w sprawie C-430/13 - I. B. i inni v. (...) ( (...)) Ltd Magyarországi F. i M. Á.). W Polsce regularnie dochodzi do niewypłacalności biur podróży a posiadane przez te biura gwarancje lub ubezpieczenia okazują się niewystarczające. Pozwala to przyjąć wniosek, że w krajowym porządku prawnym nie doszło do pełnej implementacji Dyrektywy Rady z dnia 13 czerwca 1990 r. w sprawie zorganizowanych podróży, wakacji i wycieczek (90/314/EWG), a w szczególności do doprowadzenia polskiego prawa do zgodności z wymogami art. 7 tej Dyrektywy, według którego na wypadek swojej niewypłacalności organizator podróży (wycieczek, wakacji) powinien zapewnić dostateczne zabezpieczenie umożliwiające zwrot nadpłaconych pieniędzy oraz powrót konsumenta z podróży. Wbrew twierdzeniom Sądu Rejonowego powód nie musiał wykazać jaki próg musiałoby określać rozporządzenie wykonawcze, aby zgromadzone tytułem gwarancji środki wystarczyły na zaspokojenie jego należności przysługujących od organizatora turystyki. W tym zakresie istotne jest jedynie czy doszło do nieprawidłowego wdrożenia dyrektywy i czy można mówić o naruszeniu prawa unijnego. W związku z tym niewykazanie prawidłowej sumy gwarancyjnej zapewniającej odpowiednią ochronę prawa powoda nie mogło prowadzić do oddalenia powództwa. Podobnie, trzeba zgodzić się ze skarżącym, że istnienie innych form zabezpieczenia nie mogło wpływać na odmienną ocenę prawidłowości implementacji dyrektywy. Twierdzenia Sądu Rejonowego o Strona 30

31 możliwości zawarcia przez organizatora turystyki dodatkowej umowy w zakresie zabezpieczenia finansowego, która zapewni ochronę klienta w zakresie innym niż wynikający z sum minimalnych określonych w rozporządzeniach wydanych na podstawie art. 10 ustawy o usługach turystycznych nie zasługują na uwzględnienie. Trzeba bowiem podkreślić, że w przypadku wyboru gwarancji ubezpieczeniowej na kwotę minimalnej sumy gwarancyjnej, organizator turystyki spełnia obowiązek posiadania zabezpieczenia w jednej z czterech form. Należy zaznaczyć, że sposób implementacji polegający na tym, że ustawodawca określa minimalne kwoty gwarancji, z równoczesnym nałożeniem nieusankcjonowanego obowiązku posiadania odpowiedniego zabezpieczenia nie stanowi wystarczającej implementacji przedmiotowej dyrektywy. Przedsiębiorcy prowadząc działalność gospodarczą zmierzają bowiem do minimalizacji kosztów prowadzonej działalności. Nie można zakładać, że przedsiębiorcy będą ponosić nakłady jeżeli nie mają z tego tytułu korzyści lub gdy nakłady takie nie są obowiązkiem prawnym, którego niespełnienie jest zagrożone negatywna konsekwencją. W związku z tym jeżeli organizatorzy turystyki mogli skorzystać z więcej niż jednej formy zabezpieczenia finansowego, jednak nie mieli takiego obowiązku, to nie sposób uznać tego za prawidłową implementację art. 7 dyrektywy 90/314. Wadliwa transpozycja dyrektywy może uzasadniać odpowiedzialność odszkodowawczą Skarbu Państwa. Dla przypisania pozwanemu odpowiedzialności odszkodowawczej za wadliwą implementację przepisów prawa wspólnotowego konieczne jest uprzednie ustalenie istnienia wszystkich, mających zachodzić łącznie, przesłanek tej odpowiedzialności, do których należą: bezprawne działanie polegające na wadliwej implementacji, powstanie szkody, istnienie związku przyczynowego pomiędzy szkodą, a wadliwą implementacją. Powyższe znajduje potwierdzenie w prawie wspólnotowym, które przyjmuje, że w sytuacji braku horyzontalnej, bezpośredniej skuteczności dyrektywy jednostka jest uprawniona do wytoczenia powództwa o odszkodowanie przeciwko państwu członkowskiemu. W takim przypadku, zgodnie z zasadami wypracowanymi przez Trybunał Sprawiedliwości (ww. orzeczenie z dnia 19 listopada 1991 r. w połączonych sprawach C-6/90 i C-9/90 oraz orzeczenie z dnia 5 marca 1996 r. w połączonych sprawach C-46/93 i C 48/93 B. du P. oraz F. I. i inni, Zb. Orz. 1996, s. I- (...), pkt 51), jednostka musi udowodnić, że: nastąpiło naruszenie normy dyrektywy, która jest skierowana na przyznanie praw jednostkom, a treść tych praw może być zidentyfikowana, naruszenie musi być wystarczająco poważne, występuje bezpośredni związek przyczynowo skutkowy między nieterminową lub nieprawidłową implementacją normy dyrektywy, a szkodą wyrządzoną jednostce. Trybunał Sprawiedliwości podkreśla jednocześnie, że powyższe przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej mają charakter minimalny, w tym sensie, że spełniają wymagania efektywnej ochrony praw gwarantowanych jednostkom przez normy prawa wspólnotowego. Z jednej strony oznacza to, że wyłączają one zastosowanie do odpowiedzialności państwa za naruszenie prawa wspólnotowego niezgodnych z nimi zasad prawa krajowego, z drugiej jednak, w przypadku, gdy prawo krajowe przewiduje korzystniejsze dla jednostki zasady dochodzenia roszczeń odszkodowawczych, to zastosowanie znajdą rozwiązania krajowe (ww. orzeczenie z dnia 5 marca 1996 r. w połączonych sprawach C-46/93 i C 48/93, pkt 66 orzeczenia). Zasada niedyskryminacji sprzeciwia się bowiem takiej sytuacji, aby reguły odpowiedzialności władz publicznych z tytułu naruszenia prawa wspólnotowego były mniej korzystne niż w przypadku naruszenia prawa krajowego (np. N. Półtorak (w:) Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy pod red. A. Wróbla, Zakamycze 2005, str. 841 oraz J.J. Skoczylas, Odpowiedzialność za szkody wyrządzone przez władzę publiczną, WP LexisNexis. Warszawa 2005, str ). Odnosząc się do wskazanych przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej wskazać należy, że bezsporne jest, że doszło do wadliwej implementacji uregulowań dyrektywy do prawa krajowego. W tej sytuacji uznać należało, że zaistniała pierwsza z przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej strony pozwanej. W sprawie nie ulegało wątpliwości, że powód poniósł stratę w postaci nieodzyskania wpłaconej przez niego ceny za imprezę turystyczną organizatorowi turystyki, który później ogłosił niewypłacalność, a co za tym idzie poniósł szkodę w kwocie 5487 zł. W ocenie Sądu Okręgowego istniały także podstawy do przyjęcia, że pomiędzy wskazanym bezprawnym działaniem pozwanego, a wskazaną przez powoda szkodą zachodził związek przyczynowy uzasadniający twierdzenie, że powstała szkoda stanowi normalne następstwo działania pozwanego. W orzecznictwie ETS przyjmuje się, że o odszkodowaniu za naruszenie prawa wspólnotowego można mówić jedynie w przypadku praw Strona 31

32 przyznanych jednostkom i istnieniu związku przyczynowego pomiędzy tego rodzaju uprawnieniami, a powstałą szkodą (np. ETS w sprawach C-222/02 P. and others oraz C-361/89 P. di P.). Powołane przez stronę powodową regulacje dyrektywy ustanawiają dla powoda prawa o charakterze majątkowym, których powód nie mógł realizować na skutek ich wadliwej implementacji do systemu prawa krajowego. Dyrektywa stanowi dla powoda źródło uprawnień, których w związku z nieprawidłową transpozycją do prawa krajowego nie mógł zrealizować. Tym samym można mówić o istnieniu związku przyczynowego pomiędzy działaniem pozwanego polegającym na wadliwej transpozycji przepisów dyrektywy do prawa krajowego, a wskazaną przez powoda szkodą, co przemawia za przypisaniem pozwanemu odpowiedzialności odszkodowawczej. Na uwzględnienie zasługiwał także zarzut naruszenia art k.c. przez przyjęcie, że w przypadku dochodzenia przez konsumenta odszkodowania od Skarbu Państwa w związku z nieprawidłowo wdrożonym do prawa polskiego art. 7 dyrektywy 90/314 istnieje konieczność wcześniejszego stwierdzenia we właściwym postępowaniu niezgodności kwestionowanego aktu z Konstytucją, ratyfikowaną umową międzynarodową lub ustawą. Powszechnie przyjmuje się, że pojęcie aktu normatywnego niezgodnego z prawem obejmuje także akty normatywne niezgodne z prawem wspólnotowym. Niezgodność prawa krajowego z prawem wspólnotowym stanowi naruszenie zobowiązań międzynarodowych przyjętych przez państwo członkowskie w drodze akcesji. Naruszenie prawa wspólnotowego przez wydanie niezgodnego z nim aktu normatywnego jest więc objęte bezpośrednio hipotezą art k.c. W orzeczeniu w sprawie A. F., D. B. V.. (...) (C-48/93, Zb. Orz. 1996, s ) stwierdza się, że skuteczność reguł prawa wspólnotowego, a także ochrona praw gwarantowanych doznałaby osłabienia, jeśli jednostka nie mogłaby otrzymać stosownej kompensacji w wypadku, gdy prawa te są naruszone przez złamanie reguł prawa wspólnotowego przez państwo członkowskie. W doktrynie przyjmuje się, że do ustalenia niezgodności prawa krajowego z prawem wspólnotowym jako przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej nie jest potrzebny prejudykat, a więc wcześniejsze stwierdzenie owej niezgodności w ramach odrębnego trybu, a w konsekwencji sąd odszkodowawczy będzie uprawniony do samodzielnego poczynienia ustaleń w tym względzie. Mając powyższe na uwadze oraz przyjętą w orzecznictwie ETS zasadę zapewnienia pełnej efektywności prawu wspólnotowemu, należy dojść do wniosku, że wymóg przedsądu nie odnosi się do przypadków niezgodności prawa polskiego z prawem wspólnotowym. Wniosek ten jest popierany argumentem, że art k.c. nie wymienia prawa wspólnotowego, które jest odrębnym systemem norm prawnych nie podlegającym kategorii umów międzynarodowych (Z. R., Odpowiedzialność odszkodowawcza za szkody wyrządzone przy wykonywaniu władzy publicznej w świetle projektowanej nowelizacji Kodeksu cywilnego, RPEiS 2004, z. 2, s ). Odpowiedzialność odszkodowawcza państwa realizuje się według systemu krajowego. Ukształtowanie tego systemu należy do kompetencji państwa. (...) ten nie może jednak ograniczać przesłanek odpowiedzialności w większym stopniu, niż jest to przyjęte w zakresie odpowiedzialności odszkodowawczej organów Unii. W związku z tym trzeba podkreślić, że wymaganie stwierdzenia niezgodność normy prawa krajowego z prawem wspólnotowym w drodze orzeczenia ETS jako podstawy dla ewentualnych roszczeń odszkodowawczych stanowiło by nadmierne utrudnienie w dochodzeniu odszkodowania, skoro na gruncie orzecznictwa samego ETS przyjmuje się, że krajowe przepisy proceduralne nie mogą czynić uzyskania odszkodowania niemożliwym lub nadmiernie trudnym (por. orzeczenie w sprawie F. C.-479/93). Rezygnacja z prejudykatu w tego rodzaju sprawach pozwala na skuteczniejszą realizację wymagań formułowanych przez ETS, zgodnie z którymi procedury krajowe nie powinny tworzyć zbyt trudnych barier dla osiągnięcia kompensacji. Jak stwierdził Trybunał Sprawiedliwości w postanowieniu z dnia 16 stycznia 2014 r.wydanym w sprawie C-430/13 - I. B. i inni v. (...) ( (...)) Ltd Magyarországi F. i M. Á., do sądu odsyłającego mającego wyłączną właściwość w zakresie dokonywania wykładni i zastosowania prawa krajowego należy ustalenie, czy taka sytuacja została wywołana okolicznością, że uwzględniając szczegółowe zasady obliczania kwoty gwarancji, przewidziany przez prawodawcę krajowego system skutkuje ustanowieniem niewystarczającego pokrycia zwrotu nadpłaconych przez konsumenta pieniędzy i zwrotu kosztów ewentualnego sprowadzenia do kraju. Strona 32

33 Jak poniesiono powyższej, obowiązujące w chwili złożenia oświadczenia o niewypłacalności przez (...) sp. z o.o. S. rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 21 grudnia 2010 r. w sposób niewystarczający zmierzało do realizacji założeń Dyrektywy Rady z dnia 13 czerwca 1990 r., co skutkuje uznaniem zasadności powództwa. Nadto należy zaważyć, iż rozporządzenie z dnia 21 grudnia 2010 r. w nie przewidywało wzrostu minimalnej wysokości sumy gwarancyjnej proporcjonalnie do wzrostu deklarowanego przychodu, jeżeli w okresie obowiązywania umowy ubezpieczenia zostanie przekroczony deklarowany roczny przychód, na podstawie którego została ustalona minimalna wysokość sumy gwarancyjnej, tak jak to reguluje obecnie obowiązujące rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 2 kwietnia 2013 r. w sprawie obowiązkowego ubezpieczenia na rzecz klientów w związku z działalnością wykonywaną przez organizatorów turystyki i pośredników turystycznych w 12. A więc nie istniał wówczas mechanizm, który chroniłby klientów biur podróży w razie jego niewypłacalności. W związku z powyższym Sąd Okręgowy zmienił rozstrzygnięcie zawarte w pkt 1 zaskarżonego wyroku i zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 5487 zł. Konsekwencją zmiany zaskarżonego wyroku musi być zmiana rozstrzygnięcia o kosztach postępowania zawartego w pkt 2 zaskarżonego wyroku. Sąd Okręgowy zmienił na podstawie art. 98 k.p.c. rozstrzygnięcie o kosztach zawarte w punkcie 2 zaskarżonego wyroku, biorąc pod uwagę, to że powód wygrał w 100% i zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 1492 zł. Mając na uwadze dokonane ustalenia i ocenę prawną Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art k.p.c. w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania w instancji odwoławczej Sąd II instancji orzekł w pkt 2 wyroku na podstawie art. 98 k.p.c. 2. Sygn. akt II Ca 216/15 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 14 sierpnia 2015r. Sąd Okręgowy we Wrocławiu II Wydział Cywilny Odwoławczy w składzie następującym: Przewodniczący- Sędzia SO Dorota Stawicka-Moryc Protokolant: Elżbieta Biała po rozpoznaniu w dniu 14 sierpnia 2015r. we Wrocławiu na rozprawie sprawy z powództwa (...) Sp. z o. o. w W. przeciwko J. S. o zapłatę na skutek apelacji strony powodowej od wyroku Sądu Rejonowego w Oławie VI Zamiejscowy Wydział Cywilny z siedzibą w Strzelinie z dnia 19 listopada 2014r. sygn. akt VI C 489/14 oddala apelację. UZASADNIENIE Apelacja strony powodowej nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd Okręgowy w niniejszej sprawie nie przeprowadzał postępowania dowodowego, stąd uzasadnienie wyroku zgodnie z art k.p.c. ograniczy się do wyjaśnienia podstaw jego wydania z przytoczeniem przepisów prawa. Sąd Okręgowy podzielił w całości ustalenia faktyczne dokonane przez Sąd I instancji i przyjął je za własne. Trafnie uznał również Sąd Rejonowy, że roszczenie nie zasługiwało na uwzględnienie, wobec zasadnie podniesionego zarzutu przedawnienia. W ocenie Sądu Okręgowego jednakże, nie można oceniać umowy o kształcenie jako umowy, do której jako do umowy o świadczenie usług, nieuregulowanej innymi przepisami, stosować by się miał przepis art. 750 k.c. i art. 751 pkt 2) k.c. Przedawnienie zgłoszonego roszczenia rozpatrywać zdaniem Sądu Odwoławczego należy natomiast na podstawie art. 118 k.c., zważywszy na gospodarczy charakter pretensji poprzednika prawnego powoda. Bezspornie pozwanego łączyła z (...) Szkołą (...), umowa o kształcenie w ramach studiów wyższych. Bezspornie również pozwany skreślony został z listy studentów w dniu 4 kwietnia 2005 r. Nie ulega tym samym wątpliwości, że łączący pozwanego z (...) Szkołą (...) kontrakt obowiązywał jeszcze pod Strona 33

34 rządami ustawy z dnia 12 września 1990 r. o szkolnictwie wyższym (Dz. U. z 1990 r., Nr 65, poz. 385 ze zm.), która pozostawała w mocy do 30 sierpnia 2005 r. Omawiana ustawa nie zawierała natomiast regulacji analogicznej do art. 106 ustawy 27 lipca 2005 r. Prawo o szkolnictwie wyższym (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., Nr 572), statuującej, że prowadzenie przez uczelnię działalności dydaktycznej nie stanowi działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447, ze zm.). Zdaniem Sądu Okręgowego natomiast nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, by świadczenie usług edukacyjnych przez wyspecjalizowany ku temu, niepaństwowy podmiot, dysponujący profesjonalnym personelem, działający w sposób powtarzalny i nakierowany na uzyskanie dochodu z wykonywanej w ten sposób aktywności rynkowej, nie stanowiło działalności gospodarczej. Problematykę tę analizował zresztą Sąd Najwyższy, który w wyroku dnia 7 kwietnia 2004 r. (III SK 22/04) stwierdził, że uczelnia niepaństwowa jest przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Podobna teza przewija się zresztą także w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 3 lipca 2003 r. (III CZP 38/03). Wskazać należy, iż pojęcie "działalności gospodarczej" użyte w art. 118 k.c., jak również w art k.c., którego nie definiuje Kodeks cywilny, określa się judykaturze szeroko przez wskazanie charakteryzujących ją cech, które stanowią: profesjonalny charakter, powtarzalność podejmowanych działań, podporządkowanie regułom gospodarki rynkowej (m.in. działanie w celu osiągnięcia zysku). Wszystkie te cechy posiadała niewątpliwie działalność uczelni niepublicznej, niezależnie od tego, że prowadzi ona nauczanie, a w więc wykonuje zadanie publiczne o charakterze kształcenia, uregulowane przez bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa administracyjnego, tj. przez prawo o szkolnictwie wyższym i jego rozporządzenia wykonawcze. Dlatego też, zdaniem Sądu Okręgowego, nie ulega wątpliwości, że (...) była, w stosunkach z pozwanym, przedsiębiorcą, wobec czego roszczenia dochodzone w sprawie przedawniają się w okresie trzech lat (art. 118 k. c.). Zważywszy zatem, że ostatnia z rat należności dochodzonych w rozpoznawanej sprawie względem pozwanego, wymagalną stała się w dniu 15 marca 2005 r., zaś pozew w sprawie złożono 23 czerwca 2014 r., niewątpliwie zgłoszony w sprzeciwie od nakazu zapłaty zarzut przedawnienia uznać należało za uzasadniony. Dodać w tym miejscu należy, że przedstawiony pogląd zaprezentował już Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 21 sierpnia 2014 r. (sygn. akt II Ca 837/14), w uzasadnieniu którego wskazano, że przepis art. 43 ( 1) k. c. zawiera znacznie szerszą definicję przedsiębiorcy od tej, ujętej w ustawie z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447, ze zm.), albowiem za działalność gospodarczą uznaje działalność, która ma zarobkowy charakter. Przyjęcie takiej definicji działalności gospodarczej pozwala natomiast niewątpliwie uznać, że (...), będąca wyższą uczelnią niepaństwową świadczącą odpłatnie usługi edukacyjne, była przedsiębiorcą w rozumieniu art. 43 ( 1) k. c. Sąd Okręgowy w niniejszej sprawie w pełni podziela zaprezentowany pogląd, uznając w konsekwencji zarzut przedawnienia za zasadny. Z tych też względów, na podstawie art. 385 k. p. c., orzeczono jak w sentencji wyroku. 3. Sygn. akt II Ca 436/15 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 18 czerwca 2015r. Sąd Okręgowy we Wrocławiu II Wydział Cywilny Odwoławczy w składzie następującym: Przewodniczący - Sędzia SO Czesław Chorzępa Sędziowie: Sędzia SO Elżbieta Sobolewska-Hajbert Sędzia SO Piotr Jarmundowicz (spr.) po rozpoznaniu w dniu 18 czerwca 2015r. we Wrocławiu na rozprawie sprawy z powództwa E. J. i L. J. przeciwko Bankowi (...) Spółka Akcyjna w W. o zapłatę na skutek apelacji pozwanego od wyroku Sądu Rejonowego dla Wrocławia - Śródmieścia we Wrocławiu z dnia 23 grudnia 2014r. sygn. akt I C 1455/13 Strona 34

