Prawo upadłościowe i naprawcze

Transkrypt

1 Stanisław Gurgul Prawo upadłościowe i naprawcze Komentarz 8. wydanie Suplement Wydawnictwo C. H. Beck

2 Prawo upad³oœciowe i naprawcze

3 Prawo upadłościowe i naprawcze Komentarz Stanisław Gurgul Sędzia Sądu Apelacyjnego w Poznaniu w stanie spoczynku 8. wydanie Suplement WYDAWNICTWO C. H. BECK WARSZAWA 2011

4 Suplement do publikacji: S. Gurgul, PrUpN. Komentarz, wyd. 8, Warszawa 2011 Redaktor prowadz¹cy: Natalia Adamczyk Wydawnictwo C. H. Beck 2011 Wydawnictwo C. H. Beck Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, Warszawa Sk³ad i ³amanie: Wydawnictwo C. H. Beck

5 Prawo upad³oœciowe i naprawcze 1 z dnia 28 lutego 2003 r. (Dz.U. Nr 60, poz. 535) Tekst jednolity z dnia 2 paÿdziernika 2009 r. (Dz.U. Nr 175, poz. 1361) (zm.: Dz.U. z 2009, Nr 191, poz. 1484; z 2010, Nr 155, poz. 1037, Nr 230, poz. 1509, Nr 257, poz. 1724; z 2011, Nr 85, poz. 458, Nr 106, poz. 622, Nr 138, poz. 810, Nr 142, poz. 828, Druk sejmowy Nr 3960 i Nr 4217) Wyci¹g (...) 1 Niniejsza ustawa dokonuje w zakresie swojej regulacji wdro enia nastêpuj¹cych dyrektyw Wspólnot Europejskich: 1) dyrektywy 2001/17/WE z dnia 19 marca 2001 r. w sprawie reorganizacji i likwidacji zak³adów ubezpieczeñ (Dz.Urz. WE L 110 z ), 2) dyrektywy 2001/24/WE z dnia 4 kwietnia 2001 r. w sprawie reorganizacji i likwidacji instytucji kredytowych (Dz.Urz. WE L 125 z ). Dane dotycz¹ce og³oszenia aktów prawa Unii Europejskiej, zamieszczone w niniejszej ustawie z dniem uzyskania przez Rzeczpospolit¹ Polsk¹ cz³onkostwa w Unii Europejskiej dotycz¹ og³oszenia tych aktów w Dzienniku Urzêdowym Unii Europejskiej wydanie specjalne. Odnoœnik nr 1 dodany ustaw¹ z r. (Dz.U. Nr 96, poz. 959), która wesz³a w ycie r. Gurgul 1

6 Art. 22 Art. 22. [Wymagania formalne wniosku] 1. 2 Wniosek o og³oszenie upad³oœci powinien zawieraæ: 1) imiê i nazwisko d³u nika, jego nazwê albo firmê, miejsce zamieszkania albo siedzibê, a gdy d³u nikiem jest spó³ka osobowa lub osoba prawna reprezentantów spó³ki lub osoby prawnej i likwidatorów, je eli s¹ ustanowieni, a ponadto w przypadku spó³ki imiona i nazwiska oraz miejsce zamieszkania wspólników odpowiadaj¹cych za zobowi¹zania spó³ki bez ograniczenia; 2) oznaczenie miejsca, w którym znajduje siê przedsiêbiorstwo lub inny maj¹tek d³u nika; 3) wskazanie okolicznoœci, które uzasadniaj¹ wniosek i ich uprawdopodobnienie; 4) informacjê, czy d³u nik jest uczestnikiem podlegaj¹cego prawu polskiemu lub prawu innego pañstwa cz³onkowskiego systemu p³atnoœci lub systemu rozrachunku papierów wartoœciowych w rozumieniu ustawy z dnia 24 sierpnia 2001 r. o ostatecznoœci rozrachunku w systemach p³atnoœci i systemach rozrachunku papierów wartoœciowych oraz zasadach nadzoru nad tymi systemami (Dz.U. z 2010 r. Nr 112, poz. 743); 5) informacjê, czy d³u nik jest spó³k¹ publiczn¹ w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spó³kach publicznych (Dz.U. Nr 184, poz z póÿn. zm.) Je eli d³u nikiem jest przedsiêbiorca wpisany do w³aœciwego rejestru, do wniosku nale y do³¹czyæ zaœwiadczenie albo oœwiadczenie o wpisie do rejestru zawieraj¹ce oznaczenie jego firmy lub nazwy, formy prawnej, siedziby oraz numeru we w³aœciwym rejestrze. Je eli d³u nik jest wnioskodawc¹, powinien wskazaæ w oœwiadczeniu tak e osoby uprawnione do jego reprezentowania. 2a. 4 Oœwiadczenie, o którym mowa w ust. 2, sk³ada siê pod rygorem odpowiedzialnoœci karnej za sk³adanie fa³szywych zeznañ. Sk³adaj¹cy oœwiadczenie jest obowi¹zany do zawarcia w nim klauzuli nastêpuj¹cej treœci: Jestem œwiadomy odpowiedzialnoœci karnej za z³o enie fa³szywego oœwiadczenia.. Klauzula ta zastêpuje pouczenie organu o odpowiedzialnoœci karnej za sk³adanie fa³szywych zeznañ. 3. Je eli wniosek zg³asza wierzyciel, przepisu ust. 1 pkt 4 nie stosuje siê. 2 Art. 22 ust. 1 pkt 4 w brzmieniu ustawy z dnia r. (Druk sejmowy Nr 4217), która wchodzi w ycie po up³ywie 30 dni od dnia og³oszenia. 3 Art. 22 ust. 2 w brzmieniu ustawy z dnia r. (Dz.U. Nr 106, poz. 622), która wchodzi w ycie r. 4 Art. 22 ust. 2a dodany ustaw¹ z dnia r. (Dz.U. Nr 106, poz. 622), która wchodzi w ycie r. 2 Gurgul

7 Art. 22 Wniosek o og³oszenie upad³oœci powinien odpowiadaæ ogólnym wymaganiom okreœlonym w przepisach art. 125, 126 i 128 KPC dla pism procesowych. Przy odpowiednim stosowaniu tych przepisów (art. 35 PrUpN) trzeba oczywiœcie pomin¹æ wymagania, których nie da siê pogodziæ z odmiennymi zasadami Prawa upad³oœciowego i naprawczego. Przyk³adowo: 1) w postêpowaniu upad³oœciowym nie ma stron, we wniosku wiêc nale y oznaczyæ nie strony, lecz wnioskodawcê i d³u nika, je eli nie jest on wnioskodawc¹ (analogicznie do treœci art KPC); 2) w treœci art. 22 ust. 1 PrUpN wymaga siê uprawdopodobnienia okolicznoœci, które uzasadniaj¹ wniosek, nie mo na zatem ¹daæ od wnioskodawcy wskazania dowodów, co przewiduje art pkt 3 KPC; 3) nie znaczy to jednak, e wnioskodawcy nie wolno powo³aæ dowodów; zg³oszenie dowodu z opinii bieg³ego mo e uprzedziæ dopuszczenie tego dowodu z urzêdu (art. 31 PrUpN). ¹danie og³oszenia upad³oœci, które wniosek powinien zawieraæ, musi byæ sformu³owane stanowczo, bez jakichkolwiek zastrze eñ. Kodeks postêpowania cywilnego nie zna bowiem warunkowych czynnoœci procesowych, a przepisy Prawa upad³oœciowego i naprawczego nie zawieraj¹ unormowañ, z których by wynika³o, e takie czynnoœci s¹ dopuszczalne. Przepisy art. 22 PrUpN uzupe³niaj¹ wymagania formalne w odniesieniu do wniosku o og³oszenie upad³oœci. Usuniêcie braków wniosku, które stwierdza siê, konfrontuj¹c treœæ tego wniosku z wymaganiami art. 22, nastêpuje przy odpowiednim zastosowaniu art. 130 KPC. Braki te mog¹ polegaæ na opuszczeniu adresów d³u nika oraz wspólników odpowiadaj¹cych bez ograniczenia, pominiêciu oznaczenia miejsca po³o enia przedsiêbiorstwa itp. Nale y tu jednak podkreœliæ, e potrzeba stosowania art. 130 KPC bêdzie obecnie wystêpowaæ stosunkowo rzadko, ze wzglêdu na treœæ art. 28 i 29 PrUpN (potrzeba taka nigdy nie zajdzie przy zg³oszeniu wniosku przez osoby wymienione w art. 28 PrUpN). Co siê natomiast tyczy uprawdopodobnienia okolicznoœci, które uzasadniaj¹ wniosek, za brak formalny mo na uznaæ tylko niewskazanie jakichkolwiek œrodków uprawdopodobnienia. Nie bêdzie natomiast dotkniêty takim brakiem wniosek, w którym wskazane s¹ œrodki uprawdopodobnienia, chocia ich walor albo liczba nie wystarczaj¹ do powziêcia przekonania, e przytoczone okolicznoœci zosta³y uprawdopodobnione; takiej ocenie nie poddaje siê bowiem wniosku w ramach kontroli zachowania warunków formalnych. Do zwrotu wniosku z powodu niedostatecznego jego uprawdopodobnienia nie ma podstawy. 3. Przepis art. 22 ust. 1 wymaga, aby ka dy wniosek zawiera³ m.in.: 1) imiê i nazwisko d³u nika i jego miejsce zamieszkania: je eli wniosek jest zg³aszany po œmierci d³u nika (art. 7 PrUpN), który pozostawi³ dwóch lub wiêcej spadkobierców, podaje siê we wniosku imiona, nazwiska i miejsca zamieszkania wszystkich spadkobierców. Nie mo na przy tym poprze Gurgul 3

