Pan Poseł Ryszard Galla

Transkrypt

1 BAS-WAL-1259/14 Warszawa, dnia 9 lipca 2014 r. Pan Poseł Ryszard Galla Opinia prawna w sprawie możliwości łączenia funkcji wójta, starosty i mandatu radnego z członkostwem w zarządzie stowarzyszenia i w organizacjach pozarządowych I. Tezy opinii 1. Możliwe jest łączenie funkcji wójta (burmistrza) i starosty z członkostwem w organizacjach pozarządowych. 2. Możliwe jest łączenie mandatu radnego gminy (powiatu) z członkostwem w organizacjach pozarządowych, również takich, z którymi gmina (powiat) współpracuje oraz względem, których podejmuje decyzje. 3. Możliwe jest łączenie funkcji wójta (burmistrza) starosty z członkostwem w organizacjach pozarządowych, z którymi gmina (powiat) współpracuje oraz względem, których podejmuje decyzje. 4. Możliwość łączenia funkcji wójta (burmistrza, starosty) z członkostwem w zarządzie stowarzyszenia zależy od prowadzenia przez ten podmiot działalności gospodarczej. 5. Możliwość łączenia mandatu radnego (gminy i powiatu) z członkostwem w zarządzie stowarzyszenia zależy od prowadzenia przez ten podmiot działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy (powiatu). 6. Przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego przewidują w określonych sytuacjach wyłączenie pracownika od udziału w sprawie a regulacje ustaw samorządowych zakazują radnemu udziału w głosowaniu w radzie i w komisji, jeżeli dotyczy ono jego interesu prawnego.

2 II. Przedmiot opinii Opinia ma odpowiedzieć na wyszczególnione w zleceniu pytania, dotyczące możliwości łączenia funkcji wójta (burmistrza), starosty oraz mandatu radnego gminy i powiatu z członkostwem w zarządzie stowarzyszenia, z uwzględnieniem przypadku gdy gmina (odpowiednio powiat) współpracuje z tym podmiotami oraz podejmuje w jego sprawach decyzje. Pytania dotyczą także możliwości łączenia funkcji wójta (burmistrza), starosty oraz mandatu radnego gminy i powiatu z członkostwem w stowarzyszeniach, ochotniczej straży pożarnej oraz innych organizacji pozarządowych z uwzględnieniem przypadku gdy gmina (odpowiednio powiat) współpracuje z tymi podmiotami oraz podejmuje w ich sprawach decyzje. Odnośnie do organizacji pozarządowych rozważania opinii dotyczyć będą fundacji i stowarzyszenia, ponieważ zgodnie z ustawową definicją organizacji pozarządowych 1 oraz poglądami zawartymi w literaturze przedmiotu są one podstawowymi kategoriami organizacji pozarządowych. 2 Odrębne rozważania nie będą przedstawione co do ochotniczej straży pożarnej bowiem na podstawie art. 15 pkt 6 i 7 ustawy z dnia 24 sierpnia 1991 r. o ochronie przeciwpożarowej 3 ochotnicza straż pożarna oraz związek ochotniczych straży pożarnych należą do jednostek ochrony przeciwpożarowej i na podstawie art. 19 ust. 1 funkcjonują w oparciu o przepisy ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. - Prawo o stowarzyszeniach. 4 1 Zawiera ją art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i wolontariacie (Dz. U. Nr 96, poz. 873, ze zm.), zgodnie z którym są to: 1) niebędące jednostkami sektora finansów publicznych, w rozumieniu ustawy o finansach publicznych, 2) niedziałające w celu osiągnięcia zysku - osoby prawne lub jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, którym odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, w tym fundacje i stowarzyszenia, z zastrzeżeniem ust. 4. Ustęp ten stanowi, że na podstawie art. 3 ust. 4 ustawy o działalności pożytku publicznego i wolontariacie przepisów działu II ustawy nie stosuje się do: partii politycznych, związków zawodowych i organizacji pracodawców, samorządów zawodowych, fundacji utworzonych przez partie polityczne. 2 J. Blicharz Komentarz do art. 3 ustawy o działalności pożytku publicznego i wolontariacie, w: J. Blicharz Ustawa o działalności pożytku publicznego i wolontariacie. Ustawa o spółdzielniach socjalnych, Lex Tekst jednolity Dz. U. z 2009 r., Nr 178, poz ze zm. 4 Tekst jednolity: Dz. U. z 2001 r. Nr 79, poz. 855 ze zm. 2