35 I. oddala apelację; II. zasądza od pozwanego na rzecz powodów 1200 zł kosztów postępowania apelacyjnego. Sygn. akt II Ca 436/14 UZASADNIENIE Wyrokiem z dnia 23 grudnia 2014 r. wydanym w sprawie o sygn. akt. I C 1455/13 Sąd Rejonowy dla Wrocławia Śródmieścia we Wrocławiu w punkcie I zasądził od strony pozwanej Bank (...) S.A. z siedzibą w W. na rzecz powodów małżonków L. J. i E. J. kwotę zł wraz z ustawowymi odsetkami naliczanymi od kwoty zł od 24 stycznia 2014 r. do dnia zapłaty, a od kwoty zł od 31 maja 2014 r. do dnia zapłaty; w punkcie II Sąd I instancji dalej idące powództwo oddalił, w punkcie III zasadzając od strony pozwanej Bank (...) S.A. z siedzibą w W. na rzecz powodów małżonków L. J. i E. J. kwotę zł tytułem zwrotu kosztów procesu. W punkcie IV nakazano stronie pozwanej Bank (...) S.A. z siedzibą w W., aby uiściła na rzecz Skarbu Państwa kwotę 399 zł tytułem opłaty sądowej od rozszerzonego pozwu. Sąd Rejonowy swoje rozstrzygnięcie oparł na następujących ustaleniach faktycznych: w dniu 28 kwietnia 2008 r. L. J. i E. J. zawarli z Bankiem (...) S.A. z siedzibą w W. umowę kredytu hipotecznego indeksowanego do franka szwajcarskiego ( (...)) o nr (...) w kwocie zł, przeznaczonego na wykończenie domu, budowę domu metodą gospodarczą, a także spłatę innego kredytu mieszkaniowego. Podstawą jego zawarcia był wniosek kredytowy powodów z 21 lutego 2008 r. sporządzony na udostępnianym przez stronę pozwaną formularzu. Jako proponowane zabezpieczenie wnioskowanego kredytu wskazano hipotekę na nabywanej nieruchomości, cesję praw z umowy ubezpieczenia nieruchomości i budowy od ognia i innych zdarzeń losowych, cesję praw z umowy na życie kredytobiorcy. Do czasu ustanowienia wskazanych zabezpieczeń ustanowione miało być przejściowe zabezpieczenie w postaci ubezpieczenia kredytu. Do wniosku kredytowego dołączono oświadczenia powodów o wyrażeniu zgody na objęcie udzielanego przez Bank (...) S.A. kredytu ubezpieczeniem kredytu do czasu ustanowienia hipoteki oraz ubezpieczeniem brakującego wkładu własnego. W toku postępowania w przedmiocie tego wniosku nie było możliwości rezygnacji przez powodów z pokrycia kosztów umowy ubezpieczenia niskiego wkładu, mogli oni natomiast obniżyć kwotę kredytu lub zwiększyć poziom zaangażowanych środków własnych w celu zwiększenia procentowego wkładu własnego do poziomu zwalniającego z powyższego ubezpieczenia. Na tym etapie strony negocjowały jedynie marżę banku. W dniu 22 kwietnia 2008 r. strona pozwana wydała decyzję kredytową nr (...) pozytywnie rozpatrującą wniosek powodów o udzielenie kredytu. Treść umowy kredytu przedstawiona powodom do podpisu nie podlegała dalszym negocjacjom; projekt umowy sporządziła strona pozwana, posługując się stosowanymi przez siebie wzorcami. W 9 umowy określone zostały sposoby zabezpieczenia kredytu. W punkcie 7 tego paragrafu w stosunku do kredytu ustanowione zostało dodatkowe zabezpieczenie do czasu, gdy saldo zadłużenia z tytułu udzielonego kredytu nie stanie się równe lub niższe niż zł. Zabezpieczenie to stanowiło ubezpieczenie kredytów hipotecznych z niskim udziałem własnym kredytobiorcy na podstawie umowy zawartej przez Bank (...) S.A. z T.U. (...) S.A. Zgodnie z pkt 8 kredytobiorca zobowiązany był do zwrotu Bankowi kosztów ubezpieczenia w wysokości zł za pierwszy 36 - miesięczny okres trwania ochrony ubezpieczeniowej, z zastrzeżeniem, że gdy w ciągu 36 miesięcy ochrony ubezpieczeniowej saldo zadłużenia z tytułu udzielonego kredytu nie stanie się równe lub niższe zł, kredytobiorca jest zobowiązany do zwrotu kosztów ubezpieczenia za kolejny 36 - miesięczny okres udzielonej bankowi przez T.U. (...) S.A. ochrony ubezpieczeniowej. W zakresie zawartej w dniu 28 kwietnia 2008 r. umowy powodowie byli związani postanowieniami Regulaminu Kredytowania (...) w Banku (...) S.A. oraz Cennikiem Kredytu Hipotecznego, przedstawionymi im w formie załączników do umowy. Zgodnie z 7 pkt 6 w/w regulaminu, opłata dotycząca refinansowania kosztów ubezpieczenia niskiego wkładu własnego określona była w cenniku obowiązującym w dniu zawarcia umowy kredytu i wynosiła 3 %. Podstawa wyliczenia opłaty określona była w oparciu o kwotę udzielonego kredytu wyrażoną w PLN wyliczoną według kursów waluty obcej według Tabeli Kursów Walut Obcych obowiązującej w banku: a) w pierwszym dniu roboczym miesiąca, w którym sporządzona została umowa kredytu w przypadku nowych kredytów, b) w ostatnim dniu roboczym miesiąca ochrony ubezpieczeniowej w przypadku przedłużenia ochrony na okres kolejnych 36 miesięcy, zgodnie ze wzorem: Podstawa wyliczenia opłaty = Strona 35

36 [(kwota kredytu w PLN / kurs kupna dewiz) x kurs sprzedaży dewiz] 80% wartości nieruchomości stanowiącej przedmiot zabezpieczenia kredytu. Pismami z 22 lutego 2011 r. oraz 11 maja 2011 r. (...)Bank poinformował powodów o zbliżającym się terminie płatności składki ubezpieczenia niskiego wkładu własnego za kolejny 36 - miesięczny okres oraz o możliwościach obniżenia opłaty z tytułu zwrotu kosztów ubezpieczenia niskiego wkładu z kwoty zł na kwotę zł. W nawiązaniu do przypomnień banku powodowie zwrócili się z pytaniem, czy w celu obniżenia opłaty z tytułu kosztów ubezpieczenia niskiego wkładu kredytu hipotecznego możliwe jest ustanowienie dodatkowego zabezpieczenia w postaci zastawu depozytu bankowego, uzyskując odpowiedź, że przy kredytach zabezpieczonych hipoteką bank nie przyjmuje dodatkowego zabezpieczenia na aktywach. W dniu 31 maja 2011 r. strona pozwana pobrała z rachunku powodów składkę z tytułu ubezpieczenia niskiego wkładu w kwocie zł. Kolejne powiadomienie o obowiązku uiszczenia składki za dalszy 36 - miesięczny okres skierowano do powodów w dniach 27 lutego 2014 r. i 6 maja 2014 r. Składkę ustalono w wysokości zł. Obciążenie nią rachunku powodów nastąpiło w dniu 30 maja 2014 r. Podstawę zawierania umów ubezpieczenia kredytów klientów pozwanego banku stanowiła umowa z zawarta przez niego z Towarzystwem (...) S.A. (obecnie: (...) S.A.) z siedzibą w W. umowa generalna ubezpieczenia kredytów hipotecznych z niskim udziałem własnym kredytobiorcy udzielanych przez Bank (...) S.A. z dnia 29 października 2004 r. Zgodnie z polityką Banku (...) S.A. w przypadku kredytów hipotecznych udzielanych w sytuacji wniesienia niskiego wkładu własnego wyznaczany był limit kwoty kredytu odniesiony do wartości nieruchomości, która stanowiła zabezpieczenie, powyżej którego wymagane było dodatkowe zabezpieczenie. Bank kierował się w tym zakresie m.in. wskazaniami tzw. Rekomendacji S udzielonej przez KNF. W przypadku kredytów walutowych maksymalny wskaźnik nie wymagający dodatkowego zabezpieczenia wynosił 80 %. Klient mógł uniknąć konieczności ubezpieczenia niskiego wkładu własnego w razie ustanowienia dodatkowego zabezpieczenia na innej nieruchomości, zmniejszenia kwoty kredytu, zwiększenia wkładu własnego albo wzięcia kredytu w złotówkach, w stosunku do którego nie było wymagane dodatkowe zabezpieczenie. Rzadkim ale akceptowanym przez bank przypadkiem było również ustanowienie zabezpieczenia w postaci środków finansowych klienta takich jak lokaty, depozyty. Pracownicy banku udzielający kredytów hipotecznych byli w tym zakresie przeszkoleni i powinni w razie takiego pytania poinformować klientów zainteresowanych kredytem hipotecznym o alternatywnych sposobach zabezpieczenia niskiego wkładu własnego. Stroną ubezpieczenia niskiego wkładu własnego pozostawał bank a klient przed zawarciem umowy był informowany kto jest ubezpieczycielem, na jakich warunkach ubezpieczenie jest udzielane oraz jakie są ewentualne świadczenia z tytułu tego ubezpieczenia, które przy zaistnieniu określonych warunków będą przysługiwały bankowi. Informacje te były przekazywane wyłącznie w formie ustnej, klient nie otrzymywał potwierdzenia warunków ubezpieczenia na piśmie i nie był uprawniony do żadnych świadczeń z tego ubezpieczenia. Wysokość składki ubezpieczenia ustalana była na zasadach uzgodnionych przez bank i ubezpieczyciela. Składka ubezpieczeniowa wpłacana przez klientów była przekazywana ubezpieczycielowi za pośrednictwem ubezpieczonego banku. Korzyścią klienta związaną z zawarciem umowy ubezpieczenia niskiego wkładu było zawarcie umowy kredytowej bez angażowania środków własnych. Bez objęcia umowy ubezpieczeniem bank co do zasady nie wyraziłby zgody na udzielenie kredytu. Próg 80 % wkładu własnego wynikał częściowo z rekomendacji nadzoru bankowego, bezpośrednio ustalał go zarząd banku w oparciu o informacje uzyskane od osób odpowiadających za zarządzanie ryzykiem w banku. Klient nie miał możliwości negocjowania progu. Przy tak ustalonym stanie faktycznym Sąd Rejonowy wskazał, że okoliczności faktyczne sprawy były w przeważającej mierze bezsporne. Nie budziło wątpliwości stron ich związane umową kredytu hipotecznego, na podstawie której powodowie byli zobowiązani do zwrotu pozwanemu bankowi kosztów ubezpieczenia przedmiotowego kredytu hipotecznego, ani też nie było sporne, że bank pobrał od nich składki w wysokości powołanej przez nich w pismach procesowych. Spór w sprawie ograniczał się do kwestii zasadności obciążania powodów kosztami ubezpieczenia kredytu hipotecznego z tytułu niskiego udziału własnego kredytobiorcy i ustalenia czy postanowienie umowy nakładające na nich taki obowiązek należy uznać za niedozwolone postanowienie umowne, które kształtuje prawa i obowiązki powodów będących konsumentami w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Strona 36

37 Sąd Rejonowy uznał, że w badanej sprawie występują wszystkie cztery wyrażone w art k.c. przesłanki pozwalające uznać, że postanowienie umowy kredytu hipotecznego zobowiązujące powodów do zwrotu stronie pozwanej kosztów ubezpieczenia niskiego wkładu własnego stanowi niedozwolone postanowienie umowne. Umowa kredytu została zawarta bezsprzecznie pomiędzy przedsiębiorcą i konsumentami. Z zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności zeznania świadka A. C. i przesłuchania powodów jednoznacznie wynika że powodowie nie mieli rzeczywistego wpływu na treść umowy w części dotyczącej spornych postanowień umownych. Zapis dotyczący dodatkowego zabezpieczenia kredytu w postaci ubezpieczenia niskiego wkładu był stosowany przez pozwany bank w umowach ze wszystkimi klientami, którzy nie dysponowali wymaganym wkładem własnym. Był to jeden z warunków, który kredytobiorca musiał zaakceptować celem uzyskania kredytu w pożądanej wysokości. Sąd Rejonowy nie podzielił argumentu strony pozwanej, że powodowie mieli wpływ na treść umowy w tym zakresie, mogąc np. zawnioskować o niższą kwotę kredytu albo zaoferować wyższy wkład własny, tak by nie było potrzeby ustanawiania dodatkowego zabezpieczenia. Przy takich warunkach kredytowania, o jakie wnioskowali powodowie i jakie oferował bank, nie było bowiem możliwe skuteczne przeprowadzenie przez nich negocjacji co do ubezpieczenia wkładu własnego ani co do rodzaju zabezpieczeń (gdy powodowie zaoferowali innego rodzaju zabezpieczenie, bank nie uznał go za dostateczne, mimo że w pełni chroniło jego interesy w zakresie niskiego wkładu własnego), ani co do rodzaju ubezpieczenia, jego warunków, wysokości składki czy też ubezpieczyciela (gdyż wynikały one z uzgodnień między stronami umowy ubezpieczenia, tj. bankiem a zakładem ubezpieczeń), ani co do zasad ponoszenia kosztów z tego tytułu (gdyż określone były one regulaminami i cennikami wewnętrznymi, na których treść powodowie nie mieli wpływu). Powodowie nie mogli również negocjować progu wkładu własnego, który zwalniał z obowiązku ubezpieczenia, gdyż był on ustalony odgórnie przez zarząd banku i nie podlegał negocjacjom. Zeznania świadka strony pozwanej, zgodnie z którymi, kredytobiorca miał możliwość negocjowania wysokości składki ubezpieczenia w granicach od 0 % do 3 %, nie zostały niczym poparte i stały w sprzeczności z treścią przedstawionego w toku procesu regulaminu i cennika, które miały charakter stały i nie ulegały zmianom w zależności od przebiegu negocjacji stron. Strona pozwana nie przedstawiła żadnych dowodów potwierdzających, że którykolwiek z jej klientów uiszczał składkę w wysokości niższej, niż wynikałoby to z cennika, nadto strona pozwana przyznała, że wysokość składki ubezpieczenia ustalana jest przez ubezpieczyciela, a więc przez podmiot którego nie łączą z kredytobiorcami żadne stosunki umowne, które nadawałyby im uprawnienie do negocjowania przedmiotowej składki. Powodowie zaprzeczyli, aby kwestia ta była przedmiotem negocjacji, wskazując, że podlegała im wyłącznie wysokość marży banku, co potwierdza formularz wniosku kredytowego. Sąd I instancji uznał równocześnie za niezasadne twierdzenie, że skoro powodowie nie skorzystali z możliwości odmowy podpisania umowy ze stroną pozwaną i podpisania umowy z innym bankiem oferującym kredyty hipoteczne, to tym samym uznać należy tę umowę za w całości indywidualnie negocjowaną. Takie działanie nie miałoby bowiem charakteru indywidualnej negocjacji treści postanowień umownych. Ustanowienia dodatkowego zabezpieczenia spłaty kredytu w postaci umowy ubezpieczenia niskiego wkładu własnego, nie można zdaniem Sądu Rejonowego uznać za świadczenie główne powodów, które winne być interpretowane w wąski sposób i dotyczy ono co do zasady jedynie elementów istotnych umowy. Nie można rozszerzać go na inne świadczenia stron, w szczególności na świadczenia o charakterze ubocznym, a okoliczność, że bez ustanowienia tego zabezpieczenia powodowie nie uzyskaliby kredytu (tj. że w sensie praktycznym było ono niezbędne do zawarcia umowy), nie zmienia faktu, że zabezpieczenie z natury rzeczy ma jedynie akcesoryjny charakter i nie jest świadczeniem niezbędnym w sensie cywilnoprawnym (konstytutywnym) przy ustalaniu treści umowy. Sąd I instancji uznał, że spełniona została także przesłanka kształtowania praw i obowiązków konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, z jednoczesnym rażącym naruszeniem jego interesów. Powodowie zostali obciążeni obowiązkiem uiszczenia niebagatelnej kwoty bez uzyskania jakiekolwiek świadczenia ekwiwalentnego gdyż beneficjentem umowy ubezpieczenia był wyłącznie bank a powodom nie przysługiwały żadne świadczenia z tytułu umowy ubezpieczenia. Jedyną korzyścią jaką odnieśli w związku z zawarciem umowy ubezpieczenia było to, że udzielono im Strona 37

38 kredytu, co jednak zdaniem sądu nie świadczy o jakiejkolwiek ekwiwalentności świadczeń stron, skoro niezależnie do zawartej umowy ubezpieczenia powodowie i tak mieli obowiązek spełniać te same świadczenia główne na rzecz banku, a zatem uiszczać na rzecz banku takie same obciążenia z tytułu umowy kredytu. Sąd Rejonowy podkreślił, że kwestia podobnych postanowień umownych była już przedmiotem orzecznictwa Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów jednakże dotyczyła postanowień o nieco odmiennym brzmieniu i stosowanych przez innego przedsiębiorcę, a ponadto uznanych za niedozwolone już po zawarciu umowy przez strony niniejszego postępowania, co wyklucza stosowanie wprost w niniejszej sprawie tego orzeczenia. Sąd Rejonowy uznał zakwestionowane postanowienie umowne za klauzulę abuzywną, podnosząc, że jakkolwiek z punktu widzenia interesów banku zrozumiałe jest zawieranie umów ubezpieczenia, mających chronić bank przed tego typu ryzykami, to strona pozwana nie wykazała zasadności przerzucenia na konsumenta który wszak opłaca ryzyko banku w formie marży i odsetek kapitałowych ( wynagrodzenia banku za udzielenie kredytu) dalszych kosztów związanych z normalnym ryzykiem gospodarczym banku. Umowa ubezpieczenia została zawarta wyłącznie w interesie banku; jej zawarcie było jego suwerenną decyzją i generowało po jego stronie koszty związane z normalną działalnością gospodarczą. Strona pozwana w istocie nie wykazała, z czego (poza regulacjami wewnętrznymi banku) wynika wysokość składki i czy faktycznie składka pobrana od powodów została przekazana podmiotowi wymienionemu w umowie. Przeciwnie, w toku procesu okazało się, że doszło do zmiany ubezpieczyciela na T.U. (...) S.A., nie sposób więc wykluczyć, że pobrane od powodów składki są przekazywane innemu podmiotowi, niż by to wynikało z umowy kredytu. Co więcej strona pozwana nie wykazała, aby składka, którą obciążono powodów, faktycznie została przekazana ubezpieczycielowi, ani też nie wykazała, że jej wysokość w jakikolwiek sposób koreluje z jej uzgodnieniami z ubezpieczycielem. Umowa ubezpieczenia została bowiem złożona w postaci niepełnej (6 z 20 stron, por. k ) i nie wynika z niej, jak obliczana była składka. Nadto w ocenie Sądu I instancji mechanizm ustalania wysokości składki został ukształtowany przez bank w ten sposób, że mógł być dla konsumenta dezinformujący i niejasny. Klient zawierający umowę kredytu i spłacający go zgodnie z harmonogramem przedstawionym mu przy zawieraniu umowy przez bank, mógł oszacować kiedy osiągnie pułap 20 % wkładu własnego i będzie zwolniony z obowiązku uiszczenia składki, a składka już wpłacona ulegnie proporcjonalnemu zwrotowi. Jednakże w wyniku wzrostu kursu CHF saldo zadłużenia kredytobiorców, którzy zaciągali kredyt waloryzowany (czy też indeksowany) tą walutą, wzrosło wielokrotnie, co pociągnęło za sobą drastyczne narastanie kwoty brakującego wkładu własnego która znacząco przekroczyła tę kwotę, która przy podpisywaniu umowy zwolniłaby kredytobiorcę z obowiązku ubezpieczenia. W wyniku tego składki, które kredytobiorcy zobowiązani byli uiścić na rzecz banku tytułem zwrotu kosztów ubezpieczenia niskiego wkładu własnego, ponoszone miały być przez okres wielokrotnie dłuższy, niż zakładany przez konsumentów przy zawieraniu umowy, a ponadto składka ta mimo spłacania kredytu sukcesywnie rosła (o czym świadczy np. porównanie kolejnych składek pobranych od powodów). Konsument nie tylko nie miał żadnego wpływu na zakwestionowane postanowienie umowne ale również nie miał faktycznej wiedzy umożliwiającej mu przewidzenie, jakiego rodzaju obciążenia i przez jak długi okres bank będzie z tego tytułu na niego nakładał. Stoi to w sprzeczności z zasadami dotyczącymi udzielania kredytów konsumentom konsument musi mieć bowiem możliwość oszacowania kosztów wynikających z tytułu zawarcia umowy kredytu, jeśli zaś takiej możliwości żadna ze stron obiektywnie nie ma (np. z uwagi na wahania kursu waluty waloryzującej czy indeksującej kredyt) powinien być o tym przez bank poinformowany. Regulacje umowy, regulaminu i cennika nie były w tym zakresie zdaniem Sądu jasne i czytelne i nie dawały konsumentom możliwości stwierdzenia, w jakim stopniu wysokość składki ubezpieczeniowej będzie zależała od zmiany kursu CHF. Uznanie badanego postanowienia za klauzulę abuzywną czyniło je bezskutecznym wobec powodów, a pozwany bank nie miał uprawnień do pobierania na jego podstawie jakichkolwiek należności. Wobec powyższego, wszelkie pobrane z tego tytułu kwoty należało uznać za bezpodstawnie uzyskane korzyści majątkowe, które podlegają zwrotowi powodom jako świadczenie nienależne (art. 405 k.c. w zw. z art. 410 k.c.). Z tego względu zwrotowi podlegały kolejno pobrane kwoty składki: zł, zł i zł, tj. łącznie kwota zł. Odsetki od kwoty zł zasądzone zostały na podstawie art. 481 k.c. w zw. Strona 38

