Materiały DEMO IWEP SWOBODA PRZEPŁYWU KAPITAŁU I USŁUGI FINANSOWE W UNII EUROPEJSKIEJ

Transkrypt

1 SWOBODA PRZEPŁYWU KAPITAŁU I USŁUGI FINANSOWE W UNII EUROPEJSKIEJ Niniejszy podręcznik Swoboda przepływu kapitału i usługi finansowe w Unii Europejskiej zawiera wszechstronną analizę prawnych zagadnień jednej z czterech podstawowych swobód rynku wewnętrznego Unii Europejskiej. Do swobody przepływu kapitału dołączono analizę podstaw prawnych usług finansowych. Podręcznik uwzględnia reformy wprowadzone od 1 grudnia 2009 r. na mocy Traktatu z Lizbony. Tom ten wchodzi w skład serii podręczników System prawa Unii Europejskiej, które Instytut Wydawniczy EuroPrawo zaczął publikować w 2009 r. Autorami wszystkich publikacji są wybitni specjaliści z zakresu prawa UE i prawa międzynarodowego, wywodzący się ze środowiska akademickiego oraz reprezentujący instytucje unijne i urzędy krajowe zajmujące się w Polsce sprawami Unii Europejskiej. Tom ten reprezentuje trzecią grupę podręczników (tomy od XIII do XXVIII), obejmującą prawo rynku wewnętrznego i polityk Unii Europejskiej. Pierwsza grupa (tomy od I do IX) dotyczy ustroju Unii Europejskiej, grupa druga natomiast (tomy X i XI) odnosi się do Wspólnej Polityki Zagranicznej i Bezpieczeństwa, Przestrzeni Wolności, Bezpieczeństwa i Sprawiedliwości UE oraz Unii Gospodarczej i Walutowej. Zamiarem Instytutu Wydawniczego EuroPrawo oraz autorów serii jest przedstawienie w sposób fachowy i nowoczesny a zarazem przystępny i przejrzysty najważniejszych zagadnień ustrojowych oraz prawa rynku wewnętrznego i polityk Unii Europejskiej. Podręczniki są dostosowane do potrzeb studentów prawa, administracji, zarządzania, politologii, europeistyki i stosunków międzynarodowych słuchaczy przedmiotów z zakresu prawa UE. Mogą one również stać się pomocą dla praktyków: prawników, urzędników, biznesmenów i polityków, pragnących pogłębić wiedzę na temat poszczególnych dziedzin prawa Unii Europejskiej. Więcej informacji można znaleźć na stronie internetowej Podręcznik rekomendowany przez Niezależny Instytut Spraw Europejskich PROFESJONALNIE O PRAWIE UNII EUROPEJSKIEJ PREZYDENCJA POLSKI W UE 2011 NASZE PODRĘCZNIKI SŁUŻĄ SZKOLENIU KADRY księgarnia internetowa Warszawa ul. Stępińska 22/ zam@iwep.pl

2 Bartosz Bacia Anna Zawidzka SWOBODA PRZEPŁYWU KAPITAŁU I USŁUGI FINANSOWE W UNII EUROPEJSKIEJ

3 Instytut Wydawniczy EuroPrawo Sp. z o.o., 2011 Wszelkie prawa zastrzeżone. Żadna część niniejszej publikacji nie może być reprodukowana, przechowywana i przetwarzana jako źródło danych w jakiejkolwiek formie zapisu bez pisemnej zgody wydawcy. Redakcja Magdalena Kapczyńska Seria podręczników System prawa Unii Europejskiej Korekta Dominika Krokowska, Katarzyna Walczyk Redaktor naukowy serii Jan Barcz Redaktor prowadzący Magdalena Wanot Opracowanie typograficzne, skład i łamanie AMGRAF Anna Milczanowska Podręcznik rekomendowany przez Niezależny Instytut Spraw Europejskich książka do nabycia: księgarnia internetowa Warszawa 2011 ISBN:

4 Informacje o autorach Bartosz Bacia doktorant na Humboldt-Universität zu Berlin, aplikant radcowski, autor publikacji z zakresu prawa rynku finansowego, podatków oraz prawa cywilnego w polskiej i zagranicznej prasie branżowej. Anna Zawidzka doktor nauk prawnych, adiunkt w Katedrze Prawa Europejskiego oraz kierownik Podyplomowego Studium Prawa Europejskiego na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego.

5 Spis treści Wykaz akronimów... xi Wykaz skrótów... xii Wstęp... xv Część I Swoboda przepływu kapitału i płatności (Anna Zawidzka)... xvii 1. Swoboda przepływu kapitału i płatności... XVIII Wprowadzenie... XVIII Stopniowa liberalizacja przepływu kapitału przed rokiem XVIII Pełna traktatowa liberalizacja przepływu kapitału... XVIII Źródła prawa... XVIII Pojęcie przepływu kapitału... XVIII Kapitał a płatności... XVIII Swoboda przepływu kapitału a inne swobody rynku wewnętrznego... XVIII Przeszkody w swobodnym przepływie kapitału... XVIII Dopuszczalne ograniczenia swobody przepływu kapitału... XVIII Wyjątki traktatowe... XVIII Wyjątki orzecznicze... XVIII Nabywanie nieruchomości... XVIII Złote akcje... XVIII Przepływ kapitału między państwami członkowskimi Unii Europejskiej a państwami trzecimi... XVIII-39 Literatura uzupełniająca... XVIII-41 Podstawowe dokumenty... XVIII-41 Pytania podsumowujące... XVIII-43