8 Art. 22 staæ na wskazaniu tylko miejscowoœci, która wed³ug art. 25 KC w zw. z art KPC stanowi miejsce zamieszkania; wystarcza to do ustalenia w³aœciwoœci miejscowej s¹du (je eli ten ³¹cznik wchodzi w grê), lecz nie wystarcza, gdy ma byæ dorêczone d³u nikowi postanowienie w przedmiocie og³oszenia upad³oœci (art. 53 ust. 2 PrUpN) albo zachodzi potrzeba wys³uchania d³u nika (art. 30 ust. 1 i 2 PrUpN), chocia by mia³o to nast¹piæ w formie oœwiadczenia na piœmie z³o onego poza posiedzeniem s¹du (art. 30 ust. 3 PrUpN); 2) firmê, pod któr¹ d³u nik dzia³a jako przedsiêbiorca; ustaw¹ z r. o zmianie ustawy Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 49, poz. 408) wprowadzono zasadê, e ka dy przedsiêbiorca niezale nie od jego formy prawnej dzia³a pod firm¹ (w dotychczasowym stanie prawnym re im prawny firmy, wynikaj¹cy z utrzymanych w mocy przepisów Kodeksu handlowego, odnosi³ siê tylko do spó³ek handlowych; u ywanie firmy przez innych ni spó³ki przedsiêbiorców by³o niedopuszczalne). Bez znaczenia jest wiêc forma prawna przedsiêbiorcy, a tak e to, czy jest on przedsiêbiorc¹ w rozumieniu ustawy o swobodzie dzia³alnoœci gospodarczej. Ponadto, tylko przedsiêbiorca mo e pos³ugiwaæ siê firm¹. Tak wiêc nazwa osoby prawnej, która nie jest przedsiêbiorc¹ w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego, nie podlega przepisom o firmie; 3) siedzibê d³u nika, je eli jest nim osoba prawna albo spó³ka handlowa niemaj¹ca osobowoœci prawnej; siedzibê przedsiêbiorstwa pañstwowego i spó³dzielni okreœlaj¹ te same akty prawne, w których zawarta jest ich nazwa (art. 7 ust. 3 PPU oraz art. 5 1 pkt 1PrSpó³dz); siedziba spó³ki handlowej wskazana jest w umowie albo w statucie (art. 25 i 26 KSH co do spó³ki jawnej, art. 91 i 93 KSH co do spó³ki partnerskiej, art. 105 i 110 KSH co do spó³ki komandytowej, art. 130 i 133 KSH co do spó³ki komandytowo- -akcyjnej, art. 157 i 166 co do spó³ki z ograniczon¹ odpowiedzialnoœci¹ oraz art. 304 i 318 KSH co do spó³ki akcyjnej); 4) imiona, nazwiska i miejsca zamieszkania wspólników odpowiadaj¹cych za zobowi¹zania spó³ki bez ograniczenia, a zatem wspólników spó³ki jawnej (art KSH), niektórych partnerów spó³ki partnerskiej (art KSH), komplementariuszy w spó³ce komandytowej (art. 102 KSH) oraz w spó³ce komandytowo-akcyjnej (art. 125 KSH); za zobowi¹zania osoby prawnej, w szczególnoœci spó³ki kapita³owej, odpowiada sama spó³ka; 5) miejsce, w którym znajduje siê przedsiêbiorstwo lub inny maj¹tek d³u - nika (nie zawsze s¹ one zlokalizowane w miejscu zamieszkania d³u nika); informacja ta pos³u y s¹dowi przede wszystkim do oceny, czy jest miejscowo w³aœciwy; 6) okolicznoœci, które uzasadniaj¹ wniosek, i ich uprawdopodobnienie (s¹ to okolicznoœci objête hipotez¹ art. 11 ust. 1 i 2 PrUpN). Nie wystarczy przy tym powtórzenie sformu³owañ ustawy, lecz wymagane jest przytoczenie konkretnych faktów œwiadcz¹cych o niewykonywaniu przez d³u - 4 Gurgul

9 Art. 22 nika wymagalnych zobowi¹zañ albo o zad³u eniu przewy szaj¹cym aktywa przedsiêbiorstwa i wartoœæ innego maj¹tku. Samo jednak przytoczenie faktów, chocia wype³niaj¹ hipotezê ust. 1 i 2 art. 11 PrUpN, nie jest jeszcze uprawdopodobnieniem. W uzasadnieniu orzeczenia z r. (II CKU 2/96, OSNC 1996, Nr 12, poz. 166) S¹d Najwy szy tak pisze o uprawdopodobnieniu: uprawdopodobnienie jakiejœ okolicznoœci nie wymaga jej udowodnienia. Oczywiœcie, do uprawdopodobnienia mog¹ byæ wykorzystane dowody, ale uprawdopodobnieniu mog¹ s³u yæ np. twierdzenia stron. Wprawdzie same takie twierdzenia nie mog¹ stanowiæ wy³¹cznej podstawy uprawdopodobnienia, ale je eli ich treœci¹ s¹ okolicznoœci prawdopodobne w œwietle przeprowadzonych dowodów, twierdzenia strony mog¹ byæ Ÿród³em uprawdopodobnienia. Dla rozumowania prowadz¹cego do uprawdopodobnienia szczególnie przydatne jest wykorzystanie instytucji domniemañ faktycznych (art. 231 KPC), przy czym za uprawdopodobnione mog¹ byæ uwa ane te fakty, które mo na wyprowadziæ z innych faktów ju uprawdopodobnionych. Przy uprawdopodobnieniu mo na te w pe³ni oprzeæ siê zarówno na faktach powszechnie znanych, jak i znanych s¹dowi urzêdowo. Gdyby we wniosku przedstawione by³y dowody, s¹d móg³by je zbadaæ bez zachowania wszystkich szczegó- ³owych przepisów o przeprowadzeniu danego dowodu, np. przes³uchaæ osoby powo³ane na œwiadków bez odbierania od nich przyrzeczenia, wnioskodawcê bez uprzedzenia, e mo e byæ ponownie przes³uchany po odebraniu przyrzeczenia itd. Z art. 243 KPC wynika, e uprawdopodobnienie tym siê ró ni od przeprowadzenia dowodu, e zachowanie szczegó³owych przepisów o postêpowaniu dowodowym nie jest konieczne. Uprawdopodobnieniem mog¹ byæ, oprócz wspomnianego przes³uchania, pisemne oœwiadczenia osób trzecich, korespondencja wierzycieli z d³u nikiem, przynaglenia do zap³aty, protoko³y komornika, pisemna opinia bieg- ³ych rewidentów, informacje organizacji przedsiêbiorców, których cz³onkami s¹ zainteresowani. Wymaganie zawarte w ust. 1 pkt 4 pe³ni funkcjê instrumentaln¹ w stosunku do przepisów art. 51 ust. 1 pkt 7 i art. 53 ust. 3 PrUpN oraz art. 13 ust. 1,3i5 ustawy z r. o ostatecznoœci rozrachunku w systemach p³atnoœci i systemach rozrachunku papierów wartoœciowych oraz zasadach nadzoru nad tymi systemami (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 112, poz. 743 ze zm.), stanowi¹cych odpowiednio co nastêpuje: 1. O og³oszeniu upad³oœci podmiotów bêd¹cych uczestnikami b¹dÿ uczestnikami poœrednimi systemu s¹dy powiadamiaj¹ NBP w dniu wydania postanowienia o og³oszeniu upad³oœci, podaj¹c jednoczeœnie godzinê i minutê jego wydania [ ]. [ ] 3. NBP niezw³ocznie po uzyskaniu informacji o wydaniu orzeczenia, postanowienia lub decyzji, o których mowa w ust. 1 lub 2, powiadamia o nich: 5 Gurgul 5