3 Analiza dotycząca radnych gminy i powiatu zostanie przedstawiona łącznie z uwagi na tożsame unormowania. Podobnie w przypadku wójta (burmistrza) czy starosty uwagi odsyłać będą do wcześniejszych omówień aby uniknąć zbędnych powtórzeń. III. Uzasadnienie prawne tez opinii Dla rozstrzygnięcia przedstawionych wątpliwości dotyczących możliwości łączenia mandatu radnego gminy z członkostwem w organizacjach pozarządowych oraz w zarządzie stowarzyszenia konieczne jest odwołanie się do ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym. 5 W przypadku radnych powiatu odpowiednią regulację w tym zakresie stanowi ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym. 6 Zgodnie z zapisami ustaw samorządowych (art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym oraz odpowiednio art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym) radni gminy (powiatu) nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy (odpowiednio powiatu), w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Należy podkreślić, że aby zakazy sformułowane w omawianych przepisach miały, w danej sytuacji zastosowanie muszą być spełnione łącznie wszystkie przesłanki, o których mowa w przedstawionych regulacjach. Niezbędny wymóg stanowi nie tylko prowadzenie przez stowarzyszenie działalności gospodarczej ale prowadzenie jej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy (mienia powiatu), w której radny uzyskał mandat. W konsekwencji, dla rozstrzygnięcia przedstawionej w zleceniu wątpliwości konieczne jest więc ustalenie czy stowarzyszenie prowadzi działalność gospodarczą, a jeżeli tak, to czy wykorzystuje przy jej wykonywaniu mienie komunalne. 5 Dz.U j.t. ze zm. 6 Dz.U j.t. ze zm. Odnośnie do radnych dla porządku należy wskazać ponadto zakaz, o którym mowa w art. 78 ust. 4 ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o służbie cywilnej, Dz. U. Nr 227, poz ze zm. Zgodnie z w/w przepisem członek korpusu służby cywilnej nie może łączyć zatrudnienia w służbie cywilnej z mandatem radnego. 3

4 Przede wszystkim, trzeba na wstępie przytoczyć prezentowany w literaturze przedmiotu pogląd, zgodnie z którym pełnienie funkcji członka zarządu stowarzyszenia oczywiście oznacza zarządzanie taką działalnością w rozumieniu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, przy czym sam fakt łączenia mandatu radnego z funkcją członka zarządu czy prezesa stowarzyszenia nie wypełnia jeszcze dyspozycji tego przepisu 7. Artykuł 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym (analogicznie art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym) odnosi się bowiem jedynie do sytuacji, w których stowarzyszenie faktycznie prowadzi działalność gospodarczą. Celowe jest przywołanie w tym miejscu wyroku z dnia 2 października 2007 r. Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku 8, w którym Sąd podkreślił, że działalność tę zgodnie z wymienionym przepisem stanowi zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Zarobkowy charakter to podstawowa, konstytutywna cecha działalności gospodarczej. Zgodnie zaś z definicją zawartą w art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach stowarzyszenie jest dobrowolnym, samorządnym, trwałym zrzeszeniem o celach niezarobkowych. Stowarzyszenia od organizacji gospodarczych najbardziej odróżnia właśnie ten niezarobkowy cel działalności. Zasadniczo przyjmuje się, że stowarzyszenia nie mają statusu przedsiębiorcy, gdyż nie są tworzone w celach komercyjnych i z reguły nie wykonują działalności gospodarczej 9. Stowarzyszenie może jednak podjąć taką działalność, z zastrzeżeniem, że dochód z niej osiągnięty będzie służyć realizacji celów statutowych i nie będzie dzielony pomiędzy członków stowarzyszenia. Przy czym podjęcie działalności gospodarczej przez stowarzyszenie wymaga wpisu do rejestru przedsiębiorców zgodnie z art. 50 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym 10. W wyroku z dnia 27 marca 2008 r Bator Marcin Łączenie mandatu radnego z członkostwem w zarządzie stowarzyszenia. Teza nr 1. Publ: NZS SA/Gd 383/07, publ. Lex nr Uzasadnienie wyroku wsa w Gdańsku z dnia 2 października 2007 r. (I SA/Gd 383/07) Lex nr Tekst jednolity z 2007 r. Nr 168, poz ze zm. 4

