Umowa inwestycyjna wybrane klauzule (kontynuacja)

Transkrypt

1 52 Know-How Umowa inwestycyjna wybrane klauzule (kontynuacja) Grzegorz Kott Działem opiekuje się: eversheds.pl Kolejnymi typowymi klauzulami występującymi w umowie inwestycyjnej są opcje put i call. Opcja put w umowie inwestycyjnej jest uprawnieniem strony, której przyznano taką opcję, do żądania od zobowiązanego z tej opcji, nabycia od uprawnionego udziałów lub akcji w danej spółce po określonej w opcji cenie i w określonym terminie lub okresie. Z kolei opcja call jest uprawnieniem osoby, której ona przysługuje do kupna takich udziałów lub akcji od zobowiązanego po określonej cenie i w określonym terminie lub okresie. W zależności do czego opcje mają służyć, przyznane są założycielowi start-upu lub inwestorowi. Najczęściej są one sposobem zmiany proporcji udziału własnościowego inwestora i założyciela w start-upie, na skutek nowej wyceny wkładu intelektualnego, który wniósł założyciel do przedsięwzięcia. Ma to miejsce szczególnie, gdy start-up pomyślnie przejdzie kolejne fazy rozwoju. Może być też formą swoistej kary dla założyciela, gdy start-up rozwija się niepomyślnie, a ponoszone koszty są większe od spodziewanych. Opcje ustanawiają jedynie prawo, a nie obowiązek skorzystania z nich przez uprawnionego. Z powyższych opcji wywodzi się klauzula buy-sell, która w istocie jest połączeniem wyżej opisanych, ale zmodyfikowanych, opcji put i call. Klauzula ta polega na przyznaniu inwestorowi prawa żądania, aby założyciel odkupił od niego wszystkie posiadane przez inwestora udziały po wskazanej w umowie cenie. Założyciel może odmówić, jednak spowoduje to,

2 Umowa inwestycyjna wybrane klauzule (kontynuacja) 53 że inwestor będzie mógł potem zażądać, aby to założyciel sprzedał mu wszystkie posiadane udziały po tej samej cenie lub sprzedał je wskazanej osobie trzeciej, w wykonaniu opisanej w poprzednim artykule opcji drag-along. Klauzula buy-sell ma na celu ułatwienie wyjścia inwestora ze spółki, w przypadku gdy przez określony czas nie udało się przedsięwzięcia korzystnie sprzedać. W umowie inwestycyjnej spotkać można również klauzulę wprowadzającą prawo pierwokupu. W przypadku zamiaru sprzedaży posiadanych udziałów, ten, wobec kogo przysługuje prawo zbycia, ma obowiązek zaoferować je najpierw temu, komu prawo pierwokupu przysługuje. Oferta ma zawierać te same warunki, na jakich zamierza się sprzedać udziały osobie trzeciej. Również i w tym przypadku z prawa pierwokupu można (ale nie trzeba) skorzystać. Prawo pierwokupu może być przyznane zarówno inwestorowi, jak i założycielowi. Służy ono wtedy zapobieżeniu niekontrolowanego wprowadzenia do spółki nowych wspólników. Bywa również przyznawane wyłącznie jednej ze stron, a wtedy głównym jego celem jest zachowanie kontroli nad spółką. Możemy mieć również do czynienia z klauzulami określającymi prawo pierwszeństwa objęcia nowych udziałów w przedsięwzięciu. Przysługuje ono zazwyczaj wszystkim udziałowcom spółki Grzegorz Kott Grzegorz Kott jest partnerem w kancelarii Wierzbowski Eversheds. Kieruje zespołem prawa rynków kapitałowych i prawa ubezpieczeniowego. Posiada ponad 15-letnie doświadczenie w świadczeniu pomocy prawnej dla krajowych i zagranicznych podmiotów gospodarczych zarówno z rynku finansowego, jak i innych sektorów gospodarki. Specjalizuje się w prawie rynków kapitałowych, prawie ubezpieczeniowym, consumer finance, prawie handlowym i cywilnym. Grzegorz jest prawnikiem rekomendowanym w zakresie rynków kapitałowych przez informator The European Legal 500.