10 Art. 22 1) podmiot prowadz¹cy system, 2) Komisjê Nadzoru Finansowego [ ], je eli decyzja dotyczy uczestnika systemu rozrachunku papierów wartoœciowych, 3) w³aœciwe w³adze innych pañstw cz³onkowskich, zg³oszone przez te pañstwa Komisji Europejskiej [ ]. [ ] 5. Rada Ministrów okreœli, w drodze rozporz¹dzenia, sposób powiadamiania, o którym mowa w ust. 1,2iwust.3pkt1i2oraz w ust. 4, uwzglêdniaj¹c w szczególnoœci w³aœciwoœci postêpowania, w którym wydano orzeczenie, postanowienie lub decyzjê, oraz mo liwoœæ wykorzystania technicznych œrodków ³¹cznoœci. 6 Ustawa, o której mowa, zgodnie z uzasadnieniem do³¹czonym do jej projektu [ ] ma na celu implementacjê [inkorporacjê, wcielenie przyp. S. Gurgul]do polskiego systemu prawnego Dyrektywy 98/26/WE Parlamentu Europejskiego i Rady Europy z r. w sprawie ostatecznoœci rozrachunków w systemach p³atnoœci i systemach rozrachunku papierów wartoœciowych (Dz.Urz. WE L 166 z r., s. 45). Chodzi o zredukowanie ryzyka systemowego wynikaj¹cego z funkcjonowania systemów p³atnoœci i powi¹zanych z nimi systemów rozrachunku papierów wartoœciowych, ze szczególnym uwzglêdnieniem skutków upad³oœci jednego z uczestników takiego systemu dla pozosta³ych uczestników, a tym samym dla stabilnoœci ca³ego systemu finansowego. Wysoka efektywnoœæ i bezpieczeñstwo dzia³ania wzajemnie ze sob¹ powi¹zanych systemów p³atnoœci i systemów rozrachunku papierów wartoœciowych jest bardzo istotnym czynnikiem maj¹cym wp³yw nie tylko na stabilnoœæ rynku finansowego, lecz tak e na skutecznoœæ prowadzonej przez bank centralny polityki pieniê nej. Ponadto, w dobie coraz wiêkszej globalizacji rynków finansowych i rozwoju transgranicznych operacji, zaburzenia w funkcjonowaniu systemów p³atnoœci lub systemu rozrachunku papierów wartoœciowych mog¹ w bardzo szybkim tempie wygenerowaæ destabilizacjê [spowodowaæ zak³ócenia przyp. S. Gurgul] powi¹zanych ze sob¹ rynków finansowych wielu krajów. 7 Wed³ug definicji legalnej, zamieszczonej w s³owniczku ustawy (art. 1 OstRozrachU), poszczególne pojêcia, istotne dla postêpowania upad³oœciowego, oznaczaj¹: 1) system p³atnoœci podlegaj¹ce prawu polskiemu prawne powi¹zania pomiêdzy co najmniej trzema instytucjami, w tym co najmniej jedn¹ z instytucji, o których mowa w pkt 5 lit. a e lub lit. h, z wy³¹czeniem uczestnika poœredniego, w ramach których obowi¹zuj¹ wspólne dla tych uczestników zasady realizacji ich zleceñ rozrachunku, o których mowa w pkt 12 lit. a z zastrze eniem art. 2a [»zlecenie uczestnika dotycz¹ce przekazania kwoty pieniê nej na rachunek odbiorcy prowadzony przez agenta rozrachunkowego lub inne zlecenie, które powoduje wykonanie lub zwolnienie z zobowi¹zania pieniê nego, zgodnie z zasadami systemu p³atnoœci«]; 6 Gurgul

11 Art. 22 2) system rozrachunku papierów wartoœciowych podlegaj¹ce prawu polskiemu prawne powi¹zania pomiêdzy co najmniej trzema instytucjami, w tym co najmniej jedn¹ z instytucji, o których mowa w pkt 5 lit. a e lub lit. h, z wy³¹czeniem uczestnika poœredniego, w ramach których obowi¹zuj¹ wspólne dla tych uczestników zasady realizacji ich zleceñ rozrachunku, o których mowa w pkt 12 lit. b z zastrze eniem art. 2a [»zlecenie uczestnika dotycz¹ce przeniesienia papierów wartoœciowych w drodze dokonania odpowiednich zapisów w prowadzonej ewidencji papierów wartoœciowych lub w inny sposób«]; 3) system systemy, o których mowa w pkt 1i2; 4) inne pañstwo cz³onkowskie inne ni Rzeczpospolita Polska pañstwo, które jest cz³onkiem Unii Europejskiej, oraz Islandia, Liechtenstein i Norwegia; 5) instytucja ka dy z nastêpuj¹cych podmiotów, który jest uczestnikiem systemu p³atnoœci lub systemu rozrachunku papierów wartoœciowych, odpowiedzialny za wykonanie zobowi¹zañ wynikaj¹cych z realizacji zleceñ rozrachunku w systemie: a) Narodowy Bank Polski, zwany dalej NBP, b) bank centralny innego pañstwa, c) bank krajowy, oddzia³ banku zagranicznego oraz instytucja kredytowa w rozumieniu ustawy z r. Prawo bankowe (t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.), spó³dzielcza kasa oszczêdnoœciowo- -kredytowa oraz Krajowa Spó³dzielcza Kasa Oszczêdnoœciowo-Kredytowa, d) dom maklerski w rozumieniu ustawy z r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz.U. Nr 183, poz ze zm.), e) zagraniczna osoba prawna, o której mowa w art. 115 ustawy wskazanej w lit. d, prowadz¹ca dzia³alnoœæ maklersk¹ na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, f) zagraniczna firma inwestycyjna w rozumieniu ustawy wskazanej w lit. d, prowadz¹ca dzia³alnoœæ maklersk¹ na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, g) maj¹ce siedzibê na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i lokuj¹ce na w³asny rachunek œrodki pieniê ne na rynku papierów wartoœciowych: zak³ad ubezpieczeñ w rozumieniu przepisów o dzia³alnoœci ubezpieczeniowej, fundusz inwestycyjny w rozumieniu przepisów o funduszach inwestycyjnych, fundusz emerytalny w rozumieniu przepisów o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych, h) organ w³adzy publicznej, i) podmiot objêty gwarancjami, udzielonymi przez organ w³adzy publicznej, Gurgul 7