6 vi Spis treści Część II Swoboda świadczenia usług finansowych (Bartosz Bacia)... XVIII Swoboda świadczenia usług finansowych... XVIII Unijny rynek usług finansowych w świetle Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej... XVIII Pojęcie unijnego rynku wewnętrznego... XVIII Pojęcie swobody świadczenia usług w świetle Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości... XVIII Dyskryminacja w swobodnym świadczeniu usług... XVIII Zasada jednolitego paszportu jako wyraz swobody świadczenia usług... XVIII Stosowanie postanowień Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w sektorze usług finansowych... XVIII Zasady nadzoru państwa macierzystego a jednolita licencja... XVIII Rozumienie swobody świadczenia usług w kontekście rynku finansowego... XVIII Związek między swobodą przepływu kapitału a swobodą świadczenia usług... XVIII Ograniczenia swobody świadczenia usług finansowych... XVIII Swoboda świadczenia usług a ochrona konsumentów usług finansowych... XVIII Proces harmonizacji europejskiego prawa finansowego... XVIII Geneza... XVIII Etapy harmonizacji... XVIII Plan Działania w zakresie Usług Finansowych... XVIII Geneza... XVIII Implementacja... XVIII Zielona księga w sprawie polityki w zakresie usług finansowych... XVIII Biała księga w sprawie polityki usług finansowych... XVIII Proces Lamfalussy ego... XVIII Rys historyczny... XVIII Proces decyzyjny... XVIII Konsekwencje dla architektury rynku finansowego... XVIII-70

7 Spis treści vii Rola komitetów doradczych... XVIII Ochrona konsumentów usług finansowych w Unii Europejskiej... XVIII Źródła ochrony nieprofesjonalnych uczestników rynku finansowego w prawie Unii Europejskiej... XVIII Klauzula porządku publicznego z art. 52 TFUE w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości... XVIII Podstawy traktatowe aktów prawa pochodnego dotyczących ochrony konsumentów... XVIII Ochrona konsumentów usług finansowych w okresie następującym po przyjęciu Planu Działania w zakresie Usług Finansowych... XVIII Ochrona inwestorów w dyrektywie 2004/39/WE (dyrektywa MiFID)... XVIII Reżim regulacyjny dyrektywy MiFID... XVIII Dostęp inwestorów do informacji... XVIII Wymogi wobec treści informacji przekazywanych inwestorom... XVIII Wymóg przedstawienia ryzyka związanego z inwestycją... XVIII Sposób przedstawienia informacji o kosztach inwestycji... XVIII Ocena dopasowania profilu inwestycji do klienta... XVIII Wymóg best execution... XVIII Usługi finansowe świadczone na odległość (dyrektywa 2002/65/WE)... XVIII Geneza regulacji... XVIII Zakres regulacji... XVIII Prawa konsumenta w na etapie przedkontraktowym... XVIII Umowne prawo odstąpienia... XVIII Ochrona przed cold calling... XVIII Ciężar dowodu przerzucony na dostawcę... XVIII Usługi płatnicze: Jednolity Obszar Płatności w Euro i dyrektywa 2007/64/WE... XVIII Jednolity Obszar Płatności w Euro... XVIII Dyrektywa w sprawie usług płatniczych... XVIII Zakres regulacji... XVIII Maksymalna harmonizacja... XVIII-87

8 viii Spis treści Reżim ochronny... XVIII Sposoby rozwiązywania sporów... XVIII Ochrona kredytobiorców dyrektywa w sprawie umów o kredyt konsumencki (dyrektywa 2008/48/WE)... XVIII Geneza regulacji... XVIII Zakres regulacji... XVIII Prawo konsumenta do informacji... XVIII Umowne prawo odstąpienia... XVIII Alternatywne sposoby rozwiązywania sporów... XVIII Ochrona depozytów (dyrektywa 94/19/WE)... XVIII Geneza i zakres regulacji... XVIII Zmiany regulacji wprowadzone wskutek kryzysu finansowego... XVIII Swoboda świadczenia usług finansowych w odniesieniu do wybranych kategorii podmiotów rynkowych... XVIII Wymagania wobec instytucji kredytowych... XVIII Rys historyczny... XVIII Zakres regulacji... XVIII Wymogi licencyjne wobec instytucji kredytowych... XVIII Obowiązek notyfikacyjny w przypadku działalności transgranicznej... XVIII Przesłanki cofnięcia licencji bankowej... XVIII Funkcjonowanie funduszy inwestycyjnych (dyrektywa 85/611/EWG dyrektywa UCITS)... XVIII Geneza i zakres regulacji... XVIII Wymogi licencyjne dla spółki zarządzającej UCITS... XVIII Wymogi licencyjne dla samodzielnie działającego UCITS... XVIII Przesłanki cofnięcia licencji... XVIII Najnowsze zmiany reżimu regulacyjnego... XVIII Alternatywne fundusze inwestycyjne... XVIII Geneza i zakres regulacji... XVIII Selektywne stosowanie zasady minimalnej harmonizacji... XVIII Wymogi licencyjne dla zarządzającego alternatywnym funduszem inwestycyjnym... XVIII-104

9 Spis treści ix Przesłanki cofnięcia licencji dla zarządzającego alternatywnym funduszem inwestycyjnym... XVIII Agencje ratingowe... XVIII Geneza regulacji... XVIII Zakres regulacji... XVIII Przesłanki rejestracji... XVIII Proces rejestracji... XVIII Przesłanki wydania decyzji o cofnięciu rejestracji... XVIII Najnowsze zmiany w reżimie regulacyjnym... XVIII-110 Literatura uzupełniająca... XVIII-110 Podstawowe dokumenty... XVIII-110 Pytania podsumowujące... XVIII-115 Indeks... XVIII-135

10 AFI CEBS CEIOPS CESR CRA CRD Dz. U. Dz. Urz. EBA EBC ECAI EFCC EFTA EIOPA EIOPC EOG EPC ESMA Wykaz akronimów alternatywny fundusz inwestycyjny Komitet Europejskich Nadzorców Bankowych Komitet Europejskich Nadzorców Rynku Ubezpieczeniowego i Funduszy Komitet Europejskich Regulatorów Rynku Papierów Wartościowych agencja ratingowa zbiorcze określenie dyrektyw 2006/48/WE i 2006/49/WE Dziennik Ustaw Dziennik Urzędowy Europejski Organ Nadzoru Bankowego Europejski Bank Centralny zewnętrzna instytucja oceny wiarygodności kredytowej Europejski Komitet do spraw Konglomeratów Finansowych Europejskie Stowarzyszenie Wolnego Handlu Europejski Organ Nadzoru Ubezpieczeń i Pracowniczych Programów Emerytalnych Europejski Komitet Ubezpieczeń i Emerytur Pracowniczych Europejski Obszar Gospodarczy Europejska Rada do spraw Płatności Europejski Organ Nadzoru Papierów Wartościowych i Giełd