39 z art. 455 k.c. od r., tj. od dnia następnego po dniu doręczenia pozwu stronie pozwanej do dnia zapłaty, zaś od kwoty zł od dnia r., tj. od dnia pobrania przez bank składki, gdy pozwany bank miał pełną świadomość tego, że klient kwestionuje jego uprawnienie do jej pobrania. W punkcie II zaskarżonego wyroku Sąd Rejonowy oddalił powództwo co do odsetek za okres sprzed r. Orzeczenie w punkcie III wyroku oparto na treści art. 100 zd. 2 k.p.c., a wysokość kosztów procesu Sąd I instancji ustalił w oparciu o złożony spis kosztów. Z uwagi na to, że powodowie pozostają we wspólności majątkowej małżeńskiej i umowę kredytu zaciągnęli wspólnie, należności zostały w punkcie I i III wyroku zasądzone na ich rzecz wspólnie (łącznie) jako małżonków, nie zaś solidarnie lub podzielnie. W punkcie IV wyroku nieuiszczonymi kosztami sądowymi w postaci opłaty sądowej od rozszerzonego powództwa w kwocie 399 zł (której powodowie nie uzupełnili), Sąd na mocy art. 113 u.k.s.c. w zw. z art. 100 zd. 2 k.p.c. obciążył stronę pozwaną jako przegrywającą spór w przeważającej części. Apelację od powyższego wyroku wywiodła strona pozwana zaskarżając go w części tj. co do pkt I, III i IV. Apelująca na podstawie art pkt 5 w zw. z art k.p.c. wniosła o: 1. zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w zaskarżonym zakresie; 2. zasądzenie od powodów na rzecz pozwanego Banku (...) S.A kosztów postępowania za obie instancje, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych; 3. nakazanie stronie powodowej, aby uiściła na rzecz Skarbu Państwa kwotę 399 zł tytułem opłaty sądowej od rozszerzonego powództwa. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono: I. naruszenie przepisów prawa procesowego, mających istotny wpływ na rozstrzygnięcie, tj. art k.p.c. oraz art. 227 k.p.c. poprzez bezzasadne nieprzeprowadzenie dowodu z dokumentów: 1) informacji o nadchodzącym terminie płatności z tytułu wkładu własnego z dnia r., informacji o nadchodzącym terminie płatności opłaty z tytułu kosztów ubezpieczenia niskiego wkładu własnego lub prowizji za zwiększone ryzyko banku z tytułu występowania niskiego wkładu własnego z dnia r. (załączonych do pisma strony pozwanej z dnia r. oraz do pisma strony pozwanej z dnia r.); 2) dwóch wydruków z serwisu (...) zawierających prognozy zmian kursów walut sporządzonych na dzień r.; artykułu pt. Banki dają kredyt na 130 proc. wartości nieruchomości", artykułu pt. Kredyty pod lupą nadzoru", tabeli porównawczej ofert kredytów mieszkaniowych oraz informacji dla wnioskodawców ubiegających się o produkty hipoteczne indeksowane kursem waluty obcej z dnia r. (załączonych do pisma strony pozwanej z dnia r.); które to dowody służyły wykazaniu istotnych dla sprawy okoliczności (szczegółowo wymienionych we wnioskach dowodowych zawartych w w/w pismach strony pozwanej), a ich przyjęcie skutkowałoby rozstrzygnięciem korzystnym dla strony pozwanej; II. naruszenie przepisów prawa materialnego: a) art k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, iż klauzula ubezpieczenia niskiego wkładu zawarta w umowie kredytowej powodów stanowi niedozwolone postanowienie umowne, podczas gdy z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że nie zostały zachowane przesłanki uprawniające do zastosowania tego przepisu, albowiem klauzula ta została indywidualnie uzgodniona z powodami oraz nie kształtowała ona praw i obowiązków konsumentów w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami i nie naruszała ich interesów w sposób rażący; b) art. 405 k.c. przez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, iż po stronie pozwanego banku zaistniało bezpodstawne wzbogacenie kosztem powodów, podczas gdy pozwany bank w żadnym stopniu nie jest i nigdy nie był w jakikolwiek sposób wzbogacony względem powodów, albowiem pobranie opłat z tytułu ubezpieczenia niskiego wkładu własnego oraz sposób ich wyliczenia uregulowany był w umowie o kredyt hipoteczny, którą to umowę wraz ze wszystkimi załącznikami powodowie podpisali i zgodzili się na zawarte w niej zapisy, a także z uwagi na fakt, że pobrane od powodów kwoty przekazywane były ubezpieczycielowi, co uniemożliwia uznanie by pozwany bank się wzbogacił kosztem powodów; c) art 411 pkt 1 k.c. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy spełniający świadczenie kredytobiorcy wiedzieli, że nie są do świadczenia zobowiązani, a spełnienie świadczenia nie nastąpiło z zastrzeżeniem zwrotu albo w celu umknięcia przymusu lub w wykonaniu nieważnej czynności prawnej, Strona 39

40 w konsekwencji czego powodowie nie mogą żądać zwrotu świadczenia spełnionego na rzecz pozwanego. Ponadto strona pozwana na podstawie art pkt 4 k.p.c. zgłosiła nowy dowód, o którego dopuszczenie i przeprowadzenie równocześnie wniosła. Dowodem tym była opinia zespołu powołanego w Centrum (...) ( (...)) na temat: Prawna i ekonomiczna analiza klauzuli ubezpieczenia niskiego wkładu własnego w umowach o kredyt hipoteczny" - na okoliczność: uzasadnienia ekonomicznego klauzuli ubezpieczenia niskiego wkładu własnego kredytobiorców; podstaw prawnych umożliwiających zastosowanie takiej klauzuli; braku uznania takich klauzul przez (...) za klauzulę abuzywną w trybie abstrakcyjnej kontroli; negocjowalnego charakteru klauzul dotyczących ubezpieczenia niskiego wkładu własnego; zgodności klauzuli dotyczącej ubezpieczenia niskiego wkładu własnego z dobrymi obyczajami; odpowiadania takich klauzul interesom kredytobiorców; ekwiwalentnego charakteru umów zawierających klauzulę ubezpieczenia niskiego wkładu własnego; jednoznacznego sformułowania i ubezpieczenia niskiego wkładu własnego; kształtowania odpowiedniego zabezpieczenia w oparciu o klauzulę ubezpieczenia niskiego wkładu własnego. Wedle apelującej potrzeba przeprowadzenia w/w dowodu przed Sądem II instancji pojawiła się na tym etapie postępowania w związku z wydanym przez Sąd I instancji wyrokiem, związku z faktem, iż dowód został udostępniony już po zamknięciu rozprawy przed Sądem I instancji. Ponadto strona pozwana wniosła o przeprowadzenie pominiętych przez Sąd I instancji dowodów. W uzasadnieniu wywiedzionego środka zaskarżenia strona pozwana podniosła, że rozstrzygnięcie wydane przez Sąd I instancji pozostaje w sprzeczności do treści art. 227 i k.p.c. Sąd nie przeprowadził szeregu dowodów zgłoszonych przez stronę pozwaną, które miały dowieść faktów istotnych dla treści rozstrzygnięcia. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia prawa materialnego pozwany pierwszej kolejności zwrócił uwagę na naruszenie w badanej sprawie art k.c. przez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, iż pozwany bank stosował niedozwolone klauzule umowne. Wedle apelującej w przedmiotowej sprawie powodowie mieli szereg możliwości wpływania na treść umowy (uzgadniania jej treści umowy), w tym poprzez wnioskowanie o zabezpieczenie umowy kredytowej ubezpieczeniem niskiego wkładu (czego wyraz znaleźć można m.in. w treści złożonego przez powodów wniosku kredytowego); zawarcie umowy z pozwanym po uprzednim przeanalizowaniu ofert innych banków (tj. uznaniu oferty pozwanego za najbardziej korzystną); zdecydowanie się na zaciągnięcie kredytu w określonej wysokości (tj. w takiej wysokości, która powoduje powstanie tzw. niskiego wkładu własnego); wniesienie posiadanych przez powodów środków pieniężnych na pokrycie brakującego wkładu własnego; zaoferowanie innego sposobu zabezpieczenia; negocjowanie wysokości opłaty za ubezpieczenie niskiego wkładu własnego; zmianę sposobu zabezpieczenia kredytu w trakcie jego spłaty (czego powodowie nie uczynili mimo kierowanych do nich wprost ofert pozwanego banku). Powodowie mieli możliwość negocjowania umowy kredytowej (wynegocjowali np. mniejszą niż zwyczajowo marżę), a nie można uznać, że w ramach umowy jedne postanowienia były uzgadniane indywidualnie z konsumentem, a inne - nie. Powodowie wiedzieli, że z ich umową związane" będzie ubezpieczenie niskiego wkładu - informowały ich o tym stosowne dokumenty. Wedle apelującej postanowienia umowy kredytowej zawartej przez powodów nie kształtują ich praw i obowiązków w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami ani tym bardziej nie naruszają rażąco ich interesów (w istocie nie naruszają tych interesów najmniejszym choćby stopniu). Z przepisów ustawy Prawo bankowe wynika nie tylko kompetencja, ale wręcz obowiązanie banku do żądania od kredytobiorcy odpowiedniego zabezpieczenia kredytu. W przypadku kredytów hipotecznych podstawowym sposobem zabezpieczenia kredytu pozostaje hipoteka na nabywanej nieruchomości, co jest niewystarczającym jeżeli kredytobiorca nie dysponuje odpowiednim wkładem własnym. Kredyt obejmuje bowiem kwotę kredytu oraz odsetki, a całość zobowiązania w przypadku kredytu walutowego kredytu może ulegać zmianie (w tym wzrastać), a wartość nieruchomości będące przedmiotem zabezpieczenia z reguły pozostaje względnie stabilna. W tej sytuacji bank ma dwa wyjścia: albo kredytu nie udzielać w ogóle, albo przyjąć od kredytobiorcy inne zabezpieczenie. Wychodząc im naprzeciw, bank umożliwił powodom zaciągnięcie kredytu w sytuacji brakującego wkładu własnego. Powodowie taką formę zabezpieczenia zaakceptowali. Strona 40

41 Strona apelująca podniosła, że niemożliwe jest zastosowanie w niniejszej sprawie art. 405 k.c. i to nawet w sytuacji, gdyby uznać, że klauzula zabezpieczenia niskiego wkładu zawarta w umowie kredytowej powodów nie obowiązuje. Wynika to z tego, że pozwany nie jest wzbogacony a jedyną korzyścią, jaką pozwany uzyskał w wyniku zastosowania klauzuli ubezpieczenia niskiego wkładu było zmniejszenie poziomu ryzyka kredytowego powodów. Po drugie, nawet gdyby przyjąć, że bank był chwilowo wzbogacony, to zgodnie ze wskazanym przepisem obowiązek wydania korzyści lub zwrotu jej wartości wygasł, gdy bank jako podmiot który korzyść uzyskał, zużył ją lub utracił w taki sposób, że nie jest już wzbogacony. Po trzecie, zastosowanie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu nie jest możliwe z uwagi na treść art. 411 pkt 1 k.c., który stanowi, że nie można żądać zwrotu świadczenia w sytuacji, jeżeli spełniający świadczenie wiedział, że nie był do świadczenia zobowiązany, chyba że spełnienie świadczenia nastąpiło z zastrzeżeniem zwrotu albo w celu uniknięcia przymusu lub w wykonaniu nieważnej czynności prawnej. Przepis ten ma o tyle znaczenie, że powodowie utrzymują, iż od dawna była im znana okoliczność, że klauzula ubezpieczenia niskiego wkładu, jako spełniająca kryteria określone w art k.c., nie obowiązuje. Jeżeli w istocie takie było ich przekonanie, to powinni oni spełniać świadczenie z zastrzeżeniem zwrotu, czego jednak nigdy nie robili. W ocenie strony pozwanej dowód z opinii instytutu (...) ma rozstrzygające znaczenie dla wyniku sprawy. Opinia ta wedle twierdzeń apelacji w sposób niebudzący zastrzeżeń co do niezależności autorów i poziomu merytorycznego ich analizy ukazuje brak możliwości uznania klauzuli ubezpieczenia niskiego wkładu za klauzulę niedozwoloną. Konieczne jest zatem, aby przed wydaniem rozstrzygnięcia Sąd II instancji zapoznał się z jej treścią, a przedłożenie jej, z uwagi na późniejsze uzyskanie, nie było możliwe w toku postępowania pierwszoinstancyjnego. W odpowiedzi na apelację powodowie reprezentowani przez profesjonalnego pełnomocnika prawnego wnieśli o jej oddalenie w całości oraz o zasądzenie na ich rzecz kosztów postępowania apelacyjnego stosownie do norm przepisanych. W uzasadnieniu powodowie podnieśli, że apelacja strony pozwanej jest w całości bezzasadna i jako taka powinna ulec oddaleniu. Wedle powodów nietrafnym pozostaje zarzut uchybień formalnych sprowadzający się do twierdzenia, że Sąd I instancji nie przeprowadził wielu wnioskowanych dowodów z dokumentów nie wydawszy stosownego postanowienia o dopuszczeniu tych dowodów. Powodowie podnieśli, że treść art. 227 k.p.c. wskazuje na przedmiot postępowania dowodowego przeprowadzanego przez sąd, określając, jakie fakty mają zdatność dowodową w kontekście konkretnej sprawy przedstawionej sądowi do rozstrzygnięcia. Zdaniem powodów wszystkie istotne dla rozstrzygnięcia sporu okoliczności zostały wyjaśnione przez Sąd Rejonowy. Strony mogą, aż do zamknięcia rozprawy przedstawiać wnioski i dowody na poparcie swoich twierdzeń, jednakże nie tworzy to bezwzględnego obowiązku przeprowadzenia przez sąd każdego dowodu, jaki zgłasza strona. L. J. i E. J. równocześnie wnieśli o oddalenie zgłoszonego w apelacji wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii zespołu (...) jako że dokument ten w ogóle nie może być środkiem dowodowym służąc jedynie wsparciu stanowiska (argumentacji prawnej) pozwanego banku, nadto to wniosek spóźniony, bowiem strona pozwana miała wiele czasu, aby zamówić sobie taką opinię przed zamknięciem rozprawy przed Sądem Rejonowym. Odnośnie do zarzutu naruszenia prawa materialnego powodowie w swej odpowiedzi na apelację podkreślili, że klauzula ubezpieczenia niskiego wkładu własnego (dalej UNWW") nie została z powodami indywidualnie uzgodniona. Za uzgodnione indywidualnie trzeba bowiem uznawać tylko takie klauzule umowne, na których treść istotnie można w praktyce oddziaływać, a ubezpieczenie zostało powodom niejako narzucone. Powodowie zostali do zakreślenia odpowiedniej rubryki zobligowani. Nie było przy tym możliwości, aby powodowie mogli skorzystać z innego wariantu ubezpieczenia, takiej możliwości nie przewidywał sam formularz wniosku kredytowego. Powodom nie wyjaśniono przy tym, że jest nawet taka możliwość ani nie wskazano przy tym powodom innych form zabezpieczenia czy to osobowego czy rzeczowego w postaci np. poręczenia wekslowego, przewłaszczenia na zabezpieczenie itp. Przedmiotem negocjacji mogła być jedynie marża kredytowa (oprocentowanie) a brak ustanowienia UNWW powodował, że kredyt w tej wysokości powodom w ogóle nie zostałby udzielony. W ocenie powodów, wbrew twierdzeniom apelacji zaskarżona w procesie klauzula jest niewątpliwie niedozwoloną klauzulą umowną która jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy powodów. To wyłącznie bank kreuje warunki udzielenia kredytu tj. ustala, który podmiot ma zdolność kredytową bądź też jej nie posiada oraz w zasadzie dowolnie (w świetle orzecznictwa sądów) może żądać zabezpieczenia Strona 41

42 swoich należności w związku z zaciągniętym przez konsumenta kredytem. Jak sam pozwany wskazuje, to bank dokonuje wyboru satysfakcjonującego go zabezpieczenia." Z umowy kredytowej oraz wniosku kredytowego powodów wynika, że pozwany bank akceptuje i przyjmuje w zasadzie wyłącznie te sposoby zabezpieczeń, jakie zostały w umowie wymienione. Nadto pobieranie przez stronę pozwaną składki z tytułu ubezpieczenia niskiego wkładu własnego, w żaden sposób nie przekłada się na przysługujące powodom (konsumentom) uprawnienia w tym zakresie. Opłata z tym związana, jest jedynie dodatkowym i nieuzasadnionym kosztem, oprócz kosztów spłaty kredytu (stanowiących korzyść banku) obciążającym budżet powodów, dlatego narusza dobre obyczaje i jest rażąco sprzeczna z interesem powodów. W razie zajścia wypadku objętego ubezpieczeniem, sytuacja powodów w żaden sposób nie ulegnie zmianie. Powodowie podkreślili, że pozwany naruszył dobre, obyczaje i przedstawił nie całość dokumentacji związanej z umową ubezpieczenia, nie dokumentując należycie przeznaczenia pobranych od powodów składek. W odniesieniu się do zarzutu o zastosowaniu w tej sprawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu wskazano, że zaskarżona w tym procesie klauzula została uznana za abuzywną w efekcie czego pobranie przez pozwany bank składki z tytułu UNWW, utraciło podstawę prawną. Pozwany nie może się bronić na podstawie art. 409 K.C., gdyż - przy założeniu, że pobrane opłaty przeznaczył na opłacenie składki - ochronę ubezpieczeniową otrzymał. Nawet w przypadku uznania abuzywności zaskarżonych klauzul wyrok nie będzie miał skutku względem zakładu ubezpieczeń, który - w razie zajścia wypadku ubezpieczeniowego (wypowiedzenia kredytu) będzie zobowiązany spełnić świadczenie z ubezpieczenia na rzecz banku. Z dopuszczonych przez Sąd I instancji środków dowodowych nie wynika, czy składka z tego tytułu została ubezpieczycielowi w ogóle przekazana, a co za tym idzie, pozwany nie udowodnił czy i w jaki sposób pobrane bezpodstawnie opłaty zużył. Nadto bank, od którego wymaga się najwyższej staranności, liczyć się musi z konsekwencjami narzucania konsumentom niedozwolonych klauzul umownych. Sąd Okręgowy zważył, co następuje: Apelacja nie zasługiwała na uwzględnienie. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów związanych z naruszeniem prawa procesowego Sąd Okręgowy uznał je za bezzasadne i nie mogące wpłynąć na zmianę zaskarżonego wyroku. Strona pozwana wskazała, że znaczna część zgłoszonych przez nią wniosków dowodów nie została formalnie rozpoznana przez Sąd I instancji, bowiem z akt sprawy nie wynika, ażeby zostały one dopuszczone, brak jest także postanowienia w przedmiocie oddalenia tychże wniosków. Sąd Okręgowy zważył, że wnioski dowodowe obejmujące postulowane przed Sądem I instancji przeprowadzenie dowodów z szeregu dokumentów (informacji o nadchodzącym terminie płatności opłaty z tytułu kosztów ubezpieczenia niskiego wkładu własnego z dnia 27 lutego 2014 r.; informacji o nadchodzącym terminie płatności opłaty z tytułu kosztów ubezpieczenia niskiego wkładu własnego lub prowizji za zwiększone ryzyko banku z tytułu występowania niskiego wkładu własnego z dnia 6 maja 2014 r.; dwóch wydruków z serwisu (...) zawierających prognozy zmian kursów walut sporządzonych na dzień 21 lutego 2008 r.; trzech publikacji prasowych; informacji dla wnioskodawców ubiegających się o produkty hipoteczne indeksowane kursem waluty obcej, oparte na zmiennej stopie procentowej z dnia r.) pomimo braku formalnego wskazania zostały przez Sąd Rejonowy uwzględnione i Sąd ten oparł się na nich w swym uzasadnieniu, względnie zostały one przez tenże Sąd prawidłowo pominięte jako nie posiadające znaczenia dla zapadłego rozstrzygnięcia. W szczególności podkreślić należy, że Sąd Rejonowy w swym uzasadnieniu wprost wskazał, że ustalając stan faktyczny oparł się na dowodach w postaci znajdującej się na k kopi pisma z dnia 27 maja 2014 r. oraz kopii pisma z 6 maja 2014 r. (k. 163) a wydruki z serwisów i artykułów nie stanowiły w istocie środka dowodowego mającego istotne znaczenie dla sprawy i ustalenia okoliczności faktycznych sprawy, pozostając jedynie materiałami służącymi zaakcentowaniu stanowiska strony pozwanej. W ocenie Sądu Okręgowego brak jest zatem podstaw do uznania naruszenia przepisów prawa procesowego w tym podnoszonego przez stronę pozwaną naruszenia art. 227 k.p.c. W tymże zakresie Sąd II instancji w pełni podziela wyrażone w odpowiedzi na apelację twierdzenia powodów, zgodnie z którymi zdatność dowodową zgłaszanych środków dowodowych należy oceniać każdorazowo w kontekście konkretnej sprawy przedstawionej sądowi do rozstrzygnięcia, a w toku postępowania pierwszoinstancyjnego ustalono wszystkie istotne dla rozstrzygnięcia sporu okoliczności. Strona 42