12 Art. 22 j) podmiot, którego siedziba znajduje siê poza terytorium innych pañstw cz³onkowskich, prowadz¹cy dzia³alnoœæ analogiczn¹ do dzia³alnoœci instytucji kredytowej, o której mowa w lit. c, lub zagranicznej firmy inwestycyjnej, o której mowa w art. 4 pkt 25, ustawy wymienionej w lit. d, k) inny ni wymieniony w lit. a j uczestnik systemu rozrachunku papierów wartoœciowych, ponosz¹cy odpowiedzialnoœæ za wykonanie zobowi¹zañ wynikaj¹cych z realizacji zleceñ rozrachunku w tym systemie, pod warunkiem e co najmniej trzema uczestnikami tego systemu s¹ podmioty, o których mowa w lit. a c; 6) partner centralny podmiot, który dzia³a w systemie jako wy³¹czny kontrahent dla instytucji w odniesieniu do ich zleceñ rozrachunku; 7) agent rozrachunkowy podmiot prowadz¹cy w ramach systemu rachunki rozliczeniowe dla instytucji lub partnera centralnego, poprzez które dokonuje rozrachunku i udziela w zale noœci od posiadanych uprawnieñ kredytu dla celów rozrachunkowych instytucji lub partnerowi centralnemu; 8) izba rozliczeniowa podmiot, do którego obowi¹zków nale y obliczanie nale noœci lub zobowi¹zañ netto instytucji, partnera centralnego lub agenta rozrachunkowego; 9) uczestnik instytucja, partner centralny, agent rozrachunkowy lub izba rozliczeniowa; 10) uczestnik poœredni podmiot, o którym mowa w pkt 5 lit. c, zwi¹zany z instytucj¹ umow¹ umo liwiaj¹c¹ przekazywanie jego zleceñ rozrachunku do systemu; 11) papiery wartoœciowe maklerskie instrumenty finansowe w rozumieniu art. 2 ustawy, o której mowa w pkt 5 lit. d; [ ] 16) kompensowanie przekszta³cenie, dla ka dego uczestnika, w jedno zobowi¹zanie netto lub jedn¹ nale noœæ netto wzajemnych zobowi¹zañ i nale - noœci wynikaj¹cych z przekazywanych pomiêdzy uczestnikami zleceñ rozrachunku; 17) rachunek rozliczeniowy prowadzony przez agenta rozrachunkowego i przeznaczony do dokonywania rozrachunku pomiêdzy uczestnikami systemu: rachunek bankowy, rachunek pieniê ny, rachunek papierów wartoœciowych lub konto depozytowe papierów wartoœciowych; 18) przedmiot zabezpieczenia zbywalne aktywa: a) na których zosta³ ustanowiony w zwi¹zku z uczestnictwem w systemie zastaw, kaucja lub inne zabezpieczenie lub b) przyjête przez NBP, bank centralny innego pañstwa cz³onkowskiego lub Europejski Bank Centralny, w zwi¹zku z wykonywaniem zadañ banku centralnego; 19) podmiot prowadz¹cy system partner centralny, agent rozrachunkowy, izba rozliczeniowa w tym w szczególnoœci izba rozliczeniowa lub izba rozrachunkowa dzia³aj¹ca na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obro- 8 Gurgul

13 Art. 22 cie instrumentami finansowymi, lub inny podmiot okreœlaj¹cy wspólne dla uczestników systemu zasady realizacji ich zleceñ rozrachunku. Nale y tu zwróciæ uwagê, e od strony konstrukcyjnej przepis art. 13 ust. 1 OstRozrachU stanowi superfluum w tej czêœci, w której wymienia uczestników poœrednich. Chodzi o to, e pojêcie uczestnik (art. 1 pkt 9) obejmuje m.in. instytucjê, to zaœ pojêcie (art. 1 pkt 5) obejmuje tak e podmioty bêd¹ce uczestnikami poœrednimi (pkt 5 lit. c i pkt 10); zawsze wiêc uczestnik jako taki oznacza zarazem uczestnika poœredniego. Analogicznie, nie mo na uznaæ za zmianê o charakterze merytorycznym zmianê brzmienia pierwotnego tekstu art. 22 ust. 1 pkt 4 PrUpN, polegaj¹c¹ na dodaniu do tego przepisu wyra- enia podlegaj¹cego prawu polskiemu lub prawu innego pañstwa cz³onkowskiego (zob. art. 164 pkt 1 ustawy z r. o us³ugach p³atniczych, Druk sejmowy Nr 4217), poniewa ju poprzednio myœl zawarta w owym wyra eniu by³a oczywista w œwietle odwiecznej zasady terytorialnoœci prawa (w prawie rzymskim wyra a ja formu³a lec non valet extra territorium) oraz w swietle motywów legislacyjnych przedstawionych w uwagach w Nb 5i6. Spó³k¹ publiczn¹ jest spó³ka, w której co najmniej jedna akcja jest zdematerializowana w rozumieniu przepisów ustawy o obrocie instrumentami finansowymi (art. 4 pkt 20 OfertaPublU). Wymaganie zawarte w ust. 2 obowi¹zuje ka dego wnioskodawcê (lege non distinguente), je eli d³u nikiem, w stosunku do którego ma byæ og³oszona upad³oœæ, jest przedsiêbiorca podlegaj¹cy wpisowi do Krajowego Rejestru S¹dowego lub innego w³aœciwego rejestru (rejestrem tym w odniesieniu do osób fizycznych jest obecnie Ewidencja Dzia³alnoœci Gospodarczej prowadzona przez gminy zob. art. 14 ust. 1 i 2 i art. 23 ust. 1 4 SwobDzia³GospU). Uzyskanie zaœwiadczenia o wpisie do rejestru nie mo e nastrêczaæ trudnoœci tak- e temu wnioskodawcy, który jest wierzycielem (zob. w szczególnoœci art. 4 i 8 KrRejSU). Wymaganie do³¹czenia zaœwiadczenia albo oœwiadczenia o wpisie do rejestru wynika wprost z ustawy, niedo³¹czenie zatem tych dokumentów jest brakiem formalnym wniosku, podlegaj¹cym usuniêciu w trybie art. 130 KPC w zw. z art. 35 PrUpN. Co do rodzaju rejestrów prowadzonych dla ró nych kategorii przedsiêbiorców zob. art. 5, Nb 13 oraz art. 8, Nb 3. Uzupe³niaj¹co nale y tu jednak wyjaœniæ, e poczynaj¹c od r. gminna ewidencja administracyjna dla osób fizycznych ma charakter wy³¹czny, bez wzglêdu na rozmiar dzia³alnoœci gospodarczej, liczbê zatrudnionych pracowników, posiadanie oddzia³ów itd. (zob. nieobowi¹zuj¹cy art. 7 ust. 2 PrGosp, art. 14 ust. 2 SwobDzia³GospU oraz art. 1 pkt 3 ustawy z r. Przepisy wprowadzaj¹ce ustawê o swobodzie dzia³alnoœci gospodarczej) Gurgul 9

14 Art (...) Art [Ustanowienie kuratora] 1. Je eli d³u nik nie ma zdolnoœci procesowej i nie dzia³a za niego przedstawiciel ustawowy, a tak e gdy w sk³adzie organów d³u nika bêd¹cego osob¹ prawn¹ lub jednostk¹ organizacyjn¹ nieposiadaj¹c¹ osobowoœci prawnej, której odrêbna ustawa przyznaje zdolnoœæ prawn¹, zachodz¹ braki uniemo liwiaj¹ce ich dzia³anie, s¹d upad³oœciowy ustanawia dla niego kuratora. Kuratora ustanowionego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze S¹dowym albo na podstawie art. 42 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, powo³uje siê na kuratora, o którym mowa w niniejszym przepisie. 2. Ustanowienie kuratora nie stanowi przeszkody do usuniêcia, na podstawie zasad ogólnych, braku zdolnoœci procesowej albo braków w sk³adzie organów uniemo liwiaj¹cych ich dzia³anie Wynagrodzenie kuratora ustala s¹d w wysokoœci stosownej do nak³adu pracy kuratora. Wynagrodzenie kuratora obowi¹zanego do rozliczenia podatku od towarów i us³ug podwy sza siê o kwotê podatku od towarów i us³ug, okreœlon¹ zgodnie z obowi¹zuj¹c¹ stawk¹ tego podatku. Na postanowienie s¹du przys³uguje za alenie. 4. Przepisy ust. 1i3stosuje siê odpowiednio w przypadku œmierci d³u - nika po z³o eniu wniosku o og³oszenie upad³oœci. 1 Rozwi¹zania przyjête w treœci art wzorowane s¹ w istotnej czêœci na regu³ach zawartych w przepisach art. 187 ust. 1 4 PrUpN, odnosz¹cych siê do tzw. w³aœciwego postêpowania upad³oœciowego. Pozwala to odwo³aæ siê do wyjaœnieñ zawartych w komentarzu do tych przepisów, z zastrze eniem, e kuratora na podstawie art powo³uje s¹d upad³oœciowy (w postêpowaniu w przedmiocie og³oszenia upad³oœci nie istnieje jeszcze funkcja sêdziego-komisarza) oraz, e kuratorem tym mo e byæ kurator ustanowiony wczeœniej w trybie art. 42 KC. 2 Kurator ustanowiony na podstawie przepisu ust. 1 mo e dzia³aæ za upad³ego tylko w czasie trwania postêpowania w przedmiocie og³oszenia upad³oœci. Po zakoñczeniu tego postêpowania albo po wczeœniejszym usuniêciu w jego toku braków stanowi¹cych podstawê powo³ania kuratora powo³anie to traci moc bez potrzeby podejmowania stosownej decyzji przez s¹d upad³oœciowy (analogia do art. 187 ust. 2 zd. drugie PrUpN). 5 Art ust. 3 w brzmieniu ustawy z dnia r. (Dz.U. Nr 142, poz. 828), która wchodzi w ycie r. 10 Gurgul