11 xii Wykaz akronimów ETS FSAP GATS ISD MiFID OECD SEC SEPA TFUE TS UE TS WE TUE TWE UCITS UE UGiP WE ZAFI Zb. Orz. Europejski Trybunał Sprawiedliwości (do 1 grudnia 2009 r. Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, po 1 grudnia 2009 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej) Plan Działania w zakresie Usług Finansowych Układ Ogólny w sprawie handlu usługami dyrektywa w sprawie usług inwestycyjnych w zakresie papierów wartościowych (dyrektywa 93/22/EWG) dyrektywa w sprawie rynków instrumentów finansowych (dyrektywa 2004/39/WE) Organizacja Współpracy Gospodarczej i Rozwoju Komisja Nadzoru Papierów Wartościowych i Giełd Jednolity Obszar Płatności w Euro Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zob. ETS) Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich (zob. ETS) Traktat o Unii Europejskiej Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską przedsiębiorstwo zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe Unia Europejska Unia Gospodarcza i Pieniężna Wspólnota Europejska zarządzający alternatywnym funduszem inwestycyjnym Zbiór Orzeczeń Wykaz skrótów ang. art. bln dz. cyt. e.v. ha itd. angielski artykuł bilion dzieło cytowane stowarzyszenie prawa niemieckiego (niem.) hektar i tak dalej

12 Wykaz skrótów xiii itp. i tym podobne łac. łaciński m.in. między innymi mln milion mld miliard niem. niemiecki No. numer (ang.) np. na przykład nr numer ok. około pkt punkt por. porównaj poz. pozycja późn. późniejszy red. redakcja r. rok s. strona tj. to jest tzw. tak zwany zm. zmiana, zmieniony zob. zobacz

13 Wstęp Swobodny przepływ kapitału stanowi jeden z fundamentów rynku wewnętrznego Unii Europejskiej. Integralnym elementem rynku wewnętrznego są również usługi finansowe, służące zapewnieniu skutecznego realizowania swobodnego przepływu kapitału w ramach Unii. Dla praktyki obrotu gospodarczego są to zagadnienia kluczowe. Na obecnym etapie rozwoju procesu integracji gospodarczej to właśnie zapewnienie swobodnego przepływu kapitału i usług finansowych staje się jednym z podstawowych zadań instytucji unijnych odpowiedzialnych za realizację reform rynku wewnętrznego i skuteczną implementację jego podstawowych swobód. Uczestnicy rynku dokonują bowiem coraz więcej transgranicznych operacji finansowych, inwestując kapitał w innych państwach członkowskich. Celem autorów niniejszego tomu jest przejrzyste i zwięzłe omówienie podstawowych reguł dotyczących przepływu kapitału i płatności oraz świadczenia usług finansowych. W toku wywodu przedstawiony jest rozwój prawa pochodnego z przedmiotowego zakresu oraz wpływ orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej na ukształtowanie najważniejszych pojęć i zasad liberalizacji przepływu kapitału i usług finansowych. Punktem wyjścia rozważań są regulacje traktatowe odnoszące się do omawianych swobód i ich interpretacja w orzecznictwie. Szczególną uwagę poświęcono zagadnieniu ochrony konsumentów usług finansowych, a także tematyce nabywania nieruchomości, obrotu papierami wartościowymi i problemowi złotych akcji. Kiedy w sierpniu 2007 r. mały brytyjski bank Northern Rock zaczął tracić płynność finansową wskutek nadmiernego zaangażowania na rynku sekurytyzowanych pożyczek hipotecznych, by potem zostać znacjonalizowanym, nikt nie przypuszczał, że wydarzenie to zostanie uznane za symboliczny początek kryzysu finansowego w Europie. Następujące po sobie fale pomocy publicznej dla europejskich instytucji kredytowych w postaci gwarancji rządowych, zastrzyków kapitałowych czy wsparcia płynnościowego pokazały słabość

14 xvi Wstęp strukturalną dotychczasowej architektury rynku finansowego, w tym regulacji ostrożnościowych. Dla wielu uczestników rynku stało się jasne, iż swoboda przepływu kapitału i usług finansowych niesie ze sobą nie tylko szanse rozwoju gospodarczego, lecz także pokusę nadużycia. Wydaje się, iż dotychczasowy projekt ustanowienia jednolitego rynku usług finansowych będący częścią strategii lizbońskiej musi ulec istotnej modyfikacji. Zrewidować należało przede wszystkim przekonanie o skuteczności samoregulacji rynku finansowego w ramach elastycznych ram prawnych zapewniających jak największą swobodę działania podmiotom rynkowym. Istotnym zmianom podlegają również ramy regulacyjne rynku finansowego wskutek recepcji postulatów wysuwanych przez uczestników rynku na kanwie ostatnich wydarzeń by wspomnieć krótką sprzedaż akcji banków zagrożonych upadłością (a w konsekwencji jeszcze większy spadek kursu). Zmiany te ogniskują się wokół instrumentów prawnych (rozporządzeń i dyrektyw) zawartych w Planie Działań w zakresie Usług Finansowych (FSAP). Ostatnie 2 lata przyniosły rewizję większości dyrektyw rynku kapitałowego (np. dyrektywa UCITS), bankowego (dyrektywa CRD) bądź ubezpieczeniowego (np. dyrektywa Solvency II). Warte odnotowania są również inicjatywy poddające regulacji nowe obszary rynku finansowego działalność agencji ratingowych oraz alternatywne fundusze inwestycyjne. Wydaje się, iż odwrót od samoregulacji na rzecz ustanowienia surowszych reguł w zakresie nadzoru nad instytucjami sektora finansowego stanowi cechę wspólną pokryzysowej generacji aktów prawa pochodnego. Najbliższe lata będą przełomowe dla kształtowania się nowej architektury europejskiego rynku finansowego. Z początkiem 2011 r. utworzone zostaną trzy europejskie organy nadzoru nad poszczególnymi sektorami rynku finansowego. Z uwagi na brak ostatecznej wersji rozporządzeń w sprawie utworzenia europejskich agencji nadzorczych w momencie oddania tej pozycji do druku temat ten został jedynie zasygnalizowany. Autorzy