3 54 Know-How proporcjonalnie do posiadanych udziałów i jest właściwie wzmocnieniem praw przysługujących udziałowcom, bezpośrednio w oparciu o przepisy prawa handlowego. Jego celem jest zachowanie własnościowego status quo w spółce. Porównanie klauzul wymienionych w tym i w poprzednim artykule narzuca spostrzeżenie, że niektóre z nich prowadzą do przeciwstawnych rezultatów. Właśnie dlatego umiejętne operowanie nimi w umowie pozwala dostosować jej treść do specyficznych oczekiwań partnerów przedsięwzięcia, zabezpieczając uzgodnione przez nich zasady kontroli nad spółką, wyjścia z inwestycji i podziału zysków. W idealnym świecie umowa inwestycyjna powinna zapewniać jej stronom równe prawa i obowiązki. Jednakże, uczestnicy negocjacji czasami próbują stosować różne triki mające na celu niekorzystne ukształtowanie praw lub obowiązków strony przeciwnej. Narażeni na ich skutek są głównie ci, którzy niezbyt dokładnie czytają proponowane zapisy umowy, posługują się pojęciami, których pełnego znaczenia nie znają lub też nie poświącają wystarczająco dużo czasu, aby zastanowić się, jaki skutek dane zapisy przyniosą w praktyce.

4 Umowa inwestycyjna wybrane klauzule (kontynuacja) 55 Niekorzystne zapisy w umowach inwestycyjnych można w zasadzie podzielić na cztery grupy: zapisy dotyczące rozliczeń między stronami, regulacje dotyczące odpowiedzialności stron, postanowienia odnoszące się do zarządzania spółką i zawierania przez nią umów oraz pozostałe postanowienia. W pierwszej grupie mieszczą się zapisy dotyczące wyjścia inwestora z przedsięwzięcia, a w szczególności te, które umożliwiają inwestorowi zbycie udziałów założyciela start-upu po zbyt niskiej cenie, w tym cenie wskazanej przez inwestora. Uważać zatem należy, aby wszelkie klauzule typu drag-along, opcje call i opcje buy-sell zawierały minimalną cenę satysfakcjonującą założyciela, uwzględniając przy tym zwiększenie wartości udziałów wraz z pozytywnym zamykaniem kolejnych etapów rozwoju start-upu, a także wyłączenie możliwości wykorzystania tych klauzul bez zgody założyciela w okresie pierwszych kilku lat rozwoju start-upu, gdy jego wartość jest jeszcze niska. Na niekorzystne zapisy narażeni są głównie ci, którzy niedokładnie czytają umowy, posługują się pojęciami, których pełnego znaczenia nie znają lub nie poświącają wystarczająco dużo czasu, aby zastanowić się jaki skutek dane zapisy przyniosą w praktyce. Druga kategoria to postanowienia wyłączające lub ograniczające odpowiedzialność inwestora (lub osób delegowanych przez niego do spółki) za wyrządzone szkody, jak również zwiększające zakres odpowiedzialności założyciela i spółki wobec inwestora (np. odpowiedzialność już za samo opóźnienie, a nie zwłokę).

5 56 Know-How Szczególnie uważać należy na klauzule, które nakładają obowiązek zapłaty kary umownej za każde naruszenie umowy (również za naruszenie oświadczeń lub zapewnień złożonych przez założyciela w umowie), których wysokość znacząco odbiega od możliwej do poniesienia przez inwestora szkody lub wielkości jego zaangażowania finansowego w spółce. Należy też unikać zapisów wymuszających zbycie udziałów założyciela w przypadku naruszenia umowy lub odstępstw od założonego finansowego lub rozwojowego planu start-upu. W trzeciej grupie uważajmy na zapisy umożliwiające inwestorowi odwołanie członków władz spółki powołanych przez założyciela lub doprowadzenie do uzyskania większości w tych organach przez inwestora lub też wprowadzające konieczność uzyskania zgód na dokonanie przez spółkę określonych czynności mogące blokować prawidłowy rozwój start-upu. Należy unikać postanowień, które umożliwią inwestorowi narzucenie spółce obowiązku zawarcia niekorzystnych umów z podmiotami zewnętrznymi (np. dotyczące obsługi księgowej, prawnej, podatkowej, najmu biura, zbędnych lub zbyt drogich licencji itp.) lub które umożliwiają zadysponowanie aktywami spółki.

6 Umowa inwestycyjna wybrane klauzule (kontynuacja) 57 Do czwartej grupy zaliczam zapisy umożliwiające inwestorowi ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa i pomysłu na start-up lub rozpoczęcie działalności konkurencyjnej, a także brak zapisów uniemożliwiających takie działania. Należy także unikać wyboru prawa obcego, jako wiążącego dla umowy (uwaga dotyczy głównie inwestorów zagranicznych), a także wyboru sądu mieszczącego się daleko od miejsca przebywania założyciela i siedziby spółki (szczególnie zapis na arbitraż zagraniczny), jako sądu właściwego dla rozpatrzenia sporów mogących wyniknąć z umowy. Zwracam uwagę, że również zapisy proponowane przez założyciela powinny być wpierw sprawdzone z punktu widzenia ich zgodności z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, gdyż inaczej będą nieważne. Nie należy traktować powyższej listy niekorzystnych klauzul, jako listy wyczerpującej, jednak nie sposób wymienić wszystkich możliwych zapisów życie jest zbyt bogate.