43 Poczynione przez Sąd Rejonowy rozważania wnioski i oceny prawne należało uznać za zasadne i podzielając je w oparciu o treść art. 382 k.p.c. przyjąć za podstawę orzeczenia Sądu Odwoławczego. W ocenie Sądu Okręgowego nietrafnym pozostawał także zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego poprzez ustalenie za klauzulę abuzywną postanowienia nakładającego na powodów obowiązek ponoszenia kosztów ubezpieczenia kredytu hipotecznego z tytułu niskiego udziału własnego kredytobiorcy umiejscowionego w 9 umowy kredytu hipotecznego indeksowanego do franka szwajcarskiego nr (...) zawartej w dnia 28 kwietnia 2008 r. przez L. J. i E. J. z Bankiem (...) S.A. z siedzibą w W.. Sąd Odwoławczy, podzielając w pełni stanowisko Sądu I instancji uznał przedmiotową klauzulę za postanowienie spełniające wszystkie zakreślone przepisem art. 385 ( 1) 1 i 3 k.c. warunki konieczne do przyjęcia je za niedozwolone w relacji konsument przedsiębiorca (pozwany bank). Wedle treści art k.c. postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nie uzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (niedozwolone postanowienia umowne). Nie dotyczy to postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. Do uznania badanego postanowienia umownego za niedozwolone i wyeliminowania go z praktyki stosowania konieczne było łączne stwierdzenie występowania czterech przesłanek. Umowa musiała zostać zawarta z konsumentami (co w niniejszej sprawie pozostawało bezsporne), a nadto kwestionowane postanowienie nie mogło zostać uzgodnione indywidualnie, postanowienie to musiało kształtować prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy oraz nie dotyczyć sformułowanych w sposób jednoznaczny głównych świadczeń stron. Dokonana przez Sąd Okręgowy analiza postępowania nie wykazała, żeby strona pozwana uczyniła zadość ciężącemu na niej w oparciu o treść art k.c. obowiązkowi dowiedzenia, że kwestionowane przez powodów postanowienie zostało z nimi indywidualnie uzgodnione. Z przesłuchania stron w szczególności spójnych i korespondującymi ze sobą twierdzeń powodów wynika, że w toku zawierania umowy kredytu w oznaczonej przez strony wysokości brak było możliwości ustanowienia innego niż poczynione przez powodów zabezpieczenia kredytu, oprócz nałożonego wolą strony pozwanej obowiązku zawarcia ubezpieczenia niskiego wkładu własnego. Do wniosku kredytowego dołączono oświadczenia powodów o wyrażeniu zgody na objęcie udzielanego przez Bank (...) S.A. kredytu ubezpieczeniem kredytu do czasu ustanowienia hipoteki oraz ubezpieczeniem brakującego wkładu własnego, które to postanowienie nie podlegało jakiejkolwiek negocjacji. Powodowie nie mogli zrezygnować z pokrywania kosztów składek wynikających z tejże umowy, mogli natomiast obniżyć kwotę kredytu lub zwiększyć poziom zaangażowanych środków własnych w celu zwiększenia procentowego wkładu własnego do poziomu zwalniającego z powyższego ubezpieczenia. Okoliczność negocjowania na etapie kontraktowania jedynie marży banku dowodzą przedłożone dokumenty decyzja negocjacji cenowej kredytu hipotecznego z dnia 12 lutego 2008 r. oraz z dnia 22 kwietnia 2008 r. Tym samym, zgodnie z twierdzeniami powodów, ewentualne negocjowanie przez strony kwestii ubezpieczenia niskiego wkładu znajdowałoby odzwierciedlenie w dokumentacji banku (wnioskach, decyzji kredytowej). W toku postępowania nie przedłożono żadnych dokumentów potwierdzających negocjację warunków ubezpieczenia. Co prawda możliwość zmiany sposobu zabezpieczenia była przedstawiana powodom przez pozwany bank, jednakże miało to miejsce już na etapie wykonywania umowy kredytu i pobierania przez bank składek ubezpieczeniowych a nie w momencie kontraktowania. Nadto nie budzi wątpliwości okoliczność wystąpienia przez powodów za pomocą formularza kontaktu na stronie z wnioskiem o zmianę sposobu zabezpieczenia udzielonego w związku z niskim wkładem własnym do zaciągniętego przez nich kredytu, jednakże wniosek ten pozostał bez pozytywnej dla powodów odpowiedzi strony pozwanej. Kwestionowaną klauzulę uznać należało równocześnie za sprzeczną z dobrymi obyczajami i rażąco naruszającą interesy konsumentów. Celem ubezpieczenia niskiego wkładu pozostawało zagwarantowanie pozwanemu Bankowi możliwie największych profitów przy równoczesnym (kosztem powodów) ograniczeniu ryzyka gospodarczego związanego z dokonaną czynnością bankową. Zasadniczo jedynym beneficjentem ubezpieczenia pozostawała strona pozwana profesjonalista na rynku usług finansowych, która jako ubezpieczona dzięki zobowiązaniu powodów do uiszczania Strona 43

44 składek uzyskała daleko idące zabezpieczające płatność kredytu w razie problemów z ich wypłacalnością. Zważyć przy tym należy, że ustanowienie zabezpieczenia ubezpieczeniowego implikowało uzyskanie przez powodów wyższego kredytu a co za tym idzie równocześnie gwarantowało Bankowi większy zysk związany z wyższą podstawą do obliczania rat kredytowych i odsetek uzyskiwanych przez instytucję finansową z tytułu spłaty wyższego kapitału. Strona pozwana będąc profesjonalistą wykonującym działalność gospodarczą i prowadzącym przedsiębiorstwo zorientowane na osiąganie zysku z tytułu umowy kredytu uzyskuje tenże zysk w postaci opłat przygotowawczych, prowizji a głównym jego źródłem pozostają odsetki od spłacanego, pożyczonego kapitału. Odsetki stanowią wynagrodzenie banku z tytułu użyczenia pieniędzy jak i stanowią kompensatę ewentualnych niepowodzeń innych kredytów (których zaspokojenie z zabezpieczenia nie pokryło salda zadłużenia). W ocenie Sądu Okręgowego obciążanie dodatkowymi opłatami zmniejszającymi ryzyko prowadzonej przez bank działalności gospodarczej rażąco naruszała interesy konsumentów - powodów. Nie bez znaczenia pozostaje także, że wysokość rat ubezpieczenia pozostawała stosunkowo wysoka, a tym samym obciążenie powodów pozostawało znaczące, nadto uwzględniając zawarcie z nimi przez stronę pozwaną umowy kredytu waloryzowanego obcą walutą (frankiem szwajcarskim) w chwili kontraktowania nie sposób było ustalić jak długo zabezpieczenie będzie trwać, tj. kiedy wartość kredytu pozostałego do spłaty osiągnie pułap w którym wedle umowy wystarczającym będą poczynione przy kontraktowaniu pozostałe zabezpieczenia. Okoliczności powyższe wskazują, że poprzez zawarcie umowy zawierającej omawiane postanowienie doszło do przerzucenie ryzyka gospodarczego związanego z prowadzoną przez stronę pozwaną zawodowo działalnością bankową na powodów konsumentów. Pomimo braku zarzutu apelacji bezpośrednio dotyczącego tejże kwestii, Sąd Okręgowy poczynił równocześnie rozważania co do charakteru składek ubezpieczeniowych uznając, że w badanej sprawie nie sposób ich uznać za główne świadczenie powodów. Odmienna konstatacja w świetle art k.c. czyniłaby niedopuszczalnym uznanie za klauzulę niedozwoloną postanowienia wprowadzających obowiązek opłacania przez powodów ubezpieczenia. Składki te w ocenie Sądu II instancji nie stanowią wskazanych w tymże artykule głównych świadczeń stron. Wedle treści art. 69 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (Dz.U j.t.) przez umowę kredytu bank zobowiązuje się oddać do dyspozycji kredytobiorcy na czas oznaczony w umowie kwotę środków pieniężnych z przeznaczeniem na ustalony cel, a kredytobiorca zobowiązuje się do korzystania z niej na warunkach określonych w umowie, zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami w oznaczonych terminach spłaty oraz zapłaty prowizji od udzielonego kredytu. Obowiązki uiszczenia przez posiadacza rachunku bankowego prowizji i opłat związanych z prowadzeniem rachunku bankowego nie stanowią essentialia negotii", umowy kredytu bankowego (tak też Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 6 kwietnia 2004 r. I CK 472/03, Pr. Bank. 2004, nr 11, s. 21), tym samym nie sposób uznać za nie postanowień dotyczących ubezpieczenia kredytu. Brak było także podstaw do uwzględnienia zarzutu apelacji traktującego o naruszeniu przez Sąd I instancji przepisu art. 405 k.c. przez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że po stronie pozwanego banku zaistniało bezpodstawne wzbogacenie kosztem powodów, podczas gdy pozwany bank w żadnym stopniu nie jest i nigdy nie był w jakikolwiek sposób wzbogacony względem powodów, albowiem pobranie opłat z tytułu ubezpieczenia niskiego wkładu własnego oraz sposób ich wyliczenia uregulowany był w umowie o kredyt hipoteczny, którą to umowę wraz ze wszystkimi załącznikami powodowie podpisali i zgodzili się na zawarte w niej zapisy, a także z uwagi na fakt, że pobrane od powodów kwoty przekazywane były ubezpieczycielowi, co uniemożliwia uznanie by pozwany bank się wzbogacił kosztem powodów. Poczynione wyżej rozważania implikowały uznanie kwestionowanej klauzuli za postanowienie abuzywne nie wiążące stron. Tym samym w niniejszej sprawie zastosowanie znajdował art. 410 k.c. traktujący o będącym postacią bezpodstawnego wzbogacenia świadczeniu nienależnym. Wedle treści art k.c. świadczenie jest bowiem nienależne, jeżeli ten, kto je spełnił, nie był w ogóle zobowiązany lub nie był zobowiązany względem osoby, której świadczył, albo jeżeli podstawa świadczenia odpadła lub zamierzony cel świadczenia nie został osiągnięty, albo jeżeli czynność prawna zobowiązująca do świadczenia była nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia. Strona 44

45 W drugiej kolejności należy wskazać, że zgodnie z treścią art. 409 k.c. obowiązek wydania korzyści lub zwrotu jej wartości wygasa, jeżeli ten, kto korzyść uzyskał, zużył ją lub utracił w taki sposób, że nie jest już wzbogacony, chyba że wyzbywając się korzyści lub zużywając ją powinien był liczyć się z obowiązkiem zwrotu. Zwolnienie się przez stronę pozwaną z obowiązku zwrotu nienależnego świadczenia w oparciu o tenże przepis wymagało wykazania, że Bank (...) S.A. z siedzibą w W. zużył korzyść nie pozostając wzbogaconym. Tymczasem strona pozwana nie wykazała celu na jaki zostały spożytkowane składki, w tym czy zostały rzeczywiście przekazane ubezpieczycielowi, co mogłoby wskazywać na zużycie wzbogacenia. Bank (...) S.A. w W. jako profesjonalista na rynku usług bankowych posiadał niewątpliwie możliwość udokumentowania przelewania składek na rzecz ubezpieczyciela, w tym poprzez przedłożenie polisy ubezpieczeniowej i dokumentów imiennie wskazujących osoby ubezpieczające kredyt i uiszczające (ewentualnie) przekazywane T.U. (...) S.A. środki, a którymi w założeniu mieli pozostawać powodowie. Niezależnie od powyższego nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 411 pkt 1 k.c. poprzez jego niezastosowanie. Wedle wskazanego przepisu brak jest możliwości żądania zwrotu świadczenie jeżeli spełniający je wiedział, że nie był do niego zobowiązany, chyba że spełnienie świadczenia nastąpiło z zastrzeżeniem zwrotu albo w celu uniknięcia przymusu lub w wykonaniu nieważnej czynności prawnej. W niniejszej sprawie powodowie pozostający konsumentami zawarli umowę z profesjonalnym podmiotem trudniącym się zawodowo swoją działalnością, oczywistym jawi się, że zajmując słabszą sytuację rynkową mogli konsekwentnie podważać zasadność uiszczanych wpłat, jednakże okoliczność ta nie może być traktowana jako równoważna wiedzy o braku zobowiązania do uiszczania składek ( de facto automatycznie pobieranych przez bank a nie spełnianych przez powodów). Taką wiedzę, a nie zwykłe przypuszczenie co do zasadności swego stanowiska powodowie nabyli dopiero w toku niniejszej sprawy po zapadnięciu wyroku I instancji a pewność (co do zasady) uzyskają w wyniku jego uprawomocnienia się, uprzednio musząc znosić działania banku polegające na pobieraniu kosztów kredytu, w odmiennym razie narażając się na jego wypowiedzenie przez bank i wszystkie negatywne konsekwencje z tym związane. Mając na względzie powyższe, Sąd Okręgowy w oparciu o treść art. 385 k.p.c. w punkcie I wyroku oddalił apelację jako bezzasadną. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego w punkcie II wyroku oparto o treść art. 98 k.p.c. w związku z art k.p.c. Powodowie wygrali sprawę w postępowaniu apelacyjnym w całości, stąd strona pozwana winna zwrócić im poniesione koszty, na które składało się wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika procesowego, w wysokości zł, ustalone w oparciu o treść 13 ust 1 pkt 1 w zw. z 6 pkt 5 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. z dnia 3 października 2002 r.). Zważając na powyższe, Sąd Okręgowy orzekł jak w pkt. II sentencji wyroku. 4. Sygn. akt II Ca 1559/15 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 8 marca 2016 r. Sąd Okręgowy we Wrocławiu II Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący: Sędzia SO Beata Stachowiak Sędziowie: Sędzia SO Katarzyna Wręczycka Sędzia SO Piotr Jarmundowicz (spr.) po rozpoznaniu w dniu 23 lutego 2016 r. we Wrocławiu na rozprawie sprawy z powództwa M. N. przeciwko (...) S.A. w W. o zapłatę na skutek apelacji powoda od wyroku Sądu Rejonowego dla Wrocławia Śródmieścia we Wrocławiu, I Wydziału Cywilnego z dnia 30 czerwca 2015 r. sygn. akt I C 264/15 I. oddala apelację; II. zasądza od powoda na rzecz strony pozwanej zł kosztów postępowania apelacyjnego. Strona 45

46 UZASADNIENIE Powód M. N. wniósł o zasądzenie od strony pozwanej (...) S.A. w W ,32 zł wraz z ustawowymi odsetkami liczonymi od dnia 4 września 2012 r. do dnia zapłaty oraz zwrotu kosztów procesu według norm przepisanych. Wyrokiem z dnia 30 czerwca 2015 r. Sąd Rejonowy dla Wrocławia Śródmieścia we Wrocławiu oddalił powództwo (pkt I) oraz zasądził od powoda na rzecz strony pozwanej zł kosztów procesu (pkt II). Sąd Rejonowy oparł swoje rozstrzygnięcie na następujących ustaleniach faktycznych: Wnioskiem z dnia 30 stycznia 2012 r. powód M. N. wniósł o zawarcie umowy ubezpieczenia na życie z (...) S.A. z siedzibą w W.. W dniu 31 stycznia 2012 r. powód zawarł z (...)z siedzibą w W. umowę ubezpieczenia na życie z Ubezpieczeniowym Funduszem Kapitałowym, potwierdzoną polisą o oznaczeniu (...), w oparciu o Ogólne Warunki Ubezpieczenia na Życie z Ubezpieczeniowym Funduszem Kapitałowym (...) o oznaczeniu (...). Zgodnie z umową powód miał opłacać składkę regularną w kwocie zł, do 3 dnia każdego miesiąca kalendarzowego. Ogólne Warunki Ubezpieczenia na Życie z Ubezpieczeniowym Funduszem Kapitałowym o oznaczeniu (...) wskazywały, że umowa ma na celu długoterminowe gromadzenie środków finansowych przez nabywanie Jednostek Uczestnictwa ze środków pochodzących ze składek. Przedmiotem umowy było ubezpieczenie życia ubezpieczonego. Jednostki Uczestnictwa nabywane były w Funduszach, tworzonych przez zakład ubezpieczeń w celu lokowania składek. Zgodnie z 18 ust. 1 pkt 5 oraz 18 ust. 6 OWU strona pozwana pobierała opłatę likwidacyjną, ustalaną procentowo i pobieraną z Subkonta Składek Regularnych, poprzez umorzenie Jednostek Uczestnictwa, przed każdą Częściową Wypłatą, Całkowitą Wypłatą oraz w razie wygaśnięcia Umowy Ubezpieczenia w sytuacjach wskazanych w 12 ust. 2, 25 ust. 2 pkt 2, 3, 5 oraz od tej części środków wypłacanych z Subkonta Składek Regularnych, która powoduje, że Wartość Subkonta Składek Regularnych staje się niższa od kwoty odpowiadającej Statusowi Polisy Opłaconej. Jeśli chodzi o wygaśnięcie umowy ubezpieczenia, to mogło ono nastąpić m.in. w razie bezskutecznego upływu okresu wyznaczonego w OWU na uiszczenie należnej składki, OWU przewidywały, że opłata likwidacyjna pobierana jest w wysokości wskazanej w tabeli: Rok Polisowy, w którym jest pobierana opłata likwidacyjna od środków wypłacanych z Subkonta Składek Regularnych 1 99% 2 99% 3 80% 4 70% 5 60% 6 50% 7 40% 8 30% 9 20% Wysokość opłaty likwidacyjnej stanowiąca procent środków wypłacanych z Subkonta Składek Regularnych 10 10% W dniu 27 sierpnia 2012 r. zarząd strony pozwanej podjął uchwałę o numerze (...), określającą nową metodę ustalania opłaty likwidacyjnej. Ustalono, że opłata likwidacyjna będzie pobierana w przypadku indywidualnych umów ubezpieczenia w wysokości odpowiadającej sumie następujących kwot: (a) kosztu dystrybucji (pośrednictwa ubezpieczeniowego), nie wyższego jednak niż wartość subkonta składek regularnych według stanu z dnia ustalenia wysokości opłaty, (b) kosztu wystawienia polisy wynoszącego 260 zł albo odpowiadającego wartości subkonta składek regularnych, jeśli ta wartość jest niższa niż 260 zł, (c) koszty rozwiązania umowy (likwidacji polisy) wynoszącego 280 zł albo odpowiadającego wartości subkonta składek regularnych, jeśli ta wartość jest niższa niż 280 zł. Zastrzeżono ponadto, że jeśli opłata likwidacyjna ustalona w powyższy sposób będzie przewyższać Strona 46

47 opłatę pobieraną na podstawie dotychczas obowiązujących postanowień umów ubezpieczenia, wówczas opłata ta będzie naliczana na dotychczasowych zasadach. Uchwała obowiązywała począwszy od 03 września 2012r. W czasie trwania łączącej strony umowy powód kilkakrotnie zalegał z zapłatą składek na rzecz strony pozwanej. Strona pozwana kilkukrotnie prolongowała powodowi terminy uiszczenia składek. Pismem z dnia 24 kwietnia 2014 r. strona pozwana poinformowała powoda, że Sąd Apelacyjny w Warszawie zakwestionował postanowienia niektórych, stosowanych przez Towarzystwo wzorców umownych, określających wysokość pobieranej przez nie opłaty likwidacyjnej, uznając ja za nadmierną, a zarazem oddalił przeciwko Towarzystwu inne powództwo o uznanie innej klauzuli, która przewidywała, że Towarzystwo może co do zasady pobierać opłaty likwidacyjne. Strona pozwana poinformowała powoda, że nie zakwestionowano legalności pobierania opłaty likwidacyjnej jako takiej. W związku z powyższym istniała potrzeba dostosowania sposobu ustalania wysokości opłaty likwidacyjnej pobieranej w związku z częściową wypłatą środków oraz wygaśnięciem umowy ubezpieczenia wskutek całkowitej wypłaty, upływu okresu prolongaty bądź upływu okresu wypowiedzenia, a co uczyniono na mocy uchwały Zarządu z dnia 27 sierpnia 2012 r. W kierowanej do powoda informacji, Towarzystwo podkreśliło, że zmianie nie uległy warunki zawartych przez powoda z Towarzystwem umów. Na dzień 3 września 2012 r. wartość rachunku powoda wynosiła ,60 zł, zaś suma wpłaconych na ten dzień składek opiewała na kwotę zł. Umowa wiążąca strony wygasła 2 października 2013 r. W związku z wygaśnięciem umowy ubezpieczenia strona pozwana ustaliła, że na dzień 7 października 2013 r. na rachunku ubezpieczonego zgromadzono składki na kwotę zł, zaś wartość subkonta składek regularnych powoda wynosiła ,28 zł. Powód w uprzednio prowadzonym postępowaniu sądowym domagał się zwrotu kwoty ,28 zł zatrzymanej jako opłata likwidacyjna przez pozwaną w dacie rozwiązania umowy i na mocy wyroku sądu kwotę taką otrzymał w całości. Przy tak poczynionych ustaleniach faktycznych Sąd Rejonowy zważył, że powództwo nie zasługiwało na uwzględnienie. Sąd I instancji wskazał, że okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia były w sprawie w zasadzie bezsporne. W szczególności poza sporem pozostawało, że strony zawarły umowę ubezpieczenia na warunkach wynikających z załączonych do pozwu OWU, że do wygaśnięcia umowy doszło w październiku 2013 r. oraz, że ze świadczenia podlegającego wypłacie na rzecz powoda strona pozwana pobrała opłatę likwidacyjną w wysokości wszystkich zgromadzonych na subkoncie powoda środków, a opiewających łącznie na kwotę ,28 zł. Sąd podkreślił, że powód nie dochodził zwrotu opłaty likwidacyjnej we wskazanej wyżej wysokości, choć tak zdaje się, błędnie, zrozumiała żądanie pozwu strona pozwana, lecz - jak wynikało z treści samego pozwu, a nadto z wyrażonego na rozprawie w dniu 30 czerwca 2015 r. stanowiska powoda - naprawienia szkody w związku z nieuczciwymi praktykami rynkowymi, których dopuścić się miała względem niego strona pozwana. Dla uzasadnienia wysuwanych żądań wskazywał powód, iż owa nieuczciwa praktyka strony pozwanej polegała na zaniechaniu przez nią poinformowania powoda o tym, iż w łączącej go z pozwanym towarzystwem umowie ubezpieczenia postanowienia tyczące się opłaty likwidacyjnej uznane zostały za niedozwolone, a jako takie powoda nie wiążą, dając mu tym samym możliwość bezkosztowego wypowiedzenia umowy ubezpieczenia. Zaniechanie przekazania powodowi powyższej informacji przez stronę pozwaną wprowadziło powoda w błąd. W sytuacji bowiem powzięcia przez niego we właściwym czasie informacji o możliwości wypowiedzenia umowy ubezpieczenia bez finansowych konsekwencji, zdecydowałby się na wcześniejsze jej wypowiedzenie, a co za tym idzie i nie lokowanie dalszych środków w oferowany przez stronę pozwaną produkt. Sąd Rejonowy powołując postanowienia art. 12 ustawy ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy z dnia r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz.U. z 2007r., nr 171, poz z późn. zm.) wskazał, że w razie dokonania nieuczciwej praktyki rynkowej konsument, którego interes został zagrożony lub naruszony, może żądać m.in. usunięcia skutków tej praktyki (art. 12 ust. 1 pkt 2) lub też naprawienia wyrządzonej szkody na zasadach ogólnych, w szczególności może żądać unieważnienia umowy z obowiązkiem wzajemnego zwrotu świadczeń oraz zwrotu przez przedsiębiorcę kosztów Strona 47