15 Art Przez zasady ogólne, na podstawie których mo na usun¹æ brak w sk³adzie organów osoby prawnej lub tzw. u³omnej osoby prawnej, nale y rozumieæ przepisy reguluj¹ce ustrój i dzia³anie tych osób (art. 35 KC). W praktyce potrzeba taka zachodzi najczêœciej w stosunku do przedsiêbiorstw pañstwowych, spó³dzielni (w tym spó³dzielni mieszkaniowych) oraz kapita³owych spó³ek handlowych. Przepis ust. 4 uzupe³nia postanowienia zawarte w art. 7 zd. pierwsze i art. 188 ust. 1 PrUpN (zob. uwagi do tych przepisów). Przepisy prawa upad³oœciowego i naprawczego reguluj¹ce wynagrodzenie osób sprawuj¹cych funkcjê organów postêpowania upad³oœciowego (tj. syndyków, nadzorców s¹dowych, zarz¹dców, tymczasowych nadzorców s¹dowych, zarz¹dców przymusowych oraz kuratorów ustanawianych na podstawie art. 261 ust. 1i3,art. 187 ust. 1, art. 188 ust. 1, art. 419 ust. 1, art. 429 ust. 3, art. 443 ust. 1, art. 473 ust. 1 i art. 484) nie odnosi³y siê w ogóle, w swym pierwotnym brzmieniu, do kwestii zwi¹zanych z podatkiem od towarów i us³ug (dalej: podatek VAT) nie by³o zatem podstawy prawnej do podwy szenia wynagrodzenia przyznawanego tym osobom przez s¹d lub sêdziego-komisarza o kwotê pobieranego od nich podatku. Obowi¹zek p³acenia przedmiotowego podatku nie wynika³ oczywiœcie z przepisów PrUpN, uzasadnia³y go natomiast przepisy art. 5 ust. 1 pkt 1 i art. 15 ust. 1i2wzw.zart. 8 ust. 1 pkt 3 ustawy z r. o podatku od towarów i us³ug (Dz.U. Nr 54, poz. 535 ze zm.; dalej: VATU), które jak przyjmuje siê powszechnie w orzecznictwie administracyjnym (w kwestii tej zob. uwagi do art. 162, Nb 10) dotycz¹ równie dzia³alnoœci prowadzonej przez syndyków i kuratorów, poniewa zarówno wpis na listê kandydatów na syndyków lub listê osób posiadaj¹cych licencjê syndyka jak i wpis na listê kuratorów prowadzon¹ przez ka dego z prezesów poszczególnych s¹dów okrêgowych œwiadczy o zamiarze tych osób wykonywania czynnoœci w sposób czêstotliwy (art. 15 ust. 2 zd. 1 VATU). W rezultacie, wynagrodzenie przyznawane kuratorom oraz syndykom i innym osobom pe³ni¹cym funkcjê organów postêpowania upad³oœciowego by³o zawsze zmniejszane o kwotê nale nego podatku VAT, co wywo³ywa³o uzasadnione protesty ze strony tych osób. W postanowieniu z r., (sygn. S3/08), Trybuna³ Konstytucyjny zasygnalizowa³ Sejmowi Rzeczypospolitej Polskiej, Ministrowi Sprawiedliwoœci i Ministrowi Finansów koniecznoœæ z punktu widzenia spójnoœci systemu prawnego Rzeczypospolitej usuniêcia istniej¹cej luki prawnej w zakresie stosowania VAT i dokonania zmian prawnych, które wprowadzi³yby jednoznaczne i ujednolicone zasady uwzglêdniania VAT przy ustalaniu nale noœci osób, którym organ w³adzy pañstwowej albo samorz¹dowej, s¹d lub prokurator, na podstawie w³aœciwych przepisów, zleci³ wykonanie okreœlonych czynnoœci. Dotyczy to zw³aszcza przychodów bieg³ych w postêpowaniu s¹dowym, dochodzeniowym i administracyjnym oraz adwokatów i radców prawnych œwiadcz¹cych pomoc prawn¹ z urzêdu (nale nego od nich podatku od towarów Gurgul 11

16 Art. 84 i us³ug, obci¹ aj¹cego ich przychody z tego tytu³u). Sytuacja z punktu widzenia pozycji jako p³atników VAT obu grup p³atników jest bowiem identyczna. Jest niew¹tpliwe, e postanowienie to dotyczy³o równie sytuacji prawnej osób pe³ni¹cych funkcje organów postêpowania upad³oœciowego (wyra enie: przy ustalaniu nale noœci osób, którym [ ] s¹d [ ], na podstawie w³aœciwych przepisów zleci³ wykonanie okreœlonych czynnoœci ), wynikiem czego sta³a siê odpowiednia zmiana brzmienia przepisów art. 261, art. 162, art. 187 i art. 497 PrUpN (dokonana ustaw¹ z r. o zmianie ustawy Prawo upad³oœciowe i naprawcze i ustawy o Krajowym Rejestrze S¹dowym, Dz.U. Nr 142, poz. 828; dalej: ustawa zmieniaj¹ca z r.), umo liwiaj¹ca podwy szenie wynagrodzenia danej osoby o kwotê podatku od towarów i us³ug, okreœlon¹ zgodnie z obowi¹zuj¹c¹ stawk¹ tego podatku (co do wysokoœci tej stawki zob. art VATU). 7 Nale y wyjaœniæ, e kuratorzy ustanawiani na podstawie poszczególnych przepisów PrUpN (z wyj¹tkiem oczywiœcie kuratora, o którym mowa w treœci art. 190) oraz inne osoby powo³ane do pe³nienia funkcji organów postêpowania upad³oœciowego i naprawczego mog¹ korzystaæ ze zwolnienia od podatku VAT na podstawie art. 113 ust. 1 VATU ( Zwalnia siê od podatku podatników, u których wartoœæ sprzeda y opodatkowanej nie przekroczy³a ³¹cznie w poprzednim roku podatkowym kwoty z³. Do wartoœci sprzeda y nie wlicza siê kwoty podatku ); w takiej sytuacji przyznane wynagrodzenie nie mo e byæ powiêkszone o kwotê podatku VAT, co s¹d i sêdzia-komisarz musz¹ uwzglêdniaæ z urzêdu. W tym kontekœcie nale y tak e podkreœliæ, e przytoczone wy ej zasady maj¹ zastosowanie do wynagrodzeñ przyznawanych po dniu r., choæby og³oszenie upad³oœci nast¹pi³o jeszcze przed tym dniem (art. 3 pkt 1 ustawy zmieniaj¹cej z r.). (...) Art. 84. [Bezskutecznoœæ czynnoœci prawnej] 1. Postanowienie umowy, której stron¹ jest upad³y, uniemo liwiaj¹ce albo utrudniaj¹ce osi¹gniêcie celu postêpowania upad³oœciowego jest bezskuteczne w stosunku do masy upad³oœci. 2. Umowa przeniesienia w³asnoœci rzeczy, wierzytelnoœci lub innego prawa zawarta w celu zabezpieczenia wierzytelnoœci jest skuteczna wobec masy upad³oœci, je eli zosta³a zawarta w formie pisemnej z dat¹ pewn¹ Umowa ustanawiaj¹ca zabezpieczenie finansowe na podstawie ustawy z dnia 2 kwietnia 2004 r. o niektórych zabezpieczeniach finansowych 6 Art. 84 ust. 3 dodany ustaw¹ z dnia r. (Dz.U. Nr 138, poz. 810), która wchodzi w ycie r. 12 Gurgul