15 Część I Swoboda przepływu kapitału i płatności

16 1. Swoboda przepływu kapitału i płatności 1.1. Wprowadzenie Swoboda przepływu kapitału (art. 63 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej TFUE) jest jedną z podstawowych swobód unijnych tworzących fundamenty rynku wewnętrznego, a tym samym procesu integracji gospodarczej w Unii Europejskiej. Towarzyszy jej swoboda przepływu płatności, uregulowana również w art. 63 TFUE (art. 63 ust. 2 TFUE). Przepływ kapitału dotyczy bardzo wielu istotnych dziedzin obrotu gospodarczego, w tym ubezpieczeń, bankowości, podatków, przedsiębiorczości, wolności inwestowania, usług finansowych, obrotu papierami wartościowymi, zakupu i sprzedaży nieruchomości. Swoboda przepływu kapitału ma zapewnić do niego dostęp i możliwość najkorzystniejszych inwestycji. Inwestorzy mogą oferować swój kapitał rozporządzalny (będący do dyspozycji) w tym państwie, w którym warunki są dla nich najlepsze, tam, gdzie nie muszą się obawiać utrudnień prawnych czy administracyjnych. Ustanowienie rynku wewnętrznego, którego jednym z filarów jest przepływ kapitału, należy, zgodnie z art. 3 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej, do najważniejszych celów Unii Europejskiej, działającej na rzecz trwałego rozwoju Europy, którego podstawą jest zrównoważony rozwój gospodarczy oraz stabilność cen, społeczna gospodarka rynkowa o wysokiej konkurencyjności zmierzająca do pełnego zatrudnienia i postępu społecznego [ ] (art. 3 ust. 3 TUE). Dziedzina swobodnego przepływu kapitału należy, jako część rynku wewnętrznego, do kompetencji dzielonych przez Unię Europejską z państwami członkowskimi (art. 4 ust. 2 TFUE).

17 XVIII-2 Część I. Swoboda przepływu kapitału i płatności 1.2. Stopniowa liberalizacja przepływu kapitału przed rokiem 1994 Przez około 35 lat od momentu powstania Wspólnoty przepływ kapitału uregulowany był jednak inaczej niż pozostałe swobody. W Traktacie Rzymskim postanowiono, że ma być on liberalizowany stopniowo, w zakresie niezbędnym dla prawidłowego funkcjonowania wspólnego rynku (art. 67 ust. 1 TEWG). W takim też duchu interpretował przedmiotowe postanowienia Trybunał Sprawiedliwości. Wyrok ETS z dnia 11 listopada 1981 r. w sprawie 203/80 postępowanie karne przeciwko Guerrino Casati 1 Sprawa dotyczyła zastosowania przepisów krajowych ograniczających ponowny wywóz (reeksport) środków pieniężnych wwiezionych uprzednio z innego państwa członkowskiego w celu dokonania transakcji handlowej, do której jednak nie doszło. Trybunał stwierdził, że swobodny przepływ pewnych rodzajów kapitału jest w praktyce warunkiem wstępnym skutecznego wykonywania innych swobód zagwarantowanych w Traktacie [ ]. W dalszym toku rozważań Trybunał uznał zarazem, że pełna swoboda przepływu kapitału mogłaby podważyć politykę ekonomiczną któregoś z państw członkowskich lub spowodować nierównowagę w jego bilansie płatniczym. Zdaniem Trybunału art. 67 ust. 1 TEWG różnił się od postanowień traktatowych o innych swobodach, ponieważ nie ustanawiał jasnego i bezwarunkowego zakazu, czyli nie był bezpośrednio skuteczny, a liberalizacja przepływów kapitału była obowiązkiem tylko w zakresie koniecznym dla zapewnienia właściwego funkcjonowania wspólnego rynku. Rozumowanie zastosowane przez Trybunał odzwierciedlało ówczesny ostrożny stosunek państw członkowskich do problematyki przepływu kapitału. Na mocy art. 68 ust. 1 TEWG państwa członkowskie miały stosować możliwie najbardziej liberalne zasady przyznawania zezwoleń wymiany (ang. exchange authorisation), a także starać się unikać wprowadzania nowych ograniczeń w przepływie kapitału i płatności bieżących (art. 71 ust. 1 TEWG). Zgodnie z art. 69 TEWG do kompetencji Rady należało wydanie dyrektyw koniecznych do realizacji stopniowego zniesienia ograniczeń przepływu kapitału. Taka redakcja przepisów dotyczących swobody przepływu kapitału 1 Zb. Orz. 1981, s. 2595, 8 10.