5 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu stwierdził, że nie ma znaczenia, czy działalność gospodarcza była (jest) działalnością formalnie zgłoszoną i zarejestrowaną. W zakresie zamiaru prowadzenia działalności gospodarczej chodzi bowiem o zamiar rzeczywiście istniejący, dający się stwierdzić na podstawie obiektywnie występujących okoliczności faktycznych. Sam więc brak dopełnienia powinności wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego - czyli sformalizowanego ujawnienia faktu prowadzenia działalności gospodarczej - nie jest zdaniem Sądu elementem przesądzającym, gdyby faktycznie działalność taka była w istocie prowadzona przez dany podmiot. Wystarczające jest stwierdzenie, że miało miejsce realne prowadzenie i zarządzanie taką działalnością gospodarczą, także niezarejestrowaną. Podobnie orzekł Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie w wyroku z 26 stycznia 2011 r. 12, stwierdzając, że dla oceny gospodarczego charakteru prowadzonej działalności, nie ma znaczenia brak wpisu stowarzyszenia jako przedsiębiorcy w rejestrze przedsiębiorców prowadzonym w ramach Krajowego Rejestru Sądowego. W świetle powyższego na pytania dotyczące możliwości łączenia mandatu przez radnego gminy (powiatu) z członkostwem zarządu stowarzyszenia można udzielić odpowiedzi twierdzącej o ile podmiot, o którym mowa w zleceniu nie tylko nie jest wpisany do rejestru przedsiębiorców ale również faktycznie nie prowadzi działalności gospodarczej. Jak już wskazano, aby zakaz sformułowany w omawianym przepisie miał, w danej sytuacji zastosowanie muszą być spełnione łącznie wszystkie przesłanki, o których mowa w przedstawionej regulacji, a więc nie tylko prowadzenie przez stowarzyszenie działalności gospodarczej ale prowadzenie jej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat. Jeżeli jednak stowarzyszenie, mimo braku wpisu do rejestru przedsiębiorców faktycznie prowadziłoby działalność gospodarczą, nie dopełniając jedynie formalności w postaci wpisu do KRS i jednocześnie wykorzystywało przy jej prowadzeniu mienie gminne, to oczywiście radnego będzie dotyczyć zakaz zawarty w regulacjach powołanych na wstępie niniejszej opinii. 11 III SA/Wr 602/07, 12 I SA/Go 161/10, Tamże. 5

6 W świetle w/w przesłanek występujących w omawianych regulacjach bez znaczenia dla zakazu pozostaje okoliczność, o której mowa w zapytaniu dotycząca podejmowania decyzji dotyczących stowarzyszenia. Należy w tym miejscu przywołać pytanie dotyczące radnego. Zostało ono sformułowane w następujący sposób: czy radny gminy może być członkiem zarządu stowarzyszenia lub jego koła/zarządu terenowego nie posiadającego osobowości prawnej w sprawie, którego podejmuje decyzje. Należy wyjaśnić, że radni nie podejmują decyzji. Jeżeli zaś intencją tego sformułowania był udział radnego w głosowaniach dotyczących kwestii mogących mieć związek z działalnością stowarzyszenia lub jego struktur, to trzeba wskazać, że zgodnie z art. 25a ustawy o samorządzie gminnym radny (odpowiednio art. 21 ust. 7 ustawy o samorządzie powiatowym) nie może brać udziału w głosowaniu w radzie ani w komisji, jeżeli dotyczy ono jego interesu prawnego. W literaturze przedmiotu przyjmuje się najogólniej, że interes prawny radnego w danej sprawie zachodzi wtedy, gdy sposób jej załatwienia ma skutek dla sfery stosunków prawnych danej osoby, choćby nie była ona bezpośrednio uczestnikiem tej sprawy. 13 Interes ten zachodzi także, gdy spodziewany skutek uchwały może być dla jego stosunków prawnych pozytywny, przy czym nie jest tożsamy jedynie z interesem ekonomicznym, niekoniecznie musi dotyczyć stosunków prawnych w sferze majątkowej. 14 Kolejna kwestia podniesiona w zapytaniu dotyczy możliwości łączenia mandatu radnego gminy (powiatu) z członkostwem w organizacjach pozarządowych w uwzględnieniu takich, z którymi jednostka samorządu współpracuje lub co do nich wydaje decyzje. Jak wskazano wyżej podstawowymi kategoriami organizacji pozarządowych są fundacje i stowarzyszenia. Na podstawie art. 3 ust. 1 Prawa o stowarzyszeniach prawo tworzenia stowarzyszeń przysługuje obywatelom polskim mającym pełną zdolność do czynności prawnych i niepozbawionym praw publicznych. Zgodnie zaś z 10 ustawy 13 P. Chmielewski (red) Ustawa o samorządzie gminnym. Komentarz. LexisNexis, Warszawa 2010 r., str Tamże. 6