17 dla swojej skutecznoœci wobec masy upad³oœci nie wymaga zachowania formy pisemnej z dat¹ pewn¹. Spis treœci Nb I. Skutki umowy zawartej przez upad³ego przed og³oszeniem upad³oœci... 1 II. Skutecznoœæ zabezpieczenia wierzytelnoœci w stosunku do masy upad³oœci... 7 III. Data pewna; podpis elektroniczny Art. 84 I. Skutki umowy zawartej przez upad³ego przed og³oszeniem upad³oœci Przepis ust. 1 (wprowadzony ustaw¹ PrUpNNow, która wesz³a w ycie z dniem r.), dotyczy, tak jak i art. 83 PrUpN, postanowieñ umowy zawartej przez d³u nika przed og³oszeniem jego upad³oœci. Chodzi tu jednak o te postanowienia umowy, które uniemo liwiaj¹ albo utrudniaj¹ osi¹gniêcie celu postêpowania upad³oœciowego, tj. przede wszystkim zaspokojenie roszczeñ wierzycieli w jak najwy szym stopniu (co do treœci i hierarchii celów postêpowania upad³oœciowego zob. uwagi do art. 2, Nb 1 3). Inna jest tak e sankcja wadliwoœci owych postanowieñ, stanowi j¹ bowiem tylko bezskutecznoœæ w stosunku do masy upad³oœci, nie zaœ bezwzglêdna niewa noœæ (wed³ug dominuj¹cego stanowiska doktryny, czynnoœæ prawna wzglêdnie bezskuteczna jest czynnoœci¹ dokonan¹ i wa n¹, wywo³uj¹c¹ jednak e ograniczone podmiotowo skutki prawne). Wynika z tego, po pierwsze, e postanowienia umowy, które dla masy upad³oœci s¹ korzystne, s¹ skuteczne w stosunku do niej bez potrzeby potwierdzania ich przez syndyka, nadzorcê s¹dowego lub zarz¹dcê (odmiennie, moim zdaniem nietrafnie, J. Korzonek, [w:] Komentarz, t. I, s. 75), po drugie zaœ, e we wzajemnych stosunkach upad³ego i jego kontrahenta postanowienia umowy s¹ w pe³ni relewantne. Ma to znaczenie w szczególnoœci po ustaniu upad³oœci, kiedy upad³y d³u nik odzyskuje prawo rozporz¹dzania swym maj¹tkiem (art. 364 ust. 1i2PrUpN). Lege non distinguente oraz ze wzglêdu na lokalizacjê art. 84 nale y uznaæ, e przepis ust. 1, stanowi¹cy jednostkê redakcyjn¹ tego artyku³u, powinien byæ stosowany nie tylko wtedy, gdy nast¹pi³o og³oszenie upad³oœci obejmuj¹cej likwidacjê maj¹tku d³u nika, lecz tak e w sytuacji, w której og³oszono upad³oœæ z mo- liwoœci¹ zawarcia uk³adu, i to w obu jej wariantach, tj. z tzw. zarz¹dem w³asnym upad³ego i z zarz¹dem sprawowanym przez zarz¹dcê (zob. tu zw³aszcza przepisy art. 77 ust. 1 i art. 86 ust. 1 PrUpN, które w podobnych przypadkach wyraÿnie wyodrêbniaj¹ postacie postêpowania upad³oœciowego zwi¹zane ze sprawowaniem zarz¹du mas¹ upad³oœci przez syndyka lub zarz¹dcê; odmiennie R. Adamus, [w:] Pactum de non cedendo a upad³oœæ likwidacyjna, MoP 2008, Nr 16, s. 892). Niew¹tpliwie jednak potrzeba stosowania przedmiotowego przepisu 1 2 Gurgul 13

18 Art. 84 w postêpowaniu upad³oœciowym z mo liwoœci¹ zawarcia uk³adu bêdzie zachodziæ stosunkowo rzadko. 3 Zakres hipotezy przepisu ust. 1 mo e obejmowaæ w szczególnoœci nastêpuj¹ce umowy: a) pactum de non petendo, którego istot¹ jest, e wierzyciel zobowi¹zuje siê do niedochodzenia czasowo lub nawet trwale przys³uguj¹cego mu roszczenia, przez co pozbawia to roszczenie cechy zaskar alnoœci (d³ug wówczas wprawdzie nie wygasa, nie mo e byæ jednak realizowany w trybie przymusowym, tj. z wykorzystaniem drogi procesu s¹dowego i egzekucji), b) pactum de non cedendo, które mo e obejmowaæ albo ogólny zakaz zbywania wierzytelnoœci bez zgody d³u nika, albo ró ne ograniczenia mo liwoœci zbywania tej wierzytelnoœci (np. ograniczenie krêgu cesjonariuszy, okreœlenie czasu, w którym zbycie wierzytelnoœci mo e byæ dokonane, uzale nienie przelewu od spe³nienia siê okreœlonych okolicznoœci lub zachowania szczególnej formy umowy przelewu w tej kwestii zob. wyrok SN z r., III CRN 416/68, OSN 1970, Nr 2, poz. 34). 4 Wymienione umowy (pacta) maj¹ oczywiœcie negatywny wp³yw na realizacjê celów postêpowania upad³oœciowego, poniewa pactum de non petendo uniemo liwia œci¹gniêcie wierzytelnoœci w trybie przymusowym (art. 331 ust. 1), pactum de non cedendo natomiast co najmniej utrudnia zbycie tych wierzytelnoœci (art. 311 ust. 2 i art. 334 ust. 1 4 PrUpN). 5 Hipoteza przepisu ust. 1 nie obejmuje umowy zwolnienia d³u nika z d³ugu (art. 508 KC) oraz czynnoœci cofniêcia pozwu z jednoczesnym zrzeczeniem siê roszczenia (art KPC), poniewa do zdarzeñ tych stosuje siê przepisy o charakterze szczególnym, reguluj¹ce skutki czynnoœci prawnych dokonanych przez d³u nika z pokrzywdzeniem wierzycieli (w tej kwestii zob. zw³aszcza art. 127 ust.1i2oraz art. 131 PrUpN i uwagi do art. 127, Nb 15, 40, 41 i 49). 6 Wyjaœnienia przytoczone pod Nb 3 5 znajduj¹ w pe³ni potwierdzenie w nastêpuj¹cym fragmencie Uzasadnienia projektu PrUpNow: Art. 84 w obecnym brzmieniu bywa interpretowany jako podstawa wykluczenia po og³oszeniu upad³oœci wszelkich czynnoœci prawnych, prowadz¹cych do zmiany lub wygaœniêcia stosunku prawnego, którego stron¹ jest upad³y. Taka wyk³adnia by³aby sprzeczna z celem, któremu mia³ s³u yæ art. 84 [ ] Przepis w proponowanym brzmieniu wprowadza natomiast klauzulê generaln¹, która pozwoli na»pominiêcie«tylko takich postanowieñ umownych, które uniemo liwia³yby lub utrudnia³y osi¹gniêcie celu postêpowania upad³oœciowego, na przyk³ad klauzul wy³¹czaj¹cych zbywalnoœæ rzeczy lub praw. Dodatkowo nale y tu podkreœliæ, e: a) hipoteza przepisu ust. 1 nie obejmuje umów zawartych przez upad³ego po og³oszeniu upad³oœci, kwestiê tê bowiem reguluje art. 77 ust. 1, b) bezskutecznoœæ dotyczy tu tylko poszczególnych postanowieñ umowy, nie zaœ ca³ej umowy, jak w przypadkach regulowanych prze- 14 Gurgul