18 1.2. Stopniowa liberalizacja przepływu kapitału przed rokiem 1994 XVIII-3 oznaczała poważną przeszkodę dla uczestników obrotu gospodarczego, ponieważ sposób sformułowania art. 67 ust. 1 TEWG powodował, że przepis ten nie był bezpośrednio skuteczny, a zatem jednostki nie mogły powołać się na jego postanowienia w sądach i przed organami krajowymi. Nie zostały przy tym ustalone terminy zniesienia ograniczeń. Zamiast pełnego uwolnienia przepływu kapitału mieliśmy do czynienia z otwarciem w wybranych dziedzinach, możliwych do zaakceptowania przez państwa członkowskie tradycyjnie obawiające się odpływu kapitału, umocnieniem ekonomii innych państw kosztem własnej, a także utratą rezerw walutowych i nierównowagą ekonomiczną, zarówno wewnętrzną (znaczący odpływ kapitału może spowodować zawyżenie stóp procentowych w sytuacji, kiedy państwo w rzeczywistości powinno utrzymać niską stopę procentową), jak i zewnętrzną (odpływ kapitału może spowodować dewaluację waluty, skutkującą podrożeniem importu, oraz inflację). Spośród wszystkich dziedzin składających się na rynek wewnętrzny to właśnie przepływ kapitału wydawał się więc kwestią najbardziej newralgiczną. Państwa członkowskie uważały, że nadmierna obecność obcego kapitału mogłaby oznaczać ryzyko utraty przez nie kontroli nad własnym rynkiem. W przeciwieństwie do swobody przepływu kapitału przepływ płatności miał być w pełni zliberalizowany już po zakończeniu pierwszej fazy okresu przejściowego. Wobec tego, że swobodny przepływ kapitału nie został zliberalizowany na mocy Traktatu, konieczne było przyjęcie odpowiednich dyrektyw na podstawie ówczesnego art. 69 TEWG. W 1960 r. Rada wydała dyrektywę 60/921 (tzw. Pierwsza Dyrektywa Kapitałowa) 2, zaś dwa lata później uzupełniającą ją dyrektywę 63/21 r. 3. Przepływ kapitału został w nich podzielony na cztery kategorie (A, B, C, D) zawarte w aneksie do wspomnianych dyrektyw, podlegające różnemu stopniowi liberalizacji. Pełną liberalizacją objęto inwestycje bezpośrednie, inwestycje w nieruchomości, przepływ kapitału o charakterze osobistym, kredyty krótko- i średnioterminowe oraz na zakup towarów i usług (grupa A). Dla grupy B, obejmującej operacje na papierach wartościowych notowanych na giełdach, przewidziano system zezwoleń generalnych. Jeśli chodzi o przepływ kapitału z listy C, w tym obrót papierami wartościowymi nienotowanymi na giełdzie oraz emisję i dystrybucję akcji na rynku pozagiełdowym, państwa członkowskie mogły utrzymać lub ponownie wprowadzić ograniczenia wymiany w sytuacji, gdyby swobodny przepływ kapitału mógł stworzyć przeszkody w osiągnięciu celów 2 Pierwsza dyrektywa Rady (EWG) 60/921 (tzw. Pierwsza Dyrektywa Kapitałowa) z dnia 11 maja 1960 r. w sprawie wykonania art. 67 TEWG, Dz. Urz. WE 1960 L 43/ Druga dyrektywa Rady (EWG) 63/21 (tzw. Druga Dyrektywa Kapitałowa) z dnia 18 grudnia 1962 r., zmieniająca i uzupełniająca dyrektywę 60/921.

19 XVIII-4 Część I. Swoboda przepływu kapitału i płatności ich polityki gospodarczej (system zezwoleń indywidualnych). W ramach grupy D, do której zaliczono fizyczny przywóz i wywóz środków finansowych, w tym banknotów, oraz np. kredyty krótkoterminowe, państwa członkowskie mogły utrzymać w mocy istniejące ograniczenia. Istotną rolę w procesie liberalizacji przepływu kapitału odegrał również Trybunał Sprawiedliwości. Jakkolwiek stosował on argumentację prointegracyjną, podobnie jak w przypadku innych swobód wspólnotowych, brał również pod uwagę obawy wyrażane przez państwa członkowskie, przede wszystkim przed odpływem kapitału i utratą rezerw walutowych oraz nierównowagą ekonomiczną. Pełną liberalizację przepływu kapitału przyniosła dyrektywa 88/ Jej przyjęcie przewidywał program pełnej liberalizacji przepływu kapitału sformułowany przez Komisję 5 dla osiągnięcia celów określonych w Białej Księdze o utworzeniu rynku wewnętrznego. Pierwszy etap realizacji tego programu stanowiła dyrektywa 86/566 6, nowelizująca dyrektywy z 1960 i 1963 r., przewidująca liberalizację transakcji kapitałowych niezbędnych dla właściwego funkcjonowania wspólnego rynku i połączenia rynków finansowych. Drugim etapem była właśnie dyrektywa 88/361, na mocy której uchylono wcześniejsze dyrektywy ze skutkiem prawnym od 1 lipca 1990 r. Miała być ona implementowana do dnia 1 lipca 1990 r. Dyrektywa 88/361 ustanowiła zasadę pełnej swobody przepływu kapitału. Artykuł 1 dyrektywy przewidywał, że państwa członkowskie znoszą ograniczenia w zakresie przepływów kapitału dokonywanych między osobami zamieszkałymi w państwach członkowskich. Przepis ten został uznany za bezpośrednio skuteczny w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Bordessa 7. Na mocy dyrektywy zakazano traktowania dyskryminacyjnego ze względu na obywatelstwo, miejsce zamieszkania stron czy miejsce lokaty kapitału. Liberalizacja objęła m.in. operacje związane z zakładaniem i prowadzeniem rachunków bieżących, zaciąganiem kredytów krótkoterminowych i pożyczek, udziały w funduszach powierniczych i inwestycyjnych. Tym samym osoby zamieszkałe w państwach członkowskich uzyskały swobodny dostęp do rynków finansowych innych państw członkowskich. Dyrektywa 88/361 dała państwom członkowskim możliwość zastosowania klauzul ochronnych, czyli podejmowania wszelkich niezbędnych środków na rzecz zapobiegania naruszeniom ich przepisów ustawowych i wykonawczych, w tym w odniesieniu do opodatkowania i rozważnego nadzoru nad 4 Dz. Urz. WE 1988 L 178/5. 5 Program dotyczący liberalizacji przepływu kapitału, COM (86) Dz. Urz. WE 1986 L 332/22. 7 Wyrok ETS z dnia 23 lutego 1995 r. w sprawach połączonych C-358/93 i C-416/93 postępowanie karne przeciwko Aldo Bordessie i innym, Zb. Orz. 1995, s. 361.