48 związanych z nabyciem produktu. Po myśli art. 2 pkt 4 ustawy przez praktykę rynkową rozumieć należy zarówno działanie, jak i zaniechanie przedsiębiorcy, sposób postępowania, oświadczenie lub informację handlową, w szczególności reklamę i marketing, bezpośrednio związane z promocją lub nabyciem produktu przez konsumenta. Przy tym praktyka rynkowa stosowana przez przedsiębiorców wobec konsumentów jest nieuczciwa wówczas, gdy jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu (art. 4 ust. 1 ustawy). Za nieuczciwą praktykę rynkową uznaje się w szczególności praktykę rynkową wprowadzającą w błąd oraz agresywną praktykę rynkową, a także stosowanie sprzecznego z prawem kodeksu dobrych praktyk. Przy tym te już praktyki nie podlegają ocenie w świetle przesłanek określonych w ust. 1 (art. 4 ust. 2 cyt. ustawy). Praktykę rynkową uznaje się za działanie wprowadzające w błąd, jeżeli działanie to w jakikolwiek sposób powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął (art. 5 ust. 1 ustawy). Działaniem wprowadzającym w błąd może być w szczególności rozpowszechnianie nieprawdziwych informacji (pkt 1 ust. 2 art. 5 ustawy) i może ono dotyczyć m.in. cech produktu, obowiązków przedsiębiorcy związanych z produktem, praw konsumenta, w szczególności do odstąpienia od umowy (pkt 2-4 ust. 3 art. 5 ustawy). Noszące cechy nieuczciwej praktyki rynkowej wprowadzającej w błąd zaniechanie z kolei ma miejsce wtedy jeżeli w danej praktyce rynkowej pomijane są istotne informacje potrzebne przeciętnemu konsumentowi do podjęcia decyzji dotyczącej umowy i tym samym powoduje to lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął (art. 6 ust. 1 ustawy). I tak, wprowadzającym w błąd zaniechaniem może być w szczególności zatajenie, nieprzekazanie w sposób jasny, jednoznaczny lub we właściwym czasie istotnych informacji dotyczących produktu (pkt 1 ust. 3 art. 6 ustawy). Jak wynika przy tym z definicji legalnej zawartej w przywołanej regulacji ustawowej za decyzję dotyczącą umowy należy rozumieć podejmowaną przez konsumenta decyzję co do tego czy, w jaki sposób i na jakich warunkach dokona zakupu, zapłaci za produkt w całości lub w części, zatrzyma produkt, rozporządzi nim lub wykona uprawnienie umowne związane z produktem, bez względu na to, czy konsument postanowi dokonać określonej czynności, czy też powstrzymać się od jej dokonania (art. 2 pkt 7 ustawy). W ocenie Sądu Rejonowego co do zasady powód miał rację twierdząc, iż strona pozwana dopuściła się względem niego czynu nieuczciwej praktyki rynkowej w rozumieniu art. 6 ust. 1 ustawy, a mianowicie zaniechania wprowadzającego w błąd. Decyzją z dnia 15 października 2014 r. nr (...) Prezes UOKiK, a którą powód przywoływał także w pozwie, za nieuczciwą praktykę rynkową naruszającą zbiorowe interesy konsumentów uznano przy tym działanie polegające na wprowadzeniu nowych zasad pobierania opłat likwidacyjnych na podstawie uchwały strony pozwanej, a co zdaniem Prezesa UOKiK mogło wyczerpywać treść art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Z twierdzeń pozwu wynikało jednak, iż czynu nieuczciwej praktyki rynkowej powód upatrywał nie tyle w podjęciu owej uchwały przez pozwaną, co w zaniechaniu polegającym na niepoinformowaniu go o abuzywności postanowień umownych przewidujących pobieranie opłaty likwidacyjnej i tym samym możliwości bezkosztowego rozwiązania umowy. Takie zaniechanie, zdaniem Sądu, nosi znamiona nieuczciwej praktyki rynkowej w rozumieniu art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r., a mianowicie wyraża się w nieprzekazaniu konsumentowi wszystkich informacji potrzebnych do podjęcia decyzji, przez co przedsiębiorca powoduje lub może powodować, że konsument podejmuje decyzję (także rozumianą jako odstąpienie od podjęcia określonych działań w związku z umową), a jakiej inaczej by nie podjął. Zdaniem Sądu I instancji co do zasady można zgodzić się z przedstawionym przez powoda sposobem rozumowania, iż gdyby pozwana przekazała mu pełną, rzetelną informację, a więc także i tą dotyczącą możliwości bezkosztowego rozwiązania umowy wobec abuzywności postanowień o opłacie likwidacyjnej (a o czym musiała mieć wiedzę najpóźniej właśnie w dniu 03 września 2012 r. kiedy wprowadziła w miejsce abuzywnych postanowień nowe zasady naliczania tej opłaty mocą uchwały zarządu), to powód miałby możliwość podjęcia świadomie decyzji czy przy umowie trwać, tj. dalej lokować środki u pozwanej, czy też z tejże umowy się wycofać nie tracąc środków dotychczas już zgromadzonych. Sąd podkreślił, że powód twierdził, iż umowę kontynuował tylko dlatego właśnie, że strona pozwana wprowadziła go w błąd poprzez niepoinformowanie o Strona 48

49 możliwości bezkosztowego wypowiedzenia umowy (vide: str. 7 i 12 verte pozwu i odpowiednio k. 5 i 7 verte akt sprawy). Sąd Rejonowy zważył, że co do zasady tej treści twierdzenia pozwu były wystarczające dla wykazania czynu nieuczciwej praktyki rynkowej po stronie pozwanej, a to uwagi na odwrócony ciężar dowodu wynikający z art. 13 ustawy. Regulacja ta ma, zdaniem Sądu, na celu ułatwić dochodzenie roszczeń konsumentowi. Jako że spór toczy się na gruncie ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, to na stronie pozwanej, jako przedsiębiorcy, któremu zarzucono stosowanie nieuczciwej praktyki rynkowej wprowadzającej w błąd właśnie, spoczywał zatem ciężar udowodnienia, że dana praktyka rynkowa nie stanowiła w istocie praktyki nieuczciwej, która spowodowała lub mogła spowodować podjęcie przez powoda decyzji, a której inaczej by nie podjął, a to w tym konkretnym przypadku dotyczącej trwania w stosunku zobowiązaniowym, mimo możliwości bezkosztowego z niego wystąpienia, o której to możliwości powód wszak nie miał wiedzy. W ocenie Sądu Rejonowego strona pozwana ciężarowi dowodu wynikającemu z art. 13 ustawy nie podołała. Nie dość bowiem, że nie zgłosiła żadnych w tym zakresie wniosków dowodowych, to nawet nie podniosła jakichkolwiek zarzutów zmierzających do wykazania, iż zarzucana jej przez powoda praktyka nie była nieuczciwą albo, że to nie ta praktyka właśnie wpłynęła na podjęcie przez powoda decyzji o kontynuacji umowy, a co za tym idzie, iż nie przysługuje powodowi co do zasady w związku z zaniechaniem pozwanej jakiekolwiek roszczenie. Z uwagi na brak inicjatywy dowodowej strony pozwanej, należało w związku z tym przyjąć, że wykazał powód, iż co do zasady zarzucana przez niego pozwanemu towarzystwu praktyka rynkowa miała charakter nieuczciwy oraz, a co szczególnie istotne, iż to właśnie ta praktyka, czyli zaniechanie przekazania powodowi istotnych informacji, było powodem, dla którego kontynuował on umowę, a przez co w dalszym ciągu lokował u strony pozwanej środki, których zwrotu żąda w obecnym postępowaniu. Zdaniem Sądu I instancji z uwagi na bierną postawę strony pozwanej w tym zakresie i brak inicjatywy dowodowej zmierzającej do wykazania, iż w istocie decyzja powoda o kontynuacji umowy nie była wynikiem jej działań (a konkretnie zaniechań) należało w tym względzie oprzeć się na twierdzeniach pozwu, dając im wiarę skoro strona pozwana nie tylko nie wykazała, ale nawet nie twierdziła, iż było inaczej. W takiej sytuacji, zdaniem Sądu Rejonowego, należało ocenić czy żądanie powoda w takim kształcie, w jakim zgłoszone zostało w pozwie, zasługiwało na ochronę prawną. W ocenie Sądu I instancji na uwzględnienie nie mogło zasługiwać żądanie powoda oparte na przepisie art. 12 ust. 1 pkt 2 u.p.n.p.r., tj. żądanie usunięcia skutków nieuczciwej praktyki. W istocie powód żądał w niniejszym postępowaniu zwrotu wpłaconych składek, a jako podstawę prawną swego żądania wskazywał łącznie (a nie alternatywnie) art. 12 ust. 1 pkt 2 i 4 cyt. ustawy. Już choćby z uwagi na sposób formułowania przez powoda żądania pozwu oczywistym było, iż nie może ono znaleźć ochrony w oparciu o dwie różne podstawy prawne dotyczące wszak rożnych stanów faktycznych. To samo świadczenie nie może wszak być dochodzone i jako usunięcie skutków praktyki i jako naprawienie szkody, nie może wszak wyczerpywać dyspozycji dwóch różnych w istocie regulacji odnoszących się do dwóch różnych roszczeń. Sąd Rejonowy zważył, że to co powód nazywał żądaniem usunięcia skutków nieuczciwej praktyki, w istocie stanowiło żądanie zwrotu spełnionego świadczenia i już choćby z tej przyczyny jego żądanie nie mogło znaleźć ochrony prawnej na podstawie art. 12 ust. 1 pkt 2 ustawy z 2007 r. tym bardziej, iż roszczenie, o którym mowa w tym przepisie obejmuje w istocie żądanie od przedsiębiorcy przywrócenia stanu sprzed naruszenia praktyki rynkowej lub zagrożenia spowodowanego nieuczciwą praktyką, a zatem oznacza możliwość żądania od przedsiębiorcy czynnego zachowania mającego na celu usunięcie skutków stosowania nieuczciwej praktyki, której stosowania już zaprzestał. Jego celem jest wyłącznie przywrócenie stanu sprzed naruszenia lub zagrożenia spowodowanego czynem niedozwolonym. Celem wskazanego roszczenia jest wyeliminowanie niebezpieczeństwa powstania kolejnych naruszeń dzięki istnieniu możliwości żądania przez konsumenta oraz następnie orzeczenia przez sąd odpowiednich działań prewencyjnych. Sąd zważył, że w realiach sprawy, żądaniu powoda nie można było udzielić ochrony prawnej w oparciu o przywołaną regulację, skoro po pierwsze nie z niedozwolonym działaniem przedsiębiorcy wiązał powód swe roszczenie, którego skutki należałoby w ramach owego roszczenia ewentualnie wyeliminować, lecz z posiadającym cechy nieuczciwej praktyki rynkowej zaniechaniem, polegającym na niepoinformowaniu powoda przez stronę pozwaną o możliwości wypowiedzenia umowy ubezpieczenia Strona 49

50 bez konsekwencji finansowych. Skutków niepoinformowania powoda przez stronę pozwaną o możliwości bezkosztowego wypowiedzenia umowy ubezpieczenia właśnie, nie da się zaś już cofnąć, a co za tym idzie przywrócenie stanu sprzed owego naruszenia (czy też zagrożenia) jest w tym wypadku de facto niemożliwe. Po drugie skoro de facto powód żądał zwrotu spełnionego świadczenia to tak formułowane żądanie nie mogło być uznane za znajdujące podstawę prawną w przepisie art. 12 ust. 1 pkt 2 u.p.n.p.r. i na tej podstawie prawnej nie mogło także zostać uwzględnione. Sąd Rejonowy wskazał, że żądanie pozwu nie mogło być także uznane za uzasadnione w oparciu o drugą z przywołanych podstaw prawnych, a to na podstawie art. 12 ust. 1 pkt 4 u.p.n.p.r. Poza sporem pozostawało, iż powód żądał zwrotu już wpłaconych na rzecz pozwanej w ramach realizacji łączącej strony umowy składek, a zatem w istocie domagał się zwrotu spełnionego w wykonaniu umowy świadczenia. Zdaniem Sądu I instancji żądanie takie byłoby uzasadnianie o tyle tylko, gdyby jednocześnie z nim domagał się powód unieważnienia łączącej strony umowy, a czego bezsprzecznie nie żądał. Zwrot spełnionego świadczenia jest możliwy tylko wówczas, gdy stosunek prawny, na postawie którego było owo świadczenie spełnione, był nieważny od chwili jego powstania, a co w sporze między stronami nie miało miejsca, albo gdyby został on unieważniony, a z takim roszczeniem konsument może wystąpić w świetle przywołanej regulacji domagając się zwrotu świadczenia. Żądanie unieważnienia umowy jak wynika z brzmienia art. 12 ust. 1 pkt 4 u.p.n.p.r. jest przy tym z woli ustawodawcy szczególnym rodzajem roszczenia o naprawienie szkody. Ponadto Sąd wskazał, że gdyby roszczenia powoda ocenić jako roszczenia stricte odszkodowawczego, w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego, to także nie zasługiwałoby one na ochronę, bowiem to co powód nazywał szkodą, w istocie uszczerbkiem majątkowym w rozumieniu art. 361 k.c., do którego odsyłał art. 12 ust. 1 pkt 4 w części, w jakiej mowa o naprawieniu szkody, nie było. Powód domagał się do pozwanej zwrotu uiszczonych przez niego w ramach łączącej strony umowy ubezpieczenia, potwierdzonej polisą o oznaczeniu (...), składek. Przy czym chodziło o te składki, których powód nie odzyskał w ramach zwrotu zasądzonej na jego rzecz w innym postępowaniu opłaty likwidacyjnej. Do żądania naprawienia szkody, z jakim także może wystąpić konsument w oparciu o art. 12 ust. 1 pkt 4 u.p.n.p.r., zastosowanie znajdą wszak zasady ogólne w zakresie naprawienia szkody (art k.c.) oraz art. 415 k.c. dotyczący odpowiedzialności deliktowej. Roszczenie statuowane w art. 12 ust. 1 pkt 4 ustawy jako jedyne z roszczeń wymienionych w art. 12 ust. 1 ustawy ma zatem charakter odszkodowawczy. Odesłanie do zasad ogólnych dotyczących naprawienia szkody oznacza, iż w kwestii wystąpienia z roszczeniem o naprawienie szkody wyrządzonej nieuczciwą praktyką rynkową stosuje się przepisy kodeksu cywilnego dotyczące odpowiedzialności za czyny niedozwolone wraz z zasadami obowiązującymi w zakresie ustalenia odszkodowania. Uwzględnienie roszczenia o naprawienie szkody uzależnione jest zatem od wystąpienia przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej, do których w tym wypadku należeć będą: wystąpienie szkody o charakterze majątkowym lub niemajątkowym, zdarzenie, którego wystąpienie warunkuje odpowiedzialność (a którym w tym przypadku będzie to stosowana przez przedsiębiorcę nieuczciwa praktyka rynkowa), związek przyczynowy pomiędzy zdarzeniem wyrządzającym szkodę a zaistnieniem szkody i wreszcie wina po stronie sprawcy nieuczciwej praktyki rynkowej. U podstaw zatem wystąpienia przez konsumenta z roszczeniem o naprawienie szkody leży przede wszystkim uszczerbek majątkowy, jaki musi powstać po jego stronie, a którego wyrównania konsument się domaga w oparciu o przywołaną regulację. Ów uszczerbek może się przejawiać zarówno w postaci rzeczywistej szkody (damnum emergens) jak i utraconych korzyści (lucrum cessans). Z żądaniem odszkodowawczym rozumianym czy to jako damnum emergens czy to jako lucrum cessans bezsprzecznie jednak powód w niniejszym postępowaniu nie wystąpił. To, czego żądał, stanowiło w istocie zwrot spełnionego świadczenia. Dla zakwalifikowania tegoż żądania jako stricte odszkodowawczego, zabrakło zatem podstawowej przesłanki, tj. powstania uszczerbku w dobrach powoda wbrew jego woli. Wszak składki, jakie lokował u pozwanej, wpłacał dobrowolnie w ramach realizacji łączącej go z pozwaną umowy, a tym samym nie mogło ich świadczenie być uznane za szkodę jako taką, skoro ich zapłata nie stanowiła uszczerbku powstałego wbrew woli powoda. Zdaniem Sądu Rejonowego ocena zasadności żądania powoda jako zwrotu spełnionego świadczenia mogła być dokonywana zatem jedynie w ramach art. 12 ust. 1 pkt 4 p.n.p.r., ale z jednoczesnym zwrotem przedsiębiorcy kosztów związanych ze sprzedażą produktu i żądaniem Strona 50

51 unieważnienia umowy, a którego to żądania powód w niniejszym postępowaniu nie sformułował. Konstrukcja przepisu art. 12 ust. 1 pkt 4 ustawy nie pozostawia wszak wątpliwości, iż wraz z żądaniem zwrotu spełnionego świadczenia konsument, przy wykazaniu, iż doszło do popełnienia czynu polegającego na nieuczciwej praktyce rynkowej, może wystąpić tylko i wyłącznie przy jednoczesnym żądaniu unieważnienia umowy. Dopóty zatem, dopóki umowa nie została unieważniona, żądanie wzajemnego rozliczenia obejmującego świadczenia, które towarzyszyły zawartej umowie, nie może zostać uwzględnione. Sąd Rejonowy zważył, że dla uznania łączącej powoda z pozwanym towarzystwem umowy za nieważną w oparciu o art. 12 ust. 1 pkt 4 ustawy z 23 sierpnia 2007 r., koniecznym było przede wszystkim wystąpienie z takim właśnie żądaniem unieważnienia umowy, a czego bezsprzecznie powód nie uczynił. Zdaniem Sądu Rejonowego dopiero gdyby powód z takim żądaniem unieważnienia umowy wystąpił należałoby ocenić czy rzeczywista treść łączącej strony umowy może być unieważniona i w jakim zakresie i jakie owo unieważnienie może mieć przełożenie na żądanie zwrotu spełnionego świadczenia w postaci zapłaconych składek. Wysokość świadczenia w postaci niezwróconych powodowi przez stronę pozwaną składek pozostawała przy tym między stronami bezsporna. Powód twierdził, iż na dzień nieuczciwej praktyki rynkowej, a którą wiązał z uchwałą zarządu pozwanego towarzystwa z dnia 27 sierpnia 2012 r., która miała obowiązywać od dnia 03 września 2012 r., wartość jego subkonta u strony pozwanej wynosiła ,60 zł. Z kolei wartość wpłaconych przez niego na ten dzień składek opiewała na kwotę zł. Wartość zaś zgromadzonych na subkoncie powoda środków z chwili rozwiązania umowy wynosiła ,28 zł, wycenionych na dzień 7 października 2013 r., zaś wysokość wniesionych ogółem w trakcie umowy składek opiewała na kwotę zł. Sąd Rejonowy wskazał, że między dniem nieuczciwej praktyki a rozwiązaniem umowy wpłacił powód składki na kwotę zł, z czego na prowadzonym na jego rzecz subkoncie znajdowała się kwota 4 791,68 zł, którą odzyskał w postępowaniu, którego przedmiotem było roszczenie o zwrot pobranej opłaty likwidacyjnej. Pozostała do zwrotu kwota składek opiewała na sumę ,32 zł. Sposobu wyliczenia przez powoda żądanej przez niego kwoty strona pozwana w żaden sposób nie zakwestionowała. Sąd dalej wskazał, że wysokość środków zgromadzonych na subkoncie powoda i wpłaconych jako składki na dzień 07 października 2013 r. ( zł) wynikały z przedłożonych przez samą pozwaną dokumentów, a to potwierdzenia stanu rachunku z 27 kwietnia 2015 r. (k. 93) i potwierdzenia całkowitej wypłaty środków 12 lutego 2014 r. (k. 95). Natomiast wysokość tychże środków na dzień czynu nieuczonej konkurencji 03 września 2012 r. - tj. odpowiednio , 60 zł i zł, wynikała co prawda tylko z twierdzeń pozwu, jednakże mimo zakreślenia stronie pozwanej terminu 14 dni do przestawienia wyliczenia tych kwot także na dzień r., takiego wyliczenie nie zostało przedstawione, a co pozwoliło Sądowi przyjąć, iż wartości te podawane przez powoda - zostały przez stronę pozwaną przyznane (art. 230 k.p.c.). Zdaniem Sądu I instancji choć łącząca strony umowa ubezpieczenia uległa już rozwiązaniu, to jednak okoliczność ta nie stanowiła przeszkody do żądania unieważnienia umowy. Unieważnienie czynności prawnej wywołałoby wszak ten skutek, że czynność której unieważnienia się żąda, byłaby nieważna ex tunc, a zatem od samego początku. Taka zaś czynność nigdy nie mogłaby wywoływać skutków prawnych, a więc strony, które pierwotnie umową taką były związane, obowiązane byłyby do wzajemnego zwrotu wszystkiego, co w ramach takiego stosunku prawnego od siebie otrzymały, gdyż otrzymane nawzajem na podstawie nieważnej umowy świadczenia byłyby nienależne. Skoro jednak powód z żądaniem unieważnienia umowy w niniejszym postępowaniu nie wystąpił, nie sposób było jego żądania w przedmiocie zwrotu uiszczonych przez niego na rzecz strony pozwanej składek, a których nie odzyskał w ramach zasądzonej w innym postępowaniu opłaty likwidacyjnej, uwzględnić. Z tych przyczyn zdaniem Sądu Rejonowego powództwo nie zasługiwało na uwzględnienie. Orzeczenie o kosztach procesu Sąd I instancji oparł o przepis art. 98 k.p.c. Apelację od wyroku Sądu Rejonowego dla Wrocławia Śródmieścia we Wrocławiu wywiódł powód, zaskarżając go w całości. Powód zarzucił orzeczeniu Sądu I instancji: 1. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 12 ust.1 pkt 4 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym w zw. z art. 415 i 361 k.c. poprzez ich niezastosowanie, Strona 51