19 Art. 84 pisami art PrUpN, c) komentowany przepis nie narusza w niczym zasady pewnoœci prawa (odmiennie K. Makosz, [w:] Problemy z wyk³adni¹ art. 84 prawa upad³oœciowego i naprawczego po nowelizacji, MoP 2010, Nr 2, s ). II. Skutecznoœæ zabezpieczenia wierzytelnoœci w stosunku do masy upad³oœci Przepis ust. 1 ustanawia ogóln¹ regu³ê, któr¹ w swoisty sposób potwierdzaj¹ (w myœl paremii exceptio firmat regulam in casibus non exceptis) postanowienia art i art PrUpN. Dotyczy to tak e przepisu ust. 2, który przeniesiono z art. 101, a który reguluje instytucjê czynnoœci powierniczych, omówion¹ co do genezy i treœci w uwagach do art PrUpN. W tym zaœ miejscu nale y dodatkowo wyjaœniæ co nastêpuje. Wymaganie zachowania dla skutecznoœci czynnoœci powierniczych formy pisemnej z dat¹ pewn¹ podyktowane jest d¹ eniem do zapewnienia ochrony interesu ogó³u wierzycieli, zagro onego nieuczciwymi dzia³aniami d³u ników, polegaj¹cymi m.in. na antydatowaniu umów o powiernicze przeniesienie praw (tê rationem komentowanego przepisu eksponuje S¹d Najwy szy w uchwale z r., III CZP 104/05, Biul. SN 2005, Nr 11). Brak tej formy powoduje, e dana czynnoœæ powiernicza powinna byæ traktowana per non est, jednak tylko w stosunku do masy upad³oœci. Jeœli forma pisemna z dat¹ pewn¹ zosta³a zachowana, uznanie za bezskuteczn¹ czynnoœci prawnej obejmuj¹cej czynnoœæ powiernicz¹ mo e nast¹piæ tylko na podstawie przepisów art. 127 i nast., w szczególnoœci art. 130 ust. 1 3 PrUpN. Nie powinno ulegaæ w¹tpliwoœci, e przepis ust. 2 ogranicza siê do przypadków, w których zabezpieczenia wierzytelnoœci dokona³ sam upad³y, nie odnosi siê natomiast do przypadków zabezpieczenia wierzytelnoœci na rzecz upad³ego. Przepis ten nie reguluje tak e zabezpieczenia wierzytelnoœci w postaci przeniesienia takich praw, których zbycie wymaga zachowania formy aktu notarialnego albo formy pisemnej z urzêdowym poœwiadczeniem podpisu (czynnoœci tej dokonuj¹ przede wszystkim notariusze, zgodnie z art. 96 pkt 1 PrNot, a ponadto organy samorz¹du terytorialnego i banki w okolicznoœciach okreœlonych przepisami rozporz¹dzenia Ministra Sprawiedliwoœci z r. w sprawie sporz¹dzania niektórych poœwiadczeñ przez organy samorz¹du terytorialnego i banki, Dz.U. Nr 27, poz. 185). Jest przy tym oczywiste, e dokonanie danej czynnoœci prawnej w jednej z tych dwóch form (np. przeniesienie w³asnoœci statku morskiego w formie pisemnej z podpisami notarialnie poœwiadczonymi art. 74 KM) spe³nia wymagania formy pisemnej z urzêdowym poœwiadczeniem daty (scil. z dat¹ pewn¹ ), poniewa notariusz stwierdzaj¹cy wiarygodnoœæ podpisu musi zarazem podaæ datê dokonanej przez siebie czynnoœci, akt notarialny zaœ nie tylko opatrzony jest dat¹, lecz tak e zawiera stwierdzenie to samoœci osób podpisuj¹cych ten akt (art. 92 1iart. 97 PrNot) Gurgul 15

20 Art W praktyce zdarza siê, e przedmiotem przeniesienia w³asnoœci rzeczy na zabezpieczenie wierzytelnoœci s¹ czêœci sk³adowe rzeczy, jak np. elementy ró - nych urz¹dzeñ technicznych, rosn¹ce drzewa, zbo e na pniu itd. Umowy takie s¹ niewa ne z mocy przepisów art. 47 i 58 1 KC, bez wzglêdu na to, w jakiej formie zosta³y zawarte; nie wchodzi tu zatem w grê ani instytucja wy³¹czenia rzeczy z masy upad³oœci, uregulowana w przepisach art PrUpN (w sprawie U 25/01 S¹du Rejonowego w S. sêdzia-komisarz wy³¹czy³ z masy upad³oœci elementy urz¹dzenia kot³owni, która sama w sobie stanowi³a czêœæ sk³adow¹ gruntu, co spowodowa³o powa ne negatywne nastêpstwa w dalszym toku postêpowania), ani te mo liwoœæ zaspokojenia wierzyciela z samych czêœci sk³adowych, bez objêcia zaspokojeniem ca³ej rzeczy. 11 Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy z r. o niektórych zabezpieczeniach finansowych (Dz.U. Nr 91, poz. 871 ze zm.): ustanowienie zastawu finansowego nie wymaga zawarcia umowy z dat¹ pewn¹ ani umowy z podpisami notarialnie poœwiadczonymi. Propozycja, by regu³ê tê stosowaæ tak e do czynnoœci powierniczych, o których mowa w przepisie art. 5 ust. 1 pkt 1 tej ustawy (tak D. Sobczyñski, Ustawa o niektórych zabezpieczeniach finansowych na tle zastawu rejestrowego i przepisów Prawa upad³oœciowego i naprawczego, Gl. 2004, Nr 11, s. 12 oraz P. Zimmerman, [w:] Prawo upad³oœciowe i naprawcze, s. 140), zosta³a zrealizowana przez ustawê z r. o zmianie ustawy Prawo upad³oœciowe i naprawcze (Dz.U. Nr 138, poz. 810). Poczynaj¹c zatem od dnia wejœcia w ycie tej e ustawy (tj. od r.), ka da z postaci zabezpieczenia finansowego, okreœlonych w treœci art. 5 ust. 1i3ustawy o niektórych zabezpieczeniach finansowych, mo e byæ ustanowiona w dowolnej formie, z zastrze eniem jednak spe³nienia wymagañ z art. 7 ust. 2 przedmiotowej ustawy. Motywy przedstawionej regulacji sformu³owano nastêpuj¹co: dodany do art. 84 nowy ust. 3 ma na celu wy³¹czenie wymogu szczególnej formy czynnoœci prawnej dla ustanawiania niektórych typów zabezpieczeñ. Zgodnie z art. 84 ust. 2 w przypadku upad³oœci likwidacyjnej umowa przenosz¹ca w³asnoœæ rzeczy, wierzytelnoœci lub innego prawa w celu zabezpieczenia wierzytelnoœci jest skuteczna wobec masy upad³oœci, je eli zosta³a zawarta z dat¹ pewn¹. Takie brzmienie przepisu, sprzeczne z postanowieniami art. 3 dyrektywy, mog³oby skutecznie ograniczyæ rozwój rynku po yczek papierów wartoœciowych, gdy najczêstszym sposobem zabezpieczenia tego typu transakcji jest przeniesienie w³asnoœci papierów wartoœciowych. Co wiêcej, mia³aby tu miejsce nierównoœæ podmiotów zainteresowanych w przeprowadzaniu transakcji po yczek instrumentów finansowych, gdy w celu spe³nienia rygoru daty pewnej banki (w przeciwieñstwie do np. domów maklerskich) mog³yby korzystaæ z uprawnienia przewidzianego w art. 95 PrBank, zgodnie z którym czynnoœæ zabezpieczaj¹ca wierzytelnoœæ banku stwierdzona okreœlonym w tym przepisie dokumentem spe³nia rygor daty pewnej (Uzasadnienie projektu ustawy, Druk sejmowy Nr 3311, s. 1). 16 Gurgul

21 Art. 84 III. Data pewna; podpis elektroniczny Istniej¹ dwa pojêcia daty pewnej. W pierwszym, opartym na treœci art KC, chodzi o urzêdowe poœwiadczenie przez notariusza daty dokonania czynnoœci (art. 79 pkt9wzw.zart PrNot). Drugie, oparte na treœci przepisów art. 81 2i3KC,wskazuje nie na datê dokonania czynnoœci prawnej, lecz na datê (chwilê), w której istnia³ dokument obejmuj¹cy dan¹ czynnoœæ prawn¹, a zatem, e czynnoœæ ta zosta³a ju dokonana. Do zdarzeñ uzasadniaj¹cych takie stwierdzenie ustawa zalicza: 1) stwierdzenie dokonania danej czynnoœci prawnej w jakimkolwiek dokumencie urzêdowym (np. w decyzjach podatkowych, celnych, publicznych aktach rejestracyjnych) art. 81 2pkt1KC; 2) w razie umieszczenia na dokumencie obejmuj¹cym czynnoœæ prawn¹ jakiejkolwiek wzmianki przez organ pañstwowy, organ jednostki samorz¹du terytorialnego albo przez notariusza (art pkt 2 KC). Wzmianka ta mo e mieæ dowoln¹ postaæ, byleby okreœla³a dokonuj¹cy jej organ oraz datê; wymagania te spe³nia np. notatka o pobraniu op³aty skarbowej przez tzw. skasowanie znaczka nalepionego na dokumencie obejmuj¹cym czynnoœæ prawn¹ (orz. SN z r., III CRN 232/78, OSN 1979, Nr 9, poz. 173); 3) œmieræ jednej z osób podpisanych na dokumencie obejmuj¹cym treœæ czynnoœci prawnej (art KC) stanowi pewny wskaÿnik, e dokument ten wówczas istnia³, nikt bowiem po swojej œmierci nie mo e podpisaæ dokumentu. W uchwale z r., III CZP 104/05 (Biul. SN 2005, Nr 11), S¹d Najwy szy wyjaœni³, e umowa przew³aszczenia, o której mowa w art. 101 ust. 2 ustawy z r. Prawo upad³oœciowe i naprawcze, jest skuteczna wzglêdem masy upad³oœci tak e w wypadku, gdy umowa ta ma datê pewn¹ uzyskan¹ w sposób okreœlony w art. 81 2i3KC, a wiêc w drugim z przytoczonych wy ej znaczeñ (w kwestii tej zob. tak e uwagi do art. 273, Nb 16). Odrêbnym zagadnieniem jest natomiast skutecznoœæ czynnoœci prawnych dokonywanych przez upad³ego d³u nika w celu zabezpieczenia wierzytelnoœci banku. Czynnoœci te s¹ skuteczne wzglêdem masy upad³oœci, jeœli odpowiadaj¹ wymaganiom przepisu art. 95 ust. 1 PrBank, dokument banku ma bowiem wówczas moc prawn¹ dokumentu urzêdowego, który ma datê pewn¹ od daty tego dokumentu (art. 95 ust. 2 PrBank). W tym kontekœcie nale y wyraziæ przekonanie, e zachowanie wymagañ statuowanych przytoczonymi przepisami zapewnia nie tylko wzglêdn¹ skutecznoœæ czynnoœci prawnej, ograniczon¹ do okreœlonego stosunku (jak w³aœnie w przypadku regulowanym w treœci art. 84 ust. 2, który stanowi odwzorowanie art. 101 ust. 2 PrUpN), lecz tak e jej wa noœæ, relewantn¹ we wszystkich stosunkach; jest tak, nawet gdyby przyj¹æ, e bankowa data pewna nie jest dat¹ pewn¹ w rozumieniu przepisu art KC. Bêdzie wiêc wa na np. umowa zastawu na prawach, dla której art KC zastrzega formê pisemn¹ z dat¹ pewn¹, jeœli umowa ta zosta³a zawarta z za Gurgul 17