20 1.3. Pełna traktatowa liberalizacja przepływu kapitału XVIII-5 instytucjami finansowymi czy tworzenia procedur zgłaszania przepływów kapitału do celów informacji urzędowej lub statystycznej. Podkreślono zarazem, że stosowanie tych środków i procedur nie może powodować utrudnienia dla przepływów kapitału dokonywanych zgodnie z prawem wspólnotowym. Dyrektywa 88/361, uchylona w 1994 r., stała się podstawą reform regulacji przepływu kapitału wprowadzonych w Traktacie z Maastricht Pełna traktatowa liberalizacja przepływu kapitału Zmiana w sposobie traktatowego uregulowania swobody przepływu kapitału nastąpiła na mocy Traktatu z Maastricht, z mocą obowiązującą od dnia 1 stycznia 1994 r. Swoboda przepływu kapitału została zrównana z innymi swobodami rynku wewnętrznego, tj. otwarta w pełni, z wyjątkami wynikającymi z Traktatu oraz orzecznictwa. Innymi słowy, postanowienia o swobodzie przepływu kapitału zyskały taką samą rangę i zostały ukształtowane według tego samego modelu jak postanowienia o innych swobodach wspólnotowych. Zasadą jest odtąd pełna liberalizacja z dopuszczeniem ograniczeń w sytuacjach wyjątkowych, uzasadnionych względami sformułowanymi w art. 65 TFUE. Na państwach członkowskich spoczywa ciężar dowodu, że wprowadzane ograniczenia faktycznie służą celom określonym w Traktacie, a środki mające doprowadzić do ich realizacji są do nich proporcjonalne. Warto podkreślić, że tak jak w przypadku swobody przepływu towarów, osób i usług, wyjątki te interpretowane są przez Trybunał w sposób rygorystyczny. Zrównanie swobody przepływu kapitału z pozostałymi swobodami oraz uznanie zakazu ograniczeń w swobodnym przepływie kapitału za bezpośrednio skuteczny zaowocowało znacznym wzrostem liczby spraw rozstrzyganych przez Trybunał Sprawiedliwości. Wcześniejsza niepełna liberalizacja swobody przepływu kapitału wynikała między innymi ze stosunkowo niewielkiego stopnia harmonizacji zasad prowadzenia polityki gospodarczej i walutowej państw członkowskich. Dziedziny te są ze sobą ściśle związane, a swobodny przepływ kapitału został uznany za warunek zrealizowania pierwszego etapu Unii Gospodarczej i Pieniężnej (UGiP). Bez wątpienia polityka gospodarcza i pieniężna jest naturalnym dopełnieniem rynku wewnętrznego, którego integralnym elementem jest swoboda przepływu kapitału. Przyspieszenie liberalizacji przepływu kapitału wraz z wprowadzeniem przez Traktat z Maastricht postanowień o Unii Gospodarczej i Pieniężnej nie było więc przypadkowe. Zastosowanie przepisów o Unii Gospodarczej i Pieniężnej w istotny sposób zredukowało ryzyko wystąpienia niekontrolowanego odpływu środków pie-

21 XVIII-6 Część I. Swoboda przepływu kapitału i płatności niężnych i cyrkulacji kapitału spekulacyjnego, mogących spowodować poważne trudności w zachowaniu kontroli nad deficytem budżetowym i utrzymaniu równowagi bilansu płatniczego, których obawiały się państwa członkowskie. Pozwoliło to na ukształtowanie swobodnego przepływu kapitału zgodnie z zasadami przyjętymi wcześniej dla innych swobód rynku wewnętrznego Źródła prawa Treść podstawowego przepisu traktatowego dotyczącego swobody przepływu kapitału, obecnie art. 63 TFUE, nie uległa modyfikacjom od omówionej powyżej zmiany wprowadzonej na mocy Traktatu z Maastricht. Artykuł 63 TFUE znajduje się w Części III ( Polityki i działania wewnętrzne ) Tytule IV ( Swobodny przepływ osób, usług i kapitału ) rozdziale 4 ( Kapitał i płatności ) TFUE. Artykuł 63 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej 1. W ramach postanowień niniejszego rozdziału zakazane są wszelkie ograniczenia w przepływie kapitału między Państwami Członkowskimi oraz między Państwami Członkowskimi a państwami trzecimi. 2. W ramach postanowień niniejszego rozdziału zakazane są wszelkie ograniczenia w płatnościach między Państwami Członkowskimi oraz między Państwami Członkowskimi a państwami trzecimi. Artykuł 63 TFUE został uznany za bezpośrednio skuteczny. Wyrok z dnia 14 grudnia 1995 r. w sprawach połączonych C-163/94, C-165/94, C-250/94 postępowanie karne przeciwko Lucasowi Emilio Sanz de Lera i innym 8 Sprawa dotyczyła m.in. różnicy między wymogiem wcześniejszej autoryzacji a wcześniejszej deklaracji przepływu kapitału w postaci fizycznego transferu banknotów. Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że art. 63 TFUE (ówczesny art. 73b ust. 1 TWE) ustanawia jasny i bezwarunkowy zakaz, dla zastosowania którego nie jest wymagane przyjęcie żadnych dodatkowych środków, a zatem może być podstawą indywidualnych roszczeń. Zdaniem TFUE nie zmienia tego fakt, że w Traktacie znajdujemy do- 8 Zb. Orz. 1995, s

22 1.4. Źródła prawa XVIII-7 puszczalne wyjątki od tego zakazu (obecnie art. 65 TFUE), ponieważ zastosowanie tych wyjątków może podlegać kontroli sądowej 9. W orzeczeniu tym Trybunał nie odniósł się explicite do zakresu bezpośredniej skuteczności art. 63 TFUE (ówcześnie art. 58 TWE), tj. do kwestii, czy omawiany przepis może być powoływany przeciwko podmiotom prywatnym, czyli bezpośrednio skuteczny horyzontalnie. Z drugiej strony, nic w omawianym orzeczeniu nie wskazywało, że Trybunał miałby odmówić artykułowi 58 TWE waloru bezpośredniej skuteczności horyzontalnej. Jak podkreśla się w doktrynie, możliwa jest sytuacja, w której jednostronne zachowanie instytucji finansowej może spowodować ograniczenia w przepływie kapitału między państwami członkowskimi. Warto także zwrócić uwagę, że art. 63 TFUE, jak wynika z jego brzmienia, nie odnosi się tylko do państw. Zasadą jest więc pełna liberalizacja przepływu kapitału z dopuszczeniem ograniczeń w sytuacjach wyjątkowych, uzasadnionych względami sformułowanymi w art. 65 TFUE. Artykuł 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej 1. Artykuł 63 nie narusza prawa Państw Członkowskich do: a) stosowania odpowiednich przepisów ich prawa podatkowego traktujących odmiennie podatników ze względu na różne miejsce zamieszkania lub inwestowania kapitału, b) podejmowania wszelkich środków niezbędnych do zapobiegania naruszeniom ich ustaw i aktów wykonawczych, zwłaszcza w sferze podatkowej i w dziedzinie nadzoru ostrożnościowego nad instytucjami finansowymi lub ustanowienia procedur deklarowania przepływu kapitału do celów informacji administracyjnej bądź statystycznej, lub podejmowania środków uzasadnionych powodami związanymi z porządkiem publicznym lub bezpieczeństwem publicznym. 2. Niniejszy rozdział nie przesądza o możliwości stosowania ograniczeń w dziedzinie prawa przedsiębiorczości zgodnych z niniejszym Traktatem. 3. Środki i procedury określone w ustępach 1 i 2 nie powinny stanowić arbitralnej dyskryminacji ani ukrytego ograniczenia w swobodnym przepływie kapitału i płatności w rozumieniu art Tamże, 43.