52 2. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 12 ust.1 pkt 4 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że żądanie powoda byłoby zasadne jedynie w przypadku jednoczesnego żądania unieważnienia umowy, 3. naruszenie prawa procesowego mające wpływ na treść zaskarżonego wyroku, tj. art. 321 k.p.c. poprzez nieuwzględnienie żądania powoda pomimo uznania podstawy faktycznej powództwa za zasadną. Przy tak sformułowanych zarzutach powód wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zasądzenie na swoją rzecz od strony pozwanej ,32 zł oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych a także o zwrot poniesionych kosztów postępowania apelacyjnego. W pisemnej odpowiedzi na apelację strona pozwana wniosła o jej oddalenie oraz o zasądzenie od powoda kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym. Sąd Okręgowy zważył, co następuje: Apelacja powoda nie zasługiwała na uwzględnienie. Sąd Okręgowy zważył, że postępowanie apelacyjne oparte jest na apelacji pełnej cum beneficio novorum, której istota polega na tym, że sąd drugiej instancji rozpoznaje sprawę ponownie, to znaczy jeszcze raz bada sprawę rozstrzygniętą przez sąd pierwszej instancji (zobacz: uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego, mająca moc zasady prawnej z 31 stycznia 2008 r. III CZP 49/2007 OSNC 2008/6 poz. 55). Sąd drugiej instancji, zachowując pełną swobodę jurysdykcyjną, ograniczoną jedynie granicami zaskarżenia, ma obowiązek merytorycznie rozpoznać sprawę, nie ograniczając się tylko do skontrolowania legalności orzeczenia wydanego przez sąd pierwszej instancji. Rozpoznając sprawę kontynuuje postępowanie rozpoczęte w sądzie pierwszej instancji. Jest również sądem, który przeprowadza - jeśli zachodzi konieczność - własne postępowanie dowodowe, w którym istnieje możliwość powtórzenia i uzupełnienia dowodów przeprowadzonych w sądzie pierwszej instancji oraz uwzględnienia nowych faktów i dowodów. Skoro istotą postępowania apelacyjnego jest merytoryczne sądzenie sprawy, to sąd drugiej instancji ma nie tylko uprawnienie, ale wręcz obowiązek rozważenia na nowo całego zebranego w sprawie materiału oraz dokonania jego własnej, samodzielnej i swobodnej oceny, w tym oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu przed sądami obu instancji. Realizując powyższe obowiązki Sąd Okręgowy po rozważeniu na nowo całego zebranego w sprawie materiału dokonał jego własnej, samodzielnej i swobodnej oceny, w konsekwencji czego uznał, że rozstrzygnięcie Sądu Rejonowego jest trafne. Sąd I instancji poczynił prawidłowe ustalenia faktyczne i w tym zakresie Sąd II instancji przyjął je za własne (art. 382 k.p.c.). Przechodząc do oceny podniesionych w apelacji zarzutów naruszenia przez Sąd I instancji norm prawa materialnego, należy wskazać, iż wykładnia postanowień art. 12 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 23 czerwca 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. z 2016 r., poz. 3) dokonana przez Sąd I instancji jest nie prawidłowa. Zgodnie z powołanym wyżej przepisem w razie dokonania nieuczciwej praktyki rynkowej konsument, którego interes został zagrożony lub naruszony, może żądać naprawienia wyrządzonej szkody na zasadach ogólnych, w szczególności żądania unieważnienia umowy z obowiązkiem wzajemnego zwrotu świadczeń oraz zwrotu przez przedsiębiorcę kosztów związanych z nabyciem produktu. Roszczenie o naprawienie wyrządzonej szkody wskazane w art. 12 ust. 1 pkt 4 ustawy ma charakter odszkodowawczy. Możliwość wystąpienia przez konsumenta z roszczeniem o naprawienie wyrządzonej szkody na zasadach ogólnych jest uwarunkowana wystąpieniem pewnych przesłanek. Należy zatem ustalić, jakie przesłanki pozwalają konsumentowi w razie dokonania nieuczciwej praktyki rynkowej na wystąpienie z roszczeniem o naprawienie wyrządzonej szkody. Należą do nich: 1) dokonanie nieuczciwej praktyki rynkowej, 2) wystąpienie szkody o charakterze majątkowym lub niemajątkowym, 3) zdarzenie, którego wystąpienie warunkuje odpowiedzialność, 4) związek przyczynowy pomiędzy zdarzeniem wyrządzającym szkodę a zaistnieniem szkody, 5) wina po stronie sprawcy nieuczciwej praktyki rynkowej. U podstaw wystąpienia z roszczeniem o naprawienie wyrządzonej szkody leży uszczerbek odniesiony przez poszkodowanego. Uszczerbek powstały w dobrach konsumenta na skutek dokonania przez przedsiębiorcę nieuczciwej praktyki rynkowej obejmuje zarówno szkodę o charakterze majątkowym, jak i niemajątkowym. Wyrządzenie szkody w majątku poszkodowanego konsumenta może przedstawiać się jako rzeczywista szkoda ( damnum emergens) lub jako utrata spodziewanych Strona 52

53 korzyści ( lucrum cessans ). Podmiot zobowiązany do naprawienia szkody jest odpowiedzialny tylko za normalne następstwa swego działania lub zaniechania, z którego powodu powstała szkoda (art k.c.). Należy zauważyć, że ustawodawca wprowadził do przepisów ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym szczególną formę naprawienia szkody w postaci żądania unieważnienia umowy. Jego zakresem objęto żądanie przez konsumenta unieważnienia umowy powiązane z wzajemnymi rozliczeniami stron umowy. Naprawienie szkody wyrządzonej konsumentowi przez stosowaną praktykę rynkową może zatem przejawiać się jako: 1) naprawienie szkody na zasadach ogólnych (mieszczące się w ramach roszczenia o naprawienie wyrządzonej szkody) oraz 2) szczególna postać naprawienia szkody w postaci żądania unieważnienia umowy wraz z dokonaniem wzajemnych rozliczeń pomiędzy przedsiębiorcą a konsumentem. Ustawodawca dokonał tym samym uszczegółowienia roszczenia o naprawienie szkody wskazując, czego może się domagać konsument występujący z roszczeniem o naprawienie szkody powstałej wskutek stosowania nieuczciwej praktyki rynkowej. Zatem za szczególną postać naprawienia wyrządzonej przez przedsiębiorcę na skutek stosowania nieuczciwej praktyki rynkowej szkody należy uznać możliwość żądania unieważnienia zawartej umowy, która została połączona z określonymi, wzajemnymi rozliczeniami pomiędzy przedsiębiorcą a konsumentem. Wskazane wzajemne rozliczenia obejmują świadczenia, które towarzyszyły zawartej umowie. Mieści się w nich wzajemny zwrot świadczeń (przez przedsiębiorcę i konsumenta) oraz zwrot przez przedsiębiorcę kosztów poniesionych przez konsumenta w związku z nabyciem produktu. Ustawodawca oprócz odesłania do zasad ogólnych odpowiedzialności za wyrządzenie szkody umożliwia konsumentowi wystąpienie ze ściśle określonym żądaniem naprawienia szkody obejmującym żądanie unieważnienia umowy z obowiązkiem wzajemnego zwrotu świadczeń oraz zwrotu przez przedsiębiorcę kosztów związanych z nabyciem produktu (szerzej patrz Komentarz do art. 12 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, Małgorzata Sieradzka, Oficyna 2008). W niniejszej sprawie powód domagał się zapłaty odszkodowania za szkodę związaną z nie poinformowaniem go o uznaniu za abuzywne postanowień umowy dotyczących pobieranych opłat likwidacyjnych. Powód jako podstawę prawną swojego żądania wskazał art. 12 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 415 k.c., domagając się naprawienia szkody na zasadach ogólnych. Oznacza to, że na podstawie powołanego wyżej przepisu powód mógł dochodzić od strony pozwanej zapłaty odszkodowania, bez konieczności formułowania swojego roszczenia jako unieważnienia umowy z obowiązkiem wzajemnego zwrotu świadczeń oraz zwrotu przez przedsiębiorcę kosztów związanych z nabyciem produktu. Stąd stanowisko Sądu I instancji wskazujące, iż powództwo nie mogło zostać uwzględnione wobec źle sformułowanego żądania nie jest prawidłowe. Jeszcze raz należy wskazać, że powód mógł domagać się zapłaty na odszkodowania na zasadach ogólnych, a więc na podstawie art. 415 k.c. w związku z art. 12 ust. 1 pkt 4 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Nie oznacza to jednak, że roszczenie powoda zasługiwało na uwzględnienie. Jak wskazano wyżej do tego, aby roszczenie powoda mogło zostać uwzględnione niezbędne było wykazanie dokonanie nieuczciwej praktyki rynkowej przez stronę pozwaną, wystąpienie szkody, zdarzenia, które warunkuje odpowiedzialność, związku przyczynowego pomiędzy zdarzeniem wyrządzającym szkodę a zaistnieniem szkody oraz winy po stronie sprawcy nieuczciwej praktyki rynkowej. Na powodzie ciążył obowiązek wykazania w pierwszej kolejności istnienia nieuczciwej praktyki rynkowej strony pozwanej. W tym celu powód zarzucał stronie pozwanej, iż dopuściła się czynu polegającego na zaniechaniu wprowadzającym w błąd poprzez nie poinformowanie o uznania za abuzywne postanowień dotyczących pobieranych opłat likwidacyjnych. Sąd I instancji przyjął za powodem, że nie udzielenie powodowi powyższych informacji stanowi czyn nieuczciwej praktyki rynkowej, o której jest mowa w art. 6 ust. 1 ustawy. Sąd Okręgowy podziela powyższe stanowisko. Należy bowiem zauważyć, że zgodnie z art. 6 ust. 1, 2 i 3 ustawy praktykę rynkową uznaje się za zaniechanie wprowadzające w błąd, jeżeli pomija istotne informacje potrzebne przeciętnemu konsumentowi do podjęcia decyzji dotyczącej umowy i tym samym powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. W razie wątpliwości za istotne informacje, o których mowa w ust. 1, uważa się informacje, które przedsiębiorca stosujący praktykę rynkową jest obowiązany podać konsumentom na podstawie odrębnych przepisów. Wprowadzającym w błąd zaniechaniem Strona 53

54 może być w szczególności zatajenie lub nieprzekazanie w sposób jasny, jednoznaczny lub we właściwym czasie istotnych informacji dotyczących produktu; nieujawnienie handlowego celu praktyki, jeżeli nie wynika on jednoznacznie z okoliczności i jeżeli powoduje to lub może spowodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. Praktykę rynkową uznaje się za zaniechanie wprowadzające w błąd, jeżeli pomija istotne informacje potrzebne przeciętnemu konsumentowi do podjęcia decyzji dotyczącej umowy i tym samym powoduje lub może powodować podjęcie decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. O zaniechaniu można mówić jedynie w sytuacji, gdy da się skonstruować obowiązek dostarczenia informacji o określonych cechach produktu lub umowie (P. Machnikowski, Uwagi..., s. 223; M. Nestorowicz, Adekwatny związek przyczynowy jako przesłanka odpowiedzialności cywilnej w świetle orzecznictwa sądowego, w: Prawo prywatne czasu przemian. Księga pamiątkowa dedykowana prof. S. Sołtysińskiemu, red. A. Nowicka, Poznań 2005, s. 194). Dla postawienia zarzutu zaniechania musi więc istnieć obowiązek działania, który może wynikać z różnych źródeł: z przepisu prawnego, z zasad wykonywania zawodu, a także z umowy. Przeważnie powinności w zakresie oznaczania wynikają z przepisów prawa publicznego. Ich niewypełnienie wywołuje sankcje administracyjne, niekiedy karne, a niezależnie od nich w określonych sytuacjach sankcje cywilnoprawne. W tym miejscu należy zauważyć, że zgodnie z art. 13 ustawy ciężar dowodu, że dana praktyka rynkowa nie stanowi nieuczciwej praktyki wprowadzającej w błąd spoczywa na przedsiębiorcy, któremu zarzuca się stosowanie nieuczciwej praktyki rynkowej. Powyższa norma prawna dotyczy stosowania nieuczciwej praktyki rynkowej wprowadzającej w błąd. Wówczas ciężar udowodnienia, że nie stanowi ona takiej praktyki spoczywa na przedsiębiorcy. W niniejszej sprawie strona pozwana nie podjęła próby wykazania przed Sądem Rejonowym, iż zarzucane przez powoda zaniechanie wprowadzające w błąd nie stanowi czynu nieuczciwej praktyki rynkowej. Tymczasem zgodnie z powołaną normą prawną, to na przedsiębiorcy ciąży obowiązek wykazania, że dana praktyka nie stanowi nieuczciwej praktyki rynkowej. Zauważyć trzeba, że Sąd Okręgowy nie podzielił stanowiska strony pozwanej dotyczącej braku podstaw do nałożenia na nią obowiązku informowania klientów o tym, że dane postanowienie umowne nie obowiązuje na skutek uznania za abuzywne. Wskazać bowiem trzeba, że z akt sprawy wynika, iż strona pozwana podjęła akcję informowania klientów o nowych postanowieniach wynikających z uchwały jej zarządu, które miały zastąpić dotychczasowe postanowienia dotyczące opłat likwidacyjnych uznanych za abuzywne. Skoro sama strona pozwana uznała, że jest obowiązana zawiadomić klientów o nowych zasadach ustalania opłat likwidacyjnych, to tym bardziej należy uznać, że obowiązana była zawiadomić o utracie mocy obowiązującej tych postanowień. Jeśli zaś tego nie uczyniła, to znaczy, że jej zaniechanie wyczerpuje dyspozycję postanowień art. 6 ust. 1 ustawy. To zaś umożliwia konsumentom dochodzenia przysługujących im roszczeń na podstawie art. 12 ust. 1 ustawy. W realiach sprawy nie sposób jednak uznać, że roszczenie powoda mogło zostać uwzględnione. Co do zasady można by przyjąć, że roszczenie o zapłatę odszkodowania mogło przysługiwać powodowi. Jednak jak wynika z akt sprawy powód żądał zapłaty odszkodowania na zasadach ogólnych. Oznacza to, że obowiązany był do wykazania wszystkich niezbędnych przesłanek warunkujących odpowiedzialność strony pozwanej, a więc istnienia szkody, zdarzenia wywołującego szkodę i związku przyczynowego między tym zdarzeniem a szkodą. Na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania przed Sądem I instancji, przyjętym za własny przez Sąd Okręgowy, nie można uznać, że powód udowodnił swoje roszczenie. Istotne jest, że polisa z której powód wywodzi swoje roszczenia, nie stanowiła jedynej umowy zawartej ze stroną pozwaną. Jak wynika z akt sprawy powód ze stroną pozwaną zawarł jeszcze dwie inne umowy. Z tego względu nie można powoda uznać, że zwykłego konsumenta. Wskazać bowiem trzeba, że zgodnie z ustawą o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym ustawa definiując pojęcie przeciętnego konsumenta, rozumie konsumenta, który jest dostatecznie dobrze poinformowany, uważny i ostrożny; oceny dokonuje się z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych, językowych i przynależności danego konsumenta do szczególnej grupy konsumentów, przez którą rozumie się dającą się jednoznacznie zidentyfikować grupę konsumentów, szczególnie podatną na oddziaływanie praktyki rynkowej lub na produkt, którego praktyka rynkowa dotyczy, ze względu na szczególne cechy, takie jak wiek, niepełnosprawność fizyczna lub umysłowa. Skoro powód miał już w dacie zawarcia Strona 54

55 przedmiotowej umowy zawarte wcześniej dwa inne kontrakty ze stroną pozwaną, współpracował w tym zakresie z agentem, to nie może być tak samo traktowany jak osoba, która zawiera po raz pierwszy umowę z towarzystwem ubezpieczeniowym. Istotne jest przy tym, że umowa miała charakter inwestycyjny, i co się z tym wiąże istnieje zawsze ryzyko, że nie przyniesie zamierzonego zysku. O tym był zaś powód poinformowany, gdyż wynika to z Regulaminu Funduszy (...)oraz z wniosku złożonego przez powoda o zawarcie umowy ubezpieczenia na życie z ubezpieczeniowym funduszem kapitałowym. Z tego względu oceniając zasadność roszczenia powoda należało mieć na uwadze, iż to on był obowiązany do wykazania dat początkowej i końcowej istnienia obawy utraty całości zgromadzonych środków w związku z pobieraniem przez zakład ubezpieczeń opłaty likwidacyjnej. Powód w tym zakresie wskazywał na dzień 3 września 2012 r. Należy jednak zauważyć, że z samych twierdzeń pozwu wynika, że stan rachunku na dzień 3 września 2012 r. wynosił ,60 zł, przy sumie wpłaconych składek w wysokości zł. Nie można w związku z tym zasadnie twierdzić, że już w tym dniu u powoda powstał stan obawy utraty całości zgromadzonych środków w ramach łączącej strony umowy, zwłaszcza, jak wskazano wcześniej, w sytuacji gdy przedmiotem umowy było m.in. długoterminowe gromadzenie środków finansowych przez nabywanie jednostek uczestnictwa, a więc cel inwestycyjny. Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego nie sposób jest zasadnie przyjąć, że stan zagrożenia u powoda powstał w dniu 3 września 2012 r. Nie wynika to ze zgromadzonego materiału dowodowego, w tym z przesłuchania powoda. Zauważyć w tym miejscu trzeba, że zeznania złożone przez powoda były bardzo lakoniczne. Powód nie potrafił wyjaśnić w jaki sposób ustalił szkodę i co nią jest, oprócz wskazania, że utraciło dla niego sens ekonomiczny dalsze kontynuowanie umowy. Powód nie wykazał przy tym, że kontynuował umowę jedynie z obawy na obciążenie go opłatą likwidacyjną. Skoro zaś powód domagał się odszkodowania na zasadach ogólnych, powinien udowodnić, że dalsze trwanie umowy z powodowane było wyłącznie obawą obciążenia go opłatą likwidacyjną. Aby powyższe okoliczności wykazać, powód obowiązany był, zgodnie z art. 6 k.c., przedstawić dowody pozwalające na ustalenie okresu trwania stanu obawy utraty środków zgromadzonych na rachunku na skutek obciążenia opłatą likwidacyjną. Tego zaś nie uczynił, co powoduje, że nie wykazał wysokości poniesionej szkody. Z tego względu należało uznać, iż rozstrzygnięcie Sądu Rejonowego, jest prawidłowe. W konsekwencji nie zasadne były zarzuty apelującego powoda dotyczące naruszenia przez Sąd I instancji norm prawa materialnego to jest art. 12 ust. 1 pkt. 4 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym w związku z art. 415 k.c. i art. 361 k.c. Na zakończenie należy zauważyć, że Sąd I instancji nie naruszył w zaskarżonym wyroku art. 321 k.p.c. Sąd Odwoławczy zważył, zakres wyrokowania określony jest zakresem żądania, jakie ostatecznie było podtrzymywane przed zamknięciem rozprawy. Zakaz wyjścia ponad żądanie dotyczy roszczenia zarówno w sensie ilościowym, jak i jakościowym. Oznacza to, że sąd również nie może wyjść poza wskazywaną przez powoda podstawę faktyczną, to jest okoliczności faktyczne wskazywane przez powoda do zamknięcia rozprawy przed sądem I instancji (z uwzględnieniem prekluzji dowodowej i ograniczeń zmiany powództwa w niektórych postępowaniach odrębnych), a niekiedy również przed sądem II instancji (w zakresie, w jakim dopuszczalna jest zmiana powództwa w postępowaniu apelacyjnym i z poszanowaniem reguły wynikającej z art. 381 k.p.c.). W niniejszej sprawie żądanie pozwu dotyczyło zapłaty odszkodowania. Brak jest podstaw do uznania, że roszczenie zostało sformułowane niedokładnie, w sposób budzący wątpliwości. Z tego względu uwzględnienie powództwa przez Sąd jako żądanie unieważnienia umowy wraz z wzajemnymi rozliczeniami stron stanowiłoby wyjście ponad żądanie pozwu. Pamiętać trzeba, że przepis art. 321 k.p.c. wyraża kardynalną zasadę wyrokowania dotyczącą przedmiotu orzekania, według której sąd związany jest żądaniem zgłoszonym przez powoda w powództwie ( ne eat iudex ultra petita partium), a więc nie może wbrew żądaniu pozwu zasądzić czegoś jakościowo innego albo w większym rozmiarze lub uwzględnić powództwo na innej podstawie faktycznej niż wskazana przez powoda (patrz wyrok Sądu Najwyższego z 8 października 2015 r., I UK 452/14, Lex nr ). Z tych przyczyn Sąd Okręgowy nie uznał za uzasadniony zarzut naruszenia przez Sąd I instancji w zaskarżonym wyroku przepisu art k.p.c. Strona 55