7 statut stowarzyszenia określa (między innymi) sposób nabywania i utraty członkostwa, przyczyny utraty członkostwa oraz prawa i obowiązki członków. Z kolei, na podstawie art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1984 r. o fundacjach 15 fundacje mogą ustanawiać osoby fizyczne niezależnie od ich obywatelstwa i miejsca zamieszkania bądź osoby prawne mające siedziby w Polsce lub za granicą. Wśród regulacji dotyczących radnych gminy i powiatu zawierających różne zakazy czy ograniczenia w sprawowaniu pewnych stanowisk, funkcji czy prowadzenia działalności brak unormowań, z których można by wywodzić zakaz członkostwa radnego w stowarzyszeniach czy bycia fundatorem fundacji. Podobna teza znajduje także uzasadnienie odnośnie do wójta i starosty. Można jeszcze raz wskazać, w tym miejscu na powoływany już wyżej art. 25a ustawy o samorządzie gminnym (odpowiednio art. 21 ust. 7 ustawy o samorządzie powiatowym), zgodnie z którym radny nie może brać udziału w głosowaniu w radzie ani w komisji, jeżeli dotyczy ono jego interesu prawnego 16. Poza tym, wątpliwe jest, aby w sprawie mógł mieć zastosowanie art. 24e ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym (odpowiednio art. 25a ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym), zgodnie z którym radni nie mogą podejmować dodatkowych zajęć mogących podważać zaufanie wyborców do wykonywania mandatu. W literaturze przedmiotu wskazuje się, że dodatkowe zajęcia, z braku szczegółowych wskazań ustawodawcy, to jakiekolwiek czynności podejmowane przez radnego, przy czym słowo dodatkowe oznacza, że chodzi tu o czynności poza wykonywaniem mandatu. 17 Trudno jednak, moim zdaniem uznać, że członkostwo w stowarzyszeniu może być zajęciem w rozumieniu tego przepisu. Nawet gdyby rozważać czy status fundatora w fundacji odpowiadałby dyspozycji tej regulacji to i tak trzeba stwierdzić, że przywołane unormowanie stanowi typową lex imperfecta nie przewidującą sankcji 15 W literaturze przedmiotu istnieje rozbieżność stanowisk w kwestii prowadzenia przez organizacje pozarządowe działalności gospodarczej. Por. J Blicharz Ustawa o działalności pożytku publicznego i wolontariacie (op. cit.) i powołana tam literatura: C. Wiśniewski, Tworzenie i funkcjonowanie organizacji pozarządowych - wybrane problemy cywilnoprawne, Glosa 1999, nr 4, s. 1, D. Bugajna- Sporczyk, Fundacja, Prawo Służb Organizacyjno-Prawnych 2001, nr 11, s. 3), J. Brol, Problem upadłości organizacji społecznych, Monitor Prawniczy 1995, nr 1, s Na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy o samorządzie powiatowym do zarządu i członków zarządu powiatu art. 21 ust. 7 ustawy o samorządzie powiatowym stosuje się odpowiednio. 17 P. Chmielewski op. cit. str