23 XVIII-8 Część I. Swoboda przepływu kapitału i płatności 4. W przypadku braku środków przewidzianych w art. 64 ust. 3 Komisja, lub w przypadku braku decyzji Komisji w terminie trzech miesięcy od złożenia wniosku przez odnośne państwo członkowskie Rada, może przyjąć decyzję stwierdzającą, że ograniczające środki podatkowe przyjęte przez Państwo Członkowskie wobec jednego lub większej liczby państw trzecich uważa się za zgodne z Traktatami, o ile są uzasadnione ze względu na jeden z celów Unii i są zgodne z prawidłowym funkcjonowaniem rynku wewnętrznego. Rada stanowi jednomyślnie na wniosek Państwa Członkowskiego. Szczególne znaczenie dla swobodnego przepływu kapitału ma omówiona wcześniej dyrektywa 88/361, ustanawiająca harmonogram i metody osiągnięcia pełnej liberalizacji przepływu kapitału przed 1994 rokiem, a właściwie Nomenklatura przepływu kapitału, stanowiąca załącznik do wspomnianej dyrektywy. Wyrok ETS z dnia 16 marca 1999 r. w sprawie C-222/97 M. Trummer i P. Mayer 10 W licznych orzeczeniach Trybunał Sprawiedliwości odnosi się do roli, jaką odgrywa dyrektywa 88/361. W tym orzeczeniu, dotyczącym odmowy zarejestrowania hipoteki denominowanej w walucie innego państwa członkowskiego, Trybunał wskazał, iż mimo tego, że przepisy, na podstawie których rzeczona dyrektywa została wydana przez Radę, przestały obowiązywać (art. 69 TEWG), Nomenklatura przepływów kapitału ma tę samą wartość wskazującą co przed wejściem w życie zmian z 1994 r., a więc zachowuje aktualność jako wskazówka dla określenia zakresu i zdefiniowania pojęcia przepływu kapitału. Należy jednak podkreślić, że lista zawarta w dyrektywie nie ma charakteru wyczerpującego 11. Do podobnego wniosku Trybunał Sprawiedliwości doszedł m.in. w orzeczeniach: van Hilten van der Heijden 12, Fidium Finanz 13, Eckelkamp Zb. Orz. 1999, t. I, s. 1661, pkt Tamże, pkt Wyrok ETS z dnia 23 lutego 2006 r. w sprawie C-513/03 van Hilten van der Heijden, Zb. Orz. 2006, s. I-1957, pkt Wyrok ETS z dnia 3 października 2006 r. w sprawie C-452/04 Fidium-Finanz, Zb. Orz. 2006, s. 9521, pkt Wyrok ETS z dnia 11 września 2008 r. w sprawie C-11/07 Eckelkamp przeciwko Belgii, Zb. Orz. 2008, s

24 Indeks A AFI, zob. alternatywny fundusz inwestycyjny agencja ratingowa (CRA) XVIII-108 akty prawa pochodnego XVIII-105, XVIII-9 alternatywny fundusz inwestycyjny (AFI) XVIII architektura nadzorcza B best execution better regulation XVIII-81 XVIII bezpieczeństwo publiczne bezpieczny rynek usług detalicznych Biała księga C XVIII-65 XVIII-63 XVIII-63 XVIII-28 CEBS, zob. Komitet Europejskich Nadzorców Bankowych CEIOBS, zob. Komitet Europejskich Nadzorców Rynku Ubezpieczeniowego i Funduszy CESR, Komitet Europejskich Regulatorów Rynku Papierów Wartościowych cold calling XVIII-84 CRA, zob. agencja ratingowa D drugie domy dyrektywa MiFID E XVIII-34 XVIII-77 EBC, zob. Europejski Bank Centralny ECAI, zewnętrzna instytucja oceny wiarygodności kredytowej EFCC, zob. Europejski Komitet do spraw Konglomeratów Finansowych EFTA, zob. Europejskie Stowarzyszenie Wolnego Handlu EIOPC, zob. Europejski Komitet Ubezpieczeń i Emerytur Pracowniczych enforcement XVIII-65 EPC, zob. Europejska Rada do spraw Płatności ESMA, zob. Europejski Organ Nadzoru nad Rynkiem Kapitałowym etap przedkontraktowy XVIII-83 Europejska Rada do spraw Płatności (EPC) XVIII-85 Europejski Bank Centralny (EBC) XVIII-40, XVIII-67 Europejski Komitet do spraw Konglomeratów Finansowych (EFCC) XVIII-68 Europejski Komitet Ubezpieczeń i Emerytur Pracowniczych (EIOPC) XVIII-68