56 Reasumując należy stwierdzić, że zaskarżony wyrok odpowiada prawu, a tym samym apelacja powoda podlegała oddaleniu na podstawie art. 385 k.p.c., o czym orzeczono w pkt I sentencji wyroku. Orzeczenie o kosztach postępowania apelacyjnego znajduje uzasadnienie w art. 98 i 99 k.p.c. w związku z 12 ust. 1 pkt 1 i 6 pkt. 5 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu w związku z 21 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804). Apelacja powoda nie zasługiwała na uwzględnienie. Z tego względu powód obowiązany jest zwrócić stronie pozwanej poniesione przez nią koszty postępowania apelacyjnego, na które składa się wynagrodzenie jej pełnomocnika (1 200 zł). Kierując się powyższymi względami Sąd Okręgowy działając na podstawie powołanych wyżej przepisów w związku z art k.p.c., orzekł jak pkt II wyroku. 5. Sygn. akt IV Ka 37/16 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia r. Sąd Okręgowy w Poznaniu w IV Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie: Przewodniczący; SSO Leszek Matuszewski po rozpoznaniu w dniu r. sprawy T. O. obwinionego z art. 114 ust1 ustawy z dnia r o ochronie konkurencji i konsumentów, na skutek apelacji wniesionej przez oskarżyciela posiłkowego od wyroku Sądu Rejonowego w Złotowie z dnia r., sygn. akt IIW 900/15 uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi Rejonowemu w Złotowie do ponownego rozpoznania UZASADNIENIE Sąd Rejonowy w Złotowie, wyrokiem z dnia 10 listopada 2015 roku, sygn.. akt II W 900/15 uniewinnił obwinionego T. O. od zarzutu, że prowadząc przedsiębiorstwo (...) będąc zobowiązany w terminie 14 dni w okresie od dnia 6 marca do dnia 30 marca 2015 roku nie udzielił wyjaśnień na pismo (...) Powiatowemu Rzecznikowi Konsumentów w Z., tj. od wykroczenia z art. 114 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Z powyższym wyrokiem nie zgodził się oskarżyciel posiłkowy Powiatowy Rzecznik Konsumentów, składając apelację. Skarżący zarzucił Sądowi I instancji błędną wykładnię przepisu art. 114 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16 lutego 2007 roku. Autor apelacji wniósł o uchylenie wyroku Sądu Rejonowego w Złotowie z dnia 10 listopada 2015 roku do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu. Sąd Okręgowy zważył, co następuje: Apelacja oskarżyciela zasługuje na uwzględnienie, skutkując uchyleniem zaskarżonego wyroku i przekazaniem sprawy Sądowi Rejonowemu w Złotowie do ponownego rozpoznania. Sąd odwoławczy nie podziela stanowiska Sądu I instancji, jak i poglądów wyrażonych w opracowaniach M. R. Komentarz do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów LEX, M. K.-B.. Komentarz do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów red. T. S.,s. 430, R. Z. Karnoprawna ochrona konkurencji w: Studia Prawa Prywatnego, że zakres zastosowania przepisu art. 114 ust.1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16 lutego 2007 roku ( zwanej dalej: ustawą) wyklucza możliwość pociągnięcia prezesa spółki z ograniczoną odpowiedzialności karnej za popełnienie wykroczenia z art. 114 ust.1 ustawy. Sąd Rejonowy ma rację, że nie można pociągać do odpowiedzialności karnej osób prawnych. Jednakże w realiach niniejszej sprawy nie przemawia to za uniewinnieniem przedstawiciela osoby prawnej- prezesa spółki z ograniczoną odpowiedzialnością od winy. Wykładnia przepisów tej ustawy prowadzi do wniosku, że odpowiedzialność za zarzucane wykroczenia może ponosić nie tylko przedsiębiorca-osoba fizyczna, ale osoba zobowiązana do działaj w imieniu przedsiębiorcy i to Strona 56

57 niezależnie od tego, czy przedsiębiorcą jest osobą prawna, czy też nie. Sąd Okręgowy przypomina, że czyn zabroniony zarzucony podsądnemu popełnia ten tylko, kto ( a nie tylko przedsiębiorca), wbrew przepisowi art. 42 ust. 4 ustawy, narusza obowiązek udzielenia rzecznikowi konsumentów wyjaśnień i informacji będących przedmiotem wystąpienia rzecznika lub obowiązek ustosunkowania się do uwag i opinii rzecznika Zdaniem Sądu Okręgowego do adresatów normy sankcjonowanej zakazującej nieudzielania informacji Rzecznikowi Praw Konsumenta należy zaliczyć wszelkie upoważnione osoby wykonujące obowiązki w imieniu przedsiębiorcy. Należy podkreślić, że prawodawca nie ograniczył tych podmiotów poprzez wskazanie, że odpowiedzialność karną na podstawie ma ponosić jedynie przedsiębiorca-osobę fizyczną, czy inny oznaczony podmiot ( jak, np. w przepisie art. 586 k.s.h.). W przepisie art. 114 ust. 1 ustawy posłużono się zaimkiem osobowym kto, który oznacza każdego człowieka zdolnego do ponoszenia odpowiedzialności karnej. Precyzyjne zrekonstruowanie okoliczności, w jakich wskazany człowiek może ponosić odpowiedzialność z uwagi na zaniechanie opisanego obowiązku wymaga uwzględnienia przepisu art.42 ust.4.ustawy. Stosownie do jego treści przedsiębiorca, do którego zwrócił się rzecznik konsumentów, działając na podstawie ust. 1 pkt 3 ustawy, jest obowiązany udzielić rzecznikowi wyjaśnień i informacji będących przedmiotem wystąpienia oraz ustosunkować się do uwag i opinii rzecznika. Autor apelacji słusznie podkreślił, że przedsiębiorcą jest także osoba prawna, a zatem spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Powiązanie treści obu przepisów prowadzi do wniosku, że przepis art. 114 ust. 1 ustawy ustanawia regułę, że każdy człowiek- zobowiązany do działania w tym zakresie imieniu przedsiębiorcy - może być podmiotem wykroczenia polegającego na nieudzieleniu wyjaśnień Rzecznikowi Praw Konsumenta., art.42 ust. 4 ustawy doprecyzowuje, że niezłożenie wyjaśnień i informacji stanowi zlekceważenie wezwania wystosowanego do przedsiębiorcy przez rzecznika konsumentów. Nie ma racjonalnych powodów, żeby pojęcie przedsiębiorcy zawężać tylko do osoby fizycznej. Czynności wobec innych podmiotów w imieniu przedsiębiorcy- osoby prawnej podejmują uprawnione osoby i to one są adresatami wezwania, o którym mowa w przepisie art. 42 ust. 4 ustawy. Zdaniem Sądu Okręgowego, podmiotem rzeczonego przepisu jest zatem każda osoba upoważniona do działania w imieniu przedsiębiorcy, która zaniechała udzielenia informacji przez przedsiębiorcę. W zależności od formy, w jakiej funkcjonuje przedsiębiorstwo, może być to przedstawiciel spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, akcyjnej, czy przedsiębiorca będąca osobą fizyczną. W realiach przedmiotowej sprawy, prezes zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością jest osobą, która z mocy ustawy jest uprawniona do prowadzenia spraw spółki. Stosownie do przepisu art. Art k.sh.. prawo członka zarządu do prowadzenia spraw spółki i jej reprezentowania dotyczy wszystkich czynności sądowych i pozasądowych spółki. (podobnie W. Kotowski i B. Kurzępa w komentarzu Wykroczenia pozakodeksowe. Komentarz. Warszawa 2008, s. 488). Za taką wykładnią wskazanych przepisów przemawiają także względy celowościowe. Intencją ustawy jest przeciwdziałanie praktykom monopolistycznym i godzącym w interesy konsumentów, które podejmują wszyscy przedsiębiorcy, niezależnie od tego, czy są osobami prawnymi, czy też nie ( zob. art. 1 ustawy, K. K., Komentarz do art. 1 ustawy, LEX. Praktyki antykonkurencyjne, czy monopolistyczne są podejmowane głównie przez przedsiębiorców działających w formie osób prawnych. Podzielenie stanowisko przyjętego przez Sąd I instancji oznaczałoby, że przepis art. 114 ust. 1 ustawy nie znajdowałby zastosowania w wypadku nieudzielania informacji przez podmioty odgrywające istotną rolę na wolnym rynku i zdolne do podejmowania skutecznych działań przeciwko prawom konsumenta. Sąd II instancji nie rozstrzyga, czy podsądny popełnił przypisane mu wykroczenie. W toku ponownego postępowania Sąd Rejonowy biorąc pod uwagę wyniki powyższej wykładni, ponownie rozważy to, czy podsądny jest winnym zarzucanego mu wykroczenia. Wyroki otrzymaliśmy dzięki uprzejmości Pana Wojciecha Krogulca - MRK w Częstochowie Strona 57

58 Z działalności Urzędu Komunikacji Elektronicznej Prezes UKE przypomina o obowiązkach przedsiębiorców telekomunikacyjnych wobec osób niepełnosprawnych Na dostosowanie stron internetowych w zakresie świadczenia udogodnień dla osób niepełnosprawnych operatorzy mieli dwa lata, termin ten upłynął 10 kwietnia 2016 roku. Prezes UKE, wykonując czynności z zakresu interwencji i kontroli funkcjonowania rynku telekomunikacyjnego, w kwietniu 2015 roku wezwał dostawców publicznie dostępnych usług telefonicznych do przedstawienia szczegółowych informacji dotyczących świadczenia przez nich udogodnień dla osób niepełnosprawnych. Uzyskane informacje posłużyły do weryfikacji stopnia realizacji przez dostawców publicznie dostępnych usług telefonicznych nałożonych na nich prawem obowiązków w tym obszarze. Obecnie przedsiębiorcy telekomunikacyjni zostali zobowiązani do przedstawienia Prezesowi UKE informacji dotyczących spełnienia wymogu dostosowania stron internetowych do potrzeb osób z niepełnosprawnościami. Część przedsiębiorców wyraża wątpliwości dotyczące posiadania odpowiednich warunków technicznych do realizacji tego obowiązku. Stanowisko w tej sprawie przedstawiła Fundacja Widzialni, która wprost wskazuje na istnienie narzędzi umożliwiających stworzenie lub dostosowanie dostępnego serwisu internetowego. Prezes UKE popiera wszelkie działania firm starających się ułatwić dostęp oraz wdrożenie standardu WCAG 2.0. Przypominamy o Bazie wiedzy o dostępności, umieszczonej na stornie internetowej Ministerstwa Cyfryzacji. Znajdują się tam niezbędne materiały, wskazówki i odpowiedzi na pytania odnoszące się bezpośrednio do standardu WCAG 2.0. Na stronie Polskiej Akademii Dostępności znajdują się bezpłatne szablony dostępnych stron oraz kursy elearningowe. Dostępność jest niezbędna nam wszystkim nie starajmy się marginalizować tego problemu. Dostępność to możliwość wyrównywania szans na dostęp do informacji, zdobywania wiedzy, umiejętności. Dostępność to droga do likwidacji problemu wykluczenia cyfrowego. Źródło: na podstawie Z działalności Europejskiego Centrum Konsumenckiego w Polsce 1. ODR - nowa platforma dla konsumentów i sprzedających Komisja Europejska uruchomiła nową platformę (ODR), aby pomóc konsumentom i sprzedającym w rozwiązywaniu sporów dotyczących zakupów przez internet. Platforma internetowego rozstrzygania sporów (ODR) stanowi punkt kompleksowej obsługi dla unijnych konsumentów i sprzedających dążących do rozstrzygnięcia sporu dotyczącego zakupów przez internet dokonanych zarówno w kraju, jak i za granicą. Kompleksowa obsługa polega na kierowaniu sporów do korzystających z platformy krajowych organów alternatywnego rozstrzygania sporów (ADR), które zostały wybrane przez państwa członkowskie po spełnieniu kryteriów jakości i zgłoszone Komisji. Dodatkowe informacje - Platforma ODR Strona 58

59 2. Zmiany w opłatach roamingowych w UE Wszystkich często podróżujących powinna ucieszyć informacja, że od 30 kwietnia 2016 r. nastąpi ujednolicenie i obniżenie kosztów połączeń pomiędzy krajami Unii Europejskiej. Dzięki temu za połączenia roamingowe konsumenci mogą płacić mniej. Stawki za usługi w roamingu nie będą wyższe niż obecnie. Należy spodziewać się obniżek cen za poszczególne usługi. Dlaczego? Ponieważ przeniesiono krajową cenę detaliczną, czyli stawkę jaką płaci abonent telefonii mobilnej w kraju, za roaming. Do niej może zostać doliczona tzw. dopłata czyli sztywno ustalona stawka za poszczególne usługi; przykład: minuta rozmowy telefonicznej w kraju kosztuje np. 0,29 PLN, operator może doliczyć dopłatę za minutę połączenia wychodzącego 0,25 PLN, to abonent za minutę połączenia wychodzącego w roamingu zapłaci 0,54 PLN. Tak więc wysokość stawek za poszczególne usługi w roamingu jest ściśle powiązana z posiadanym planem taryfowym. Stała natomiast jest wysokość dopłat przedstawiona poniżej. Maksymalna opłata dodatkowa w roamingu: Połączenia wykonane za 1 minutę - 0,25 SMS - 0,10 MMS - 0,25 Przesyłanie danych za 1 MB - 0,25 Należy pamiętać, że koszt minuty połączenia odebranego jest stały niezależnie od posiadanego planu taryfowego i wynosi 0,05 PLN. Docelowo od dnia 15 czerwca 2017 r., opłata dodatkowa, o której mowa powyżej nie będzie pobierana, a operator będzie rozliczał połączenia wg krajowej ceny detalicznej. 3. Co Brexit oznacza dla konsumentów? Problemy transgraniczne konsumentów, z którymi ma do czynienia Europejskie Centrum Konsumenckie w Polsce są rozwiązywane wspólnie z centrum partnerskim należącym do sieci Europejskich Centrów Konsumenckich (ECC-Net). W przypadku przedsiębiorcy mającego siedzibę w Wielkiej Brytanii, to Europejskie Centrum Konsumenckie w tym kraju się z nim kontaktuje. Dzięki temu omijana jest bariera językowa, czy kulturowa. W obecnej sytuacji przyszłość ECK w Wielkiej Brytanii jest niepewna. Jak ważnym dla Polski rynkiem jest Wielka Brytania pokazują statystyki. Kraje przedsiębiorców, na których polscy konsumenci skarżyli się najczęściej w 2015 r.: -Niemcy 22% -Wielka Brytania 19% -Irlandia 13% Kraje konsumentów, którzy najczęściej skarżyli się na polskich przedsiębiorców w 2015 r.: -Wielka Brytania 15% -Niemcy 9% -Czechy 9% Podobnie sytuacja przedstawiała się w poprzednich latach. Na przestrzeni , 15% spraw, którymi zajmowało się Europejskie Centrum Konsumenckie dotyczyło przedsiębiorcy działającego na terenie Wielkiej Brytanii. Dodatkowo wyjście Wielkiej Brytanii z Unii Europejskiej będzie też miało inne konsekwencje dla konsumentów: - Przyjęte przez Wielką Brytanie europejskie standardy ochrony konsumentów najprawdopodobniej nie zmienią się w najbliższym czasie. Problem pojawi się w przyszłości, kiedy nowe rozwiązania będą wprowadzane do UE np. dotyczące geoblockingu. Przedsiębiorcy z Wielkiej Brytanii będą mogli takie ograniczenia w sprzedaży nadal stosować. - Dużo bardziej niewiadoma jest przyszłość roamingu. Nie jest pewne, czy UE nie ograniczy jego działania tylko i wyłącznie wewnątrz swoich granic. Strona 59

60 - Podobnie w przypadku prowadzonej przez UE polityki ochrony danych osobowych. Giganci internetowi muszą jej przestrzegać, wobec tego obywatele państw znajdujących się poza UE będą bardziej zagrożeni. - Konsumenci odwiedzający Wielką Brytanię stracą też możliwość korzystania z Europejskiej Karty Ubezpieczenia Zdrowotnego. - Ale też trzeba będzie spełnić więcej formalności, aby w ogóle Wielką Brytanię odwiedzić. Może, przynajmniej przez pewien czas, nie wystarczyć już dowód osobisty. Źródło: na podstawie Wybrane uchwały 1. Uchwała Nr ZO 49/16 z dnia 20 czerwca 2016 roku Zespołu Orzekającego w sprawie sygn. Akt: K/22/16 1. Zespół Orzekający Komisji Etyki Reklamy, działającej przy Związku Stowarzyszeń Rada Reklamy, w składzie: 1) Andrzej Garapich przewodniczący, 2) Małgorzata Augustyniak członek, 3) Małgorzata Rokita - członek, na posiedzeniu w dniu 20 czerwca 2016 roku, po rozpatrzeniu skargi o sygnaturze akt K/22/16 złożonej, na podstawie pkt. 7 Regulaminu Rozpatrywania Skarg, przez konsumenta (bliższe dane w aktach sprawy), (dalej: Skarżący), przeciwko reklamie telewizyjnej firmy Lidl Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Jankowicach (dalej: Skarżony) postanawia oddalić skargę. 2. Zespół Orzekający ustalił, co następuje: Do Komisji Etyki Reklamy wpłynęła skarga o sygn. K/22/16. Przedmiotem skargi była reklama telewizyjna towarów dostępnych w sieci Lidl tj. bielizny oraz tulipanów. Skarżący w prawidłowo złożonej skardze podniósł, iż: opis reklamy: W reklamie sieci handlowej Lidl promowano bieliznę damską. Występujące w niej aktorki rozbierają się w sposób, który ma podkreślić zmysłowość proponowanych produktów. Treść skargi: Szanowni Państwo, w reklamie sieci handlowej Lidl promowano bieliznę damską. Występujące w niej aktorki ubrane są w skąpą bieliznę oraz rozbierają się w sposób, który ma podkreślić zmysłowość proponowanych produktów. Godziny popołudniowe to czas, w którym telewizję oglądają małoletni. Moim zdaniem takie reklamy niekorzystnie wpływają na ich rozwój i nie powinny być wyświetlane o danej porze."- pisownia oryginalna W czasie posiedzenia skargę przedstawiał i popierał arbiter-referent. Wniósł o uznanie reklamy za sprzeczną z art. 2 ust. 1 Kodeksu Etyki Reklamy, z uwagi na to, że reklama nie była prowadzona w poczuciu odpowiedzialności społecznej oraz zgodnie z dobrymi obyczajami. Wniósł także o uznanie reklamy za sprzeczną z art. 25 Kodeksu Etyki Reklamy, zgodnie z którym Strona 60

61 reklamy skierowane do dzieci lub młodzieży muszą uwzględniać stopień ich rozwoju oraz nie mogą zagrażać ich fizycznemu, psychicznemu lub moralnemu dalszemu rozwojowi.". Arbiter-referent poinformował również, że zgodnie z art. 32 Kodeksu Etyki Reklamy, przepisy zawarte w art stosuje się odpowiednio również do reklam, które nie są bezpośrednio skierowane do dzieci, jednak dzieci są ich odbiorcami ze względu na formę oraz miejsce i sposób prezentowania reklam. Dotyczy to w szczególności reklam emitowanych w telewizji w sąsiedztwie audycji dla dzieci, reklam wyświetlanych w kinach przed seansami filmów dla dzieci oraz reklamy zewnętrznej.". Skarżony złożył pisemną odpowiedź na skargę i nie uczestniczył w posiedzeniu. Szanowni Państwo, działając w imieniu Lidl sp. z o.o. sp. k. (dawniej: Lidl Sklepy Spożywcze sp. z o.o.) z siedzibą w Jankowicach (dalej: Lidl"), w odpowiedzi na pismo Rady Reklamy z dnia 24 maja 2016 r., otrzymane przez nas w dniu 27 maja 2016 r., poniżej przesyłam Państwu naszą odpowiedź - ustosunkowania się do zarzutów arbitra-referenta. 1. Już na samym wstępie pragniemy wskazać, że o ile Lidl nie podziela zarzutów wyrażonych przez widza ani wstępnych uwag arbitra-referenta, o tyle z całą stanowczością pragniemy podkreślić, że dla Lidl ważny jest każdy pogląd, także taki, który opiera się na większej wrażliwości na różnego rodzaju treści. Niemal każda ocena reklamy odwołująca się do klauzul generalnych i pojęć nieostrych musi ze swej istoty odnosić się do określonego zakresu ludzkiej wrażliwości, w tym społecznej, kulturowej i wychowawczej. Lidl nie neguje zatem osobistej, wewnętrznej oceny dokonanej przez widza, jednakże biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy sądzimy, że nie doszło do naruszenia Kodeksu Etyki Reklamy (dalej: KER"). 2. Arbiter-referent ocenił, że archiwalna już reklama dotycząca bielizny dostępnej w Lidl narusza szereg postanowień KER, w tym art. 2, art. 25 oraz ort. 32 KER. 3. Arbiter-referent stanął na powyższym stanowisku opierając się na skardze konsumenckiej widza, który sformułował wobec reklamy dwa zarzuty: (a) epatowanie seksualnością oraz (b) emisję w porze popołudniowej, tj. w takiej, w której z reklamą mogą się zetknąć osoby niepełnoletnie. Zwrócić należy jednak uwagę, że widz nie formułował jakichkolwiek zarzutów dot. naruszania przepisów prawa, obelżywej treści słownej lub też niewłaściwego stosunku reklamy do kobiet (w tym np. uprzedmiotowienia). Skarga ma zatem bardzo wąski zakres i jej ocenę należy rozpatrywać jedynie w zakresie: (i) dopuszczalności uwidocznienia w reklamie bielizny modelek ubranych w reklamowaną bieliznę oraz (ii) dopuszczalności zastosowania popołudniowych godzin emisji.\ 4. Lidl wyjaśnia, że reklama nie jest już emitowana, a sam spot reklamowy ma charakter archiwalny. Odnosząc się zaś merytorycznie do poszczególnych zarzutów złożonej przez widza skargi: Treść i forma reklamy: 4.1. W ocenie Lidl trudno zanegować fakt, że w legalnej z prawnego punktu widzenia reklamie bielizny nie można zaprezentować wizerunku atrakcyjnych modelek-aktorek ubranych w reklamowaną bieliznę (przedmiot reklamy). Co więcej, przygotowanie reklamy, w której obecne są modelki-aktorki jest w takim przypadku w pełni uzasadnione ze względu na charakter reklamowanego produktu. Takiego kryterium nie spełnia zaś wiele emitowanych w telewizji reklam produktów kosmetycznych oraz innych produktów przeznaczonych dla kobiet, które prezentują kobiece ciało bez wyraźnej potrzeby Przedmiotowa reklama nie łamie przy tym żadnych standardów moralnych i nie wykracza poza społecznie akceptowalne granice. W tym zakresie podkreślamy, że skarga konsumencka była jedynie pojedynczym przypadkiem, a reklama nie wywołała sprzeciwu o szerszym charakterze. Obrazy, w tym reklamy, przedstawiające kobiety w bieliźnie i to w ogólnotematycznych stacjach telewizyjnych, niesprofilowanych pod względem młodego widza (dzieci, młodzież), w oddaleniu od godzin emisji programów przeznaczonych dla takich widzów, nie powoduje społecznego oburzenia Treści zawarte w reklamie nie były także treściami erotycznymi, natomiast trudno uniknąć pewnej dozy intymności związanej przecież z prezentowaniem bielizny, a wiec reklamowanego produktu. Forma prezentacji produktu nie była też ani wulgarna, ani obelżywa. Pora emisji reklamy oraz grupa jej odbiorców: 4.4. Reklama nie była adresowana do dzieci (osób niepełnoletnich). Nie była również emitowana ani w kanałach telewizyjnych, które są adresowane do dzieci lub młodzieży (w rozumieniu art. 3 lit. ł oraz m Strona 61

