STANOWISKO. Ogólnopolskiego Związku Pracodawców Branży Rozrywkowej. do projektu

Transkrypt

1 Warszawa, dnia 29 sierpnia 2011 r. Do : Ministerstwo Finansów Szef Służby Celnej ul. Świętokrzyska Warszawa Szanowny Pan Jacek Kapica Dotyczy sprawy: konsultacji społecznych projektu rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier STANOWISKO Ogólnopolskiego Związku Pracodawców Branży Rozrywkowej do projektu rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (wersja z dnia 19 lipca 2011 r.) Korzystając z prawa do opiniowania projektów aktów prawnych dotyczących zakresu działania naszego Związku i interesów gospodarczych członków naszego Związku oraz wykonując jednocześnie nasze zadanie statutowe, Ogólnopolski

2 Związek Pracodawców Branży Rozrywkowej przedstawia swoje stanowisko do powyżej wymienionego projektu rozporządzenia. Niniejszym wystąpieniem Związek pragnie przede wszystkim zwrócić uwagę na wysoce uprawdopodobnioną niekonstytucyjność upoważnienia ustawowego mającego stanowić podstawę prawną przedmiotowego rozporządzenia oraz przekroczenie przez Ministra Finansów zawartej w nim delegacji ustawowej do wydania projektowanego rozporządzenia. Wobec tego należy mieć na uwadze, że gdyby owa niekonstytucyjność upoważnienia ustawowego bądź przekroczenie jego granic zostały przez Trybunał Konstytucyjny stwierdzone, to w konsekwencji trzeba uznać przedmiotowy akt wykonawczy za niekonstytucyjny w całości. Bowiem w myśl utrwalonego orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