25 XVIII-118 Indeks Europejski Organ Nadzoru nad Rynkiem Kapitałowym (ESMA) XVIII-110 Europejskie Stowarzyszenie Wolnego Handlu (EFTA) XVIII-40 F fit and proper test XVIII-101 FSAP, zob. Plan Działania w zakresie Usług Finansowych fundusze hadgingowe XVIII-103 fundusze private equity XVIII-103 G GATS, zob. Układ Ogólny w sprawie handlu usługami H harmonizacja J XVIII-61, XVIII-87 Jednolity hurtowy rynek usług finansowych XVIII-62 Jednolity Obszar Płatności w Euro XVIII-85 K kategoria przepływów kapitału XVIII klauzula generalna XVIII-73 klauzula ochronna XVIII-4 klient branżowy XVIII-78 klient detaliczny XVIII-78 Komitet Europejskich Nadzorców Bankowych (CEBS) XVIII-68 Komitet Europejskich Nadzorców Rynku Ubezpieczeniowego i Funduszy (CEIOBS) XVIII-72 XVIII-68, Komitet Europejskich Regulatorów Rynku Papierów Wartościowych (CSRE) XVIII-63, XVIII-68, XVIII-70 71, XVIII Komitety 3. poziomu XVIII-68 komitologia XVIII-67 L level playing field M model opt-out mutual recognition N XVIII-65 XVIII-84 Nowa Ustawa Kapitałowa O XVIII-49, XVIII-60 XVIII-105 obrót nieruchomościami XVIII-32 Organizacja Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD) XVIII-40 orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości XVIII-9 P państwo macierzyste XVIII-97 państwo trzecie XVIII-39 peer review XVIII-68, XVIII-71 Pierwsza Dyrektywa Bankowa Pierwsza Dyrektywa Kapitałowa XVIII-3 XVIII-96

26 Indeks XVIII-119 Plan Działania w Zakresie Usług Finansowych (FSAP) XVIII-62 64, XVIII-67, XVIII-70, XVIII-115 porządek i bezpieczeństwo publiczne XVIII-25, XVIII-28 pożyczki wzajemne prawo pochodne XVIII-96 XVIII-94 procedura Lamfalussy`ego procedury ostrożnościowe XVIII XVIII-52 przedsiębiorstwo zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS) XVIII-100, XVIII-102 przepływ kapitału XVIII-19 R XVIII-1, XVIII-9, reglamentacje XVIII-53 regulacje nadzorcze XVIII-63 reguły prowadzenia działalności XVIII-72 rękojmia rzetelności członków organów statutowych XVIII-53 Review Panel XVIII-63 reżim ochronny XVIII-87 S samodzielne dobro inwestycyjne XVIII-32 segment inwestycji alternatywnych subprime mortgages XVIII-105 swoboda przepływu płatności bieżących XVIII-13 swoboda przepływu pracowników XVIII-93 swoboda świadczenia usług XVIII-48 XVIII-103 XVIII-19, T technical advice U XVIII-71 UCITS, zob. przedsiębiorstwo zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe Układ Ogólny w sprawie handlu usługami (GATS) XVIII-40 Umowa o Europejskim Obszarze Gospodarczym XVIII-40 umowne prawo odstąpienia XVIII-93 Unia Gospodarcza i Pieniężna (UGiP) XVIII-5 Unia Gospodarcza i Walutowa (UGiW) XVIII-40 W XVIII-83, wymogi imperatywne wymogi kapitałowe XVIII-52 względy porządku bezpieczeństwa i zdrowia publicznego Z XVIII XVIII-74 ZAFI, zob. zarządzający alternatywnym funduszem inwestycyjnym zasada jednolitego paszportu XVIII-51 zasada proporcjonalności XVIII-57 zasady prowadzenia działalności XVIII-52 zarządzający alternatywnym funduszem inwestycyjnym (ZAFI) XVIII zewnętrzna instytucja oceny wiarygodności kredytowej XVIII-106 Zielona księga XVIII-65 złote akcje XVIII-36

27 SWOBODA PRZEPŁYWU KAPITAŁU I USŁUGI FINANSOWE W UNII EUROPEJSKIEJ Niniejszy podręcznik Swoboda przepływu kapitału i usługi finansowe w Unii Europejskiej zawiera wszechstronną analizę prawnych zagadnień jednej z czterech podstawowych swobód rynku wewnętrznego Unii Europejskiej. Do swobody przepływu kapitału dołączono analizę podstaw prawnych usług finansowych. Podręcznik uwzględnia reformy wprowadzone od 1 grudnia 2009 r. na mocy Traktatu z Lizbony. Tom ten wchodzi w skład serii podręczników System prawa Unii Europejskiej, które Instytut Wydawniczy EuroPrawo zaczął publikować w 2009 r. Autorami wszystkich publikacji są wybitni specjaliści z zakresu prawa UE i prawa międzynarodowego, wywodzący się ze środowiska akademickiego oraz reprezentujący instytucje unijne i urzędy krajowe zajmujące się w Polsce sprawami Unii Europejskiej. Tom ten reprezentuje trzecią grupę podręczników (tomy od XIII do XXVIII), obejmującą prawo rynku wewnętrznego i polityk Unii Europejskiej. Pierwsza grupa (tomy od I do IX) dotyczy ustroju Unii Europejskiej, grupa druga natomiast (tomy X i XI) odnosi się do Wspólnej Polityki Zagranicznej i Bezpieczeństwa, Przestrzeni Wolności, Bezpieczeństwa i Sprawiedliwości UE oraz Unii Gospodarczej i Walutowej. Zamiarem Instytutu Wydawniczego EuroPrawo oraz autorów serii jest przedstawienie w sposób fachowy i nowoczesny a zarazem przystępny i przejrzysty najważniejszych zagadnień ustrojowych oraz prawa rynku wewnętrznego i polityk Unii Europejskiej. Podręczniki są dostosowane do potrzeb studentów prawa, administracji, zarządzania, politologii, europeistyki i stosunków międzynarodowych słuchaczy przedmiotów z zakresu prawa UE. Mogą one również stać się pomocą dla praktyków: prawników, urzędników, biznesmenów i polityków, pragnących pogłębić wiedzę na temat poszczególnych dziedzin prawa Unii Europejskiej. Więcej informacji można znaleźć na stronie internetowej Podręcznik rekomendowany przez Niezależny Instytut Spraw Europejskich PROFESJONALNIE O PRAWIE UNII EUROPEJSKIEJ PREZYDENCJA POLSKI W UE 2011 NASZE PODRĘCZNIKI SŁUŻĄ SZKOLENIU KADRY księgarnia internetowa Warszawa ul. Stępińska 22/ zam@iwep.pl