8 za naruszenie jej postanowień a skutki nierespektowania tej normy przejawiają się raczej w płaszczyźnie moralno-etycznej oraz politycznej aniżeli prawnej. 18 Co do pytań dotyczących wójta oraz starosty, to trzeba wskazać, że dla rozstrzygnięcia zgłoszonych w zleceniu wątpliwości należy odwołać się do ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. 19 Określa ona ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez (między innymi): wójtów (burmistrzów, prezydentów miast) oraz członków zarządu powiatu (w tym jego przewodniczącego, to jest starosty). 20 Wymienione osoby, w okresie zajmowania stanowisk lub pełnienia funkcji, o których mowa w tych przepisach, nie mogą (między innymi) być członkami zarządów fundacji prowadzących działalność gospodarczą (art. 4 pkt 4 ustawy) oraz prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności (art. 4 pkt 6). 21 Jak wynika z powyższego zakaz co do wójta (starosty) jest szerszy niż omówiony wyżej odnośnie do radnych, bowiem nie zależy od wykorzystywania przez stowarzyszenie czy fundację w prowadzonej działalności gospodarczej mienia gminy (powiatu). Dla porządku, należy także wskazać, że powołany wyżej przepis art. 24e ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, zgodnie z którym radni nie mogą podejmować dodatkowych zajęć mogących podważać zaufanie wyborców do wykonywania mandatu stosuje się odpowiednio do wójta 22. Odnośnie do starosty podobną regulację zawiera art. 30 ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych. 23 Zgodnie z jego brzmieniem pracownik samorządowy zatrudniony na stanowisku urzędniczym, w tym kierowniczym stanowisku urzędniczym, nie może wykonywać zajęć pozostających w sprzeczności lub związanych z zajęciami, które wykonuje w ramach obowiązków 18 A. Szewc, G. Jyż i Z. Pławecki Ustawa o samorządzie gminnym. Komentarz. ABC, Warszawa 2010 r., str Tekst jednolity Dz. U. z 2006 r., 216, poz ze zm. 20 Art. 2 pkt 6 oraz 6a ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. 21 Powyższe nie dotyczy działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie produkcji roślinnej i zwierzęcej, w formie i zakresie gospodarstwa rodzinnego. 22 Zgodnie z art. 28 ustawy o samorządzie gminnym. 23 Dz. U. Nr 223, poz. 1458, ze zm. 8

9 służbowych, wywołujących uzasadnione podejrzenie o stronniczość lub interesowność oraz zajęć sprzecznych z obowiązkami wynikającymi z ustawy. Na zakończenie, osobnego komentarza wymaga dopuszczalność wydawania przez wójta (starostę) decyzji, dotyczących stowarzyszenia czy fundacji, w których wójt (starosta) pełni jednocześnie funkcję członka zarządu (o ile oczywiście nie ma zastosowania zakaz łączenia tych funkcji) lub jest członkiem stowarzyszenia czy fundatorem fundacji.. Należy przywołać przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, które w rozdziale 5 regulują kwestie związane z wyłączeniem pracownika oraz organu administracji publicznej. Zgodnie z art k.p.a. pracownik podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu (między innymi) w sprawie: w której jest stroną albo pozostaje z jedną ze stron w takim stosunku prawnym, że wynik sprawy może mieć wpływ na jego prawa lub obowiązki (pkt 1) oraz, w której był lub jest przedstawicielem jednej ze stron (pkt 4). Przyczynę wyłączenia stanowi także sytuacja, w której jedną ze stron postępowania jest osoba pozostająca wobec niego w stosunku nadrzędności służbowej (pkt 7). Przepis ten stosuje się odpowiednio w przypadku wyłączenia organu administracji publicznej (art k.p.a.). Autor: Małgorzata Szczypińska-Grabarczyk radca prawny w Biurze Analiz Sejmowych Akceptowała: p.o. Dyrektora Biura Analiz Sejmowych Małgorzata Bajor-Stachańczyk Deskryptory Bazy REX: działalność gospodarcza, gmina, poseł, radny, stowarzyszenie. 9

10 10