22 Art. 84 chowaniem wymagañ wynikaj¹cych z przepisu art. 95 ust. 1 PrBank (szerzej o tym S. Cio³kowski, [w:] Bankowa data pewna w postêpowaniu upad³oœciowym, Rzeczp. z r.). 14 Stosownie do art KC: oœwiadczenie woli z³o one w postaci elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy wa nego kwalifikowanego certyfikatu jest równowa ne z oœwiadczeniem woli z³o onym w formie pisemnej. Podpis elektroniczny jest wiêc równoznaczny pod wzglêdem skutków prawnych z podpisem w³asnorêcznym, jednak tylko wtedy, gdy posiada okreœlone cechy, gwarantuj¹ce, e pochodzi rzeczywiœcie od danej osoby. Szczegó³owe wymagania w tym zakresie statuuj¹ zw³aszcza przepisy art. 3 pkt 2i12PodElU, które odpowiednio stanowi¹: 2. Bezpieczny podpis elektroniczny (to) podpis elektroniczny, który: a) jest przyporz¹dkowany wy³¹cznie do osoby sk³adaj¹cej ten podpis, b) jest sporz¹dzany za pomoc¹ podlegaj¹cych wy³¹cznej kontroli osoby sk³adaj¹cej podpis elektroniczny bezpiecznych urz¹dzeñ s³u ¹cych do sk³adania podpisu elektronicznego i danych s³u ¹cych do sk³adania podpisu elektronicznego, c) jest powi¹zany z danymi, do których zosta³ do³¹czony, w taki sposób, e jakakolwiek póÿniejsza zmiana tych danych jest rozpoznawalna; 12. Kwalifikowany certyfikat (to) certyfikat spe³niaj¹cy warunki okreœlone w ustawie, wydany przez kwalifikowany podmiot œwiadcz¹cy us³ugi certyfikacyjne, spe³niaj¹cy wymogi okreœlone w ustawie. 15 Podpis elektroniczny spe³niaj¹cy przytoczone wymagania stanowi dowód tego, e zosta³ on z³o ony przez osobê okreœlon¹ w tym certyfikacie jako sk³adaj¹c¹ podpis elektroniczny (art. 6 ust. 1 PodElU). Oznacza to, e bezpieczny podpis elektroniczny pe³ni tak¹ funkcjê jak dokument prywatny w rozumieniu przepisu art. 245 KPC, z zastrze eniem wszak e postanowieñ zawartych w art. 6 ust. 2 PodElU ( przepis ust. 1 nie odnosi siê do certyfikatu po up³ywie terminu jego wa noœci lub od dnia jego uniewa nienia oraz w okresie jego zawieszenia, chyba e zostanie udowodnione, e podpis zosta³ z³o ony przed up³ywem terminu wa noœci certyfikatu lub przed jego uniewa nieniem albo zawieszeniem ). Przedmiotowy podpis pe³ni jednak tak e funkcjê daty pewnej, jeœli jest znakowany czasem [ ] przez kwalifikowany podmiot œwiadcz¹cy us³ugi certyfikacyjne (art. 7 ust. 1i2 wzw. zart. 3 pkt PodElU). Znakowanie czasem stwarza zarazem niewzruszalne domniemanie, e podpis elektroniczny zosta³ z³o ony nie póÿniej ni w chwili dokonania tej us³ugi. Jednak e ze wzglêdu na to, e podstaw¹ tego domniemania jest zaœwiadczenie certyfikacyjne, nie istnieje ono po ustaniu wa noœci certyfikatu, chyba e zosta³o przed³u one przez wydanie kolejnego certyfikatu (art. 7 ust. 3 PodElU). 16 Oprócz ustawy o podpisie elektronicznym zagadnienia, o których mowa, reguluj¹ tak e przepisy odrêbnych ustaw, w szczególnoœci zaœ art. 7i90PrBank, art. 7 ust. 1 ustawy o listach zastawnych i bankach hipotecznych, art. 5a ObligU, art. 6 OfertaPublU oraz art.5i7obrfinu. Przepisy te maj¹ z regu³y 18 Gurgul

23 Art. 85 charakter fragmentaryczny i tylko w ograniczonym zakresie reguluj¹ problematykê sk³adania oœwiadczenia woli w formie elektronicznej, zawieraj¹ jednak tak e szczególne procedury dotycz¹ce obrotu, powi¹zane z rejestrami publicznymi. Art. 85. [Umowa ramowa] 1. 7 Je eli umowa ramowa, której jedn¹ ze stron jest upad³y, zastrzega, e poszczególne umowy szczegó³owe, których przedmiotem s¹ terminowe operacje finansowe, po yczki instrumentów finansowych lub sprzeda instrumentów finansowych ze zobowi¹zaniem do ich odkupu, bêd¹ zawierane w wykonaniu umowy ramowej oraz e rozwi¹zanie umowy ramowej powoduje rozwi¹zanie wszystkich umów szczegó³owych zawartych w wykonaniu tej umowy: 1) wierzytelnoœci z tytu³u poszczególnych umów szczegó³owych zawartych w jej wykonaniu nie s¹ obejmowane uk³adem; 2) syndykowi nie przys³uguje uprawnienie do odst¹pienia od umowy ramowej, o którym mowa w art Przez terminowe operacje finansowe, o których mowa w ust. 1, rozumie siê operacje, w których ustalono cenê, kurs, stopê procentow¹ lub indeks awszczególnoœci nabywanie walut, papierów wartoœciowych, z³ota lub innych metali szlachetnych, towarów lub praw, w tym umowy obliczone tylko na ró nicê cen, opcje i prawa pochodne zawarte na umówion¹ datê lub umówiony termin, w obrocie rynkowym. 2a. 8 Przez instrumenty finansowe, o których mowa w ust. 1, rozumie siê instrumenty finansowe w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz.U. z 2010 r. Nr 211, poz oraz z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 131, poz. 763). 3. Ka da ze stron mo e wypowiedzieæ umowê, o której mowa w ust. 1, z zachowaniem ustalonego w tej umowie sposobu rozliczenia stron na wypadek rozwi¹zania umowy. 4. Dopuszczalne jest potr¹cenie wierzytelnoœci wynikaj¹cej z rozliczenia stron Do poszczególnych umów szczegó³owych maj¹cych za przedmiot terminowe operacje finansowe, po yczki instrumentów finansowych lub 7 Art. 85 ust. 1 w brzmieniu ustawy z r. (Dz.U. Nr 138, poz. 810), która wchodzi w ycie r. 8 Art. 85 ust. 2a dodany ustaw¹ z r. (Dz.U. Nr 138, poz. 810), która wchodzi w ycie r. 9 Art. 85 ust. 5 w brzmieniu ustawy z r. (Dz.U. Nr 138, poz. 810), która wchodzi w ycie r. Gurgul 19