62 KER), ani też w pobliżu jakichkolwiek audycji/programów skierowanych do dzieci lub młodzieży. Lidl dopełnił zatem należytej staranności, aby dzieci nie stały się bezpośrednimi odbiorcami treści zawartych w przedmiotowej reklamie Z oczywistych powodów reklama nie narusza zatem dyspozycji art. 25 KER, bowiem nie stanowi reklamy, która może być uznana za reklamę skierowana do dzieci lub młodzieży. Reklama nie zawiera też jakichkolwiek elementów treściowych, które miałyby na celu zainteresować wskazane kategorie odbiorców. Niezależnie od powyższego wskazujemy, że gdyby nawet teoretycznie założyć, co nie znajduje żadnego uzasadnienia, że reklama mogłaby być skierowana do takich osób, to i tak nie ma tam elementów, które mogłyby zagrażać fizycznemu, psychicznemu lub moralnemu rozwojowi dzieci lub młodzieży. Sama bowiem cielesność i odwołanie do intymności związanej z reklamowaną bielizną, zwłaszcza w kontekście produktu dostępnego w sprzedaży, nie stanowi per se czynnika zagrażającego ich rozwojowi Lidl stoi na stanowisku, że reklama nie narusza także dyspozycji art. 32 KER, ponieważ nie można rozsądnie zakładać, że dzieci mają być odbiorcami przedmiotowej reklamy ze względu na formę oraz miejsce i sposób jej prezentowania. Jak bowiem wskazano powyżej, reklamo nie było emitowana w telewizji w sąsiedztwie jakichkolwiek znanych Lidl audycji dla dzieci. Z tych też powodów Lidl, poprzez emisję reklamy, nie mógł naruszyć dyspozycji przepisów znajdujących się w IV części KER. Ponadto forma reklamy nie zawiera elementów, które mają zainteresować osoby niepełnoletnie, w tym nie jest wzbogacona o skierowane do nich treści W konsekwencji naszym zdaniem zastosowanie nawet popołudniowych godzin emisji nie stanowiło naruszenia prawa, dobrych obyczajów, zasad odpowiedzialności społecznej ani też uczciwej konkurencji. Dodać należy, że w polskim systemie prawnym ustawodawca uznał, że zasadniczo tylko reklama piwa może być prowadzona w ściśle określonych godzinach (po godzinie 20:00). W pozostałych przypadkach ustawodawca stanął na stanowisku, że sztywne regulowanie godzin emisji nie jest społecznie pożądane."- pisownia oryginalna 3. Zespół Orzekający zważył co następuje: Zespół Orzekający nie dopatrzył się w przedmiotowej reklamie naruszenia norm Kodeksu zarzucanych przez Skarżącego. Zespół Orzekający uznał, że reklama nie zagraża fizycznemu, psychicznemu lub moralnemu dalszemu rozwojowi dzieci lub młodzieży, gdyż nie epatuje nagością. Zdaniem Zespołu Orzekającego reklama była prowadzona w poczuciu odpowiedzialności społecznej oraz zgodnie z dobrymi obyczajami. W związku z powyższym, na podstawie pkt 37 ust. 1) lit b) Regulaminu Rozpatrywania Skarg Zespół Orzekający orzekł jak w pkt 1 uchwały. Zgodnie z pkt.50 Regulaminu Rozpatrywania Skarg z dnia 4 listopada 2014r., Stronom przysługuje prawo do odwołania się od uchwały Zespołu Orzekającego w terminie 10 dni od daty doręczenia uchwały. Podstawę odwołania mogą stanowić wyłącznie nowe fakty i dowody, nieznane zainteresowanej stronie w dacie podjęcia przez Zespół Orzekający uchwały. 2. Uchwała Nr ZO 44/16 z dnia 23 maja 2016 roku Zespołu Orzekającego w sprawie sygn. Akt: K/16/16/ Zespół Orzekający Komisji Etyki Reklamy, działającej przy Związku Stowarzyszeń Rada Reklamy, w składzie: 1) Bohdan Pawłowicz przewodniczący, 2) Marta Macke członek, 3) Paweł Wiśniewski członek, Strona 62

63 na posiedzeniu w dniu 23 maja 2016 roku, po rozpatrzeniu skarg o sygnaturze akt K/16/16/01-02 złożonych, na podstawie pkt. 7 Regulaminu Rozpatrywania Skarg, przez konsumentów (bliższe dane w aktach sprawy), (dalej: Skarżący), przeciwko reklamie zewnętrznej firmy Grupa Żywiec S.A. z siedzibą w Żywcu (dalej: Skarżony) postanawia oddalić skargi. 2. Zespół Orzekający ustalił, co następuje: Do Komisji Etyki Reklamy wpłynęły skargi o sygn. K/16/16/ Przedmiotem skarg była reklama zewnętrzna piwa marki Żywiec. Skarżące w prawidłowo złożonych skargach podniosły, iż: opis reklamy: Żona bez ż to tylko ona Treść skargi: Taka reklama chyba nie wymaga opisu na czym polega uwłaczanie tego producenta piwska. To tak jakby napisać "Mąż, który nie pije żywca to tylko on""- pisownia oryginalna opis reklamy: reklama zawierająca bardzo dwuznaczne hasło "Żona bez Ż to tylko ona" Treść skargi: Zwracam się z prośbą o wycofanie reklamy piwa Żywiec, w której pojawia się hasło "Żona bez Ż to tylko ona". Interpretacja powyższego zdania nasuwa wniosek, że "żona bez Żywca to tylko ona", a stąd już tylko krok do "żona bez piwa to tylko kobieta". Wątpliwa etycznie jest zarówno zależność wartościująca człowieka na podstawie posiadanego przezeń napoju alkoholowego, jak i niejasne wyrażenie "tylko ona". Co więcej, sugerowane jest, że żona może być pozytywnie postrzegana wyłącznie po spożyciu reklamowanego produktu alkoholowego. Mgliste i szkodliwe pod względem wychowawczym jest także zarysowanie związku między podstawową rolą rodzinną a alkoholem. Tego rodzaju sformułowanie, pod przykrywką błyskotliwej gry słownej, ma w gruncie rzeczy charakter seksistowski, powiela stereotypy dotyczące modelu "nieznośnej żony-ciężaru" i jest tym samym sprzeczne z artykułem 4. Kodeksu Etyki Reklamy."- pisownia oryginalna W czasie posiedzenia skargi przedstawiał i popierał arbiter-referent. Arbiter-referent wniósł o uznanie reklamy za sprzeczną z dobrymi obyczajami (art. 2 ust. 1 Kodeksu Etyki Reklamy) oraz zarzucił, że reklama nie była prowadzona w poczuciu odpowiedzialności społecznej oraz zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji. Wniósł również o uznanie reklamy za niezgodną z art. 4 Kodeksu Etyki Reklamy, w myśl którego reklamy nie mogą zawierać elementów, które zawierają treści dyskryminujące, w szczególności ze względu na rasę, przekonania religijne, płeć lub narodowość.". Skarżony nie uczestniczył w posiedzeniu. Skarżony złożył pisemną odpowiedź na skargi o następującej treści: W odpowiedzi na zawiadomienie z dnia 18 kwietnia 2016 r. w przedmiocie skarg konsumenckich o skierowanych przeciwko Grupie Żywiec S.A. z siedzibą w Żywcu, a dotyczących reklamy produktu Żywiec (dalej Skargi"), w oparciu o dyspozycję pkt 37, ppkt 1, lit. b) Regulaminu Rozpatrywania Skarg wnoszę o oddalenie Skarg w całości. UZASADNIENIE 1. Przedmiotem Skarg jest reklama produktu Żywiec (dalej Reklama "). Ze skargi K/16/16/01 wynika, iż w ocenie konsumenta Reklama czemuś uwłacza, bez sprecyzowania jednak o co chodzi. Z kolei konsument, który wniósł skargę K/16/16/02 twierdzi, że Reklama: a. wartościuje ludzi z uwagi na posiadany napój alkoholowy, b. sugeruje, że żona może być pozytywnie postrzegana wyłącznie po spożyciu reklamowanego produktu, c. ma charakter seksistowski i powiela stereotypy dotyczące modelu nieznośnej żony - ciężaru". W oparciu o tak sformułowane Skarg, arbiter referent wniesie o uznanie Reklamy za sprzeczną z art. 2 i art. 4 Kodeksu Etyki Reklamy. Strona 63

64 2. W pierwszej kolejności należy wskazać, że marka Żywiec w badaniach konsumenckich uznawana jest za najlepszą polską markę piwa. Status ten osiągnęła między innymi dzięki konsekwentnej komunikacji marketingowej, opartej o inteligentną zabawę polskim jeżykiem, wykorzystaniem zabawnych dwuznaczności i niecodziennych skojarzeń. Zawsze jednak w poszanowaniu godności odbiorców i w zgodzie nie tylko z powszechnie obowiązującym prawem, ale też kodeksem reklamy i odpowiedzialnej komunikacji marketingowej branży piwnej. 3. Wśród najbardziej popularnych i docenionych przez konsumentów kampanii polegających na zabawie słowem były: a. Prawie robi wielką różnicę" (2005 r.), z której tekst prawie jak..." wszedł do potocznego użycia i do dziś stanowi jedno z najbardziej rozpoznawalnych haseł reklamowych w historii; b. Pokaż Język" (2011 r.) - aktywacja wykorzystująca polskie przysłowia, o której popularności świadczy fakt, że konsumenci zgłaszali ponad 12 tysięcy haseł dziennie; c. Lepiej Żywca" (2012 r.) - kampania wykorzystująca nieformalny" gatunek literacki stworzony przez Wisławę Szymborską d. Żywcem dopełnij" (2014 r.) - Marka stworzyła nowy gatunek literacki - dopełniacze". Zdania zaczynające się od jeśli" lub żeby" w swej treści wskazywały na proste sposoby, by dopełnić szczęścia e. Krakowska ParaFraza" (2015 r.) - akcja dedykowana dla mieszkańców Małopolski oparta o krakowskie symbole f. Otwarcie po Śląsku" (2016 r.) zabawa słowem wykorzystująca lokalną gwarę - mowę śląską - Ach, tyn klang* 4. Hasło Żona bez Ż to tylko ona", które jest elementem zakwestionowanej Reklamy, zostało stworzone w ramach najnowszej kampanii reklamowej marki Żywiec pod nazwą Chce się Ż", która kontynuuje element zabawy słowem, która jest tak charakterystyczna dla marki Żywiec. Kampania ta wykorzystuje niejednoznaczność litery Ż" w zabawny sposób wykorzystując fakt, że litera ta pojawia się w wielu polskich słowach. 5. W grudniu 2015 r., a więc przed pierwszym rozpowszechnieniem hasła Żona bez Ż to tylko ona", na zlecenie Grupy Żywiec przeprowadzone zostały badania konsumenckie na grupie 300 konsumentów stanowiących grupę docelową marki Żywiec (wyciąg z badań stanowi załącznik nr 1 do odpowiedzi). W ramach badania konsumenci mieli ocenić hasło pod kątem jego atrakcyjności, zabawności oraz obraźliwości. Jak wynika z badań: a. 84% konsumentów oceniło hasło jako atrakcyjne, b. 83% konsumentów uznało hasło za zabawne, c. 10% konsumentów uznało hasło za obraźliwe. 6. Tym samym hasło Żona bez Ż to tylko ona" zostało ocenione przez zdecydowaną większość konsumentów jako atrakcyjne, zabawne i nie obraźliwe. Warto przy tym wskazać, że badanie objęło nie tylko hasło będące przedmiotem skargi, ale także trzy inne hasła i również w przypadku tych haseł co najmniej kilka procent konsumentów uznawało je za obraźliwe mimo, że są całkowicie neutralne. Takie wyniki potwierdzają, że nie ma możliwości stworzenia reklamy, która byłaby pozytywnie oceniona przez 100% konsumentów. 7. Ponadto należy podkreślić, że hasło Żona bez Ż to tylko ona" zostało rozpowszechnione po raz pierwszy po dwóch miesiącach od rozpoczęcia kampanii reklamowej Chce się Ż" co było zabiegiem celowym - chcieliśmy aby konsumenci zrozumieli, że kampania polega na zabawie literą Ż", a haseł nie należy odczytywać w sposób dosłowny. Grupa Żywiec nie naruszyła tym samym art. 2 Kodeksu Etyki Reklamy, gdyż wykorzystanie hasła było poprzedzone wnikliwą analizą oraz badaniami konsumenckimi, które potwierdziły, iż dla zdecydowanej większości konsumentów hasło nie jest obraźliwe. 8. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 4 Kodeksu Etyki Reklamy, zgodnie z którym Reklamy nie mogą zawierać treści dyskryminujących, w szczególności ze względu na rasę, przekonania religijne, pleć lub narodowość." należy wskazać, że zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka Polskiego przez dyskryminację rozumie się: ograniczanie przywilejów, praw, a nawet prześladowanie części społeczności, zwykle na tle rasowym, etnicznym, religijnym lub kulturowym". W świetle powyższej definicji nie sposób uznać, aby hasło Żona bez Ż to tylko ona" zawierało treści dyskryminujące, tj. ograniczające przywileje, prawa czy prześladujące kobiety. Strona 64

65 9. Wręcz przeciwnie, tworząc hasło Żona bez Ż to tylko ona" twórcy mieli na celu podkreślenie wartości bycia żoną i znaczenia zobowiązania na całe życie, jakim jest małżeństwo. Ponieważ w komunikacji reklamowej marki Żywiec litera Ż" używana jest jako skrót słowa życie", hasło Żona bez Ż to tylko ona" oznacza, że kobieta, która nie jest żoną, jest dla mężczyzny tylko jakąś oną", obcą osobą, z którą nie ma on głębszej, istotnej relacji. 10. Warto wskazać, że 26 stycznia 2016 na fanpage'u Żywca w portalu społecznościowym Facebook, został opublikowany post z hasłem Żona bez Ż to tylko ona", znanym z kreacji OOH (reklama na nośnikach zewnętrznych). Post stał się bardzo popularny i angażujący, osiągając absolutnie najlepsze wyniki w historii istnienia facebookowej strony marki Żywiec. Jak dotąd jest to najbardziej angażujący post facebookowy w kategorii piwa, w całej historii polskiego facebooka. Reakcje odbiorców, w tym wielu kobiet, były bardzo pozytywne co obrazują wybrane wypowiedzi stanowiące załącznik nr 2 do odpowiedzi. 11. Reakcje konsumentów, a w tym przypadku w szczególności kobiet, na post z hasłem Żona bez Ż to tylko ona" potwierdzają, że dla większości konsumentów hasło to jest zabawne i nie zawiera treści dyskryminujących." - pisownia oryginalna. 3. Zespół Orzekający zważył co następuje: W opinii Zespołu Orzekającego przedmiotowa reklama była prowadzona w poczuciu odpowiedzialności społecznej oraz zgodnie z dobrymi obyczajami. Zespół Orzekający oddalił również zarzut naruszenia art. 4 Kodeksu Etyki Reklamy. W opinii Zespołu Orzekającego, przedmiotowa reklama nie zawiera elementów dyskryminujących kobiety. W związku z powyższym, na podstawie pkt 37 ust. 1) lit b) Regulaminu Rozpatrywania Skarg Zespół Orzekający orzekł jak w pkt 1 uchwały. Zgodnie z pkt.50 Regulaminu Rozpatrywania Skarg z dnia 4 listopada 2014r., Stronom przysługuje prawo do odwołania się od uchwały Zespołu Orzekającego w terminie 10 dni od daty doręczenia uchwały. Podstawę odwołania mogą stanowić wyłącznie nowe fakty i dowody, nieznane zainteresowanej stronie w dacie podjęcia przez Zespół Orzekający uchwały. 3. Uchwała Nr ZO 18/16 z dnia 3 marca 2016 roku Zespołu Orzekającego w sprawie sygn. Akt: K/176/15 1. Zespół Orzekający Komisji Etyki Reklamy, działającej przy Związku Stowarzyszeń Rada Reklamy, w składzie: 1) Andrzej Garapich przewodniczący, 2) Joanna Łodygowska członek, 3) Wojciech Piwocki członek, na posiedzeniu w dniu 3 marca 2016 roku, po rozpatrzeniu skargi o sygnaturze akt K/176/15 złożonej, na podstawie pkt. 7 Regulaminu Rozpatrywania Skarg, przez konsumenta (bliższe dane w aktach sprawy), (dalej: Skarżący), przeciwko reklamie internetowej firmy Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Skarżony) postanawia uznać, że reklama narusza normy art. 8 i art. 10 ust. 1 a) Kodeksu Etyki Reklamy. 2. Zespół Orzekający ustalił, co następuje: Do Komisji Etyki Reklamy wpłynęła skarga o sygn. K/176/15. Przedmiotem skargi była reklama internetowa. Skarżący w prawidłowo złożonej skardze podniósł, iż: miejsce emisji: Strona internetowa orange.pl produkt: Internet mobilny opis reklamy: Reklama wskazuje na brak ograniczeń w prędkości internetu. Strona 65

66 Treść skargi: Orange na swojej stronie internetowej reklamuje internet LTE z pakietem danych 50 GB za 59,90 zł(bez urządzenia) z informacją, że po przekroczeniu tego pakietu, nie ma ograniczenia prędkości - tymczasem okazuje się, że w regulaminie jest zaszyta informacja iż prędkość ulega ograniczeniu do 1 Mb/s po wykorzystaniu transferu 100GB. Jest to perfidne wprowadzanie w błąd."- pisownia oryginalna. W czasie posiedzenia skargę przedstawiał i popierał arbiter-referent. Arbiter-referent wniósł o uznanie reklamy za sprzeczną z art. 8, w myśl którego reklama nie może nadużywać zaufania odbiorcy, ani też wykorzystywać jego braku doświadczenia lub wiedzy. Wniósł także o uznanie reklamy za sprzeczną z art. 10 ust. 1 a) Kodeksu Etyki Reklamy, w myśl którego reklamy nie mogą wprowadzać w błąd jej odbiorców, w szczególności w odniesieniu do: a) istotnych cech, w tym właściwości, składu, metody, daty produkcji, przydatności, ilości, pochodzenia (w tym geograficznego) reklamowanego produktu;". Skarżony nie złożył pisemnej odpowiedzi na skargę i nie uczestniczył w posiedzeniu. 3. Zespół Orzekający zważył co następuje: Zespół Orzekający dopatrzył się w przedmiotowej reklamie naruszenia norm Kodeksu Etyki Reklamy zarzucanych przez Skarżącego. Zespół Orzekający wskazał, że w reklamie użyto stwierdzenia Prędkość nielimitowanego LTE - Bez ograniczeń prędkości", co może sugerować odbiorcom reklamy, że powyższa usługa dostępu do Internetu w rzeczywistości cechuje się brakiem jakichkolwiek ograniczeń. Zespół Orzekający podniósł, że na potwierdzenie użytego w reklamie hasła o braku limitów, Skarżony nie przedstawił żadnych dowodów świadczących, iż usługa rzeczywiście posiada powyższą cechę. Zdaniem Zespołu Orzekającego reklama zawierając hasło Bez ograniczeń prędkości" może wprowadzać konsumentów w błąd co do właściwości reklamowanego produktu oraz nadużywać zaufania odbiorców i wykorzystywać ich brak doświadczenia lub wiedzy. W związku z powyższym, na podstawie pkt 37 ust. 1) lit c) Regulaminu Rozpatrywania Skarg Zespół Orzekający orzekł jak w pkt 1 uchwały. Zgodnie z pkt.50 Regulaminu Rozpatrywania Skarg z dnia 4 listopada 2014r., Stronom przysługuje prawo do odwołania się od uchwały Zespołu Orzekającego w terminie 10 dni od daty doręczenia uchwały. Podstawę odwołania mogą stanowić wyłącznie nowe fakty i dowody, nieznane zainteresowanej stronie w dacie podjęcia przez Zespół Orzekający uchwały. Źródło: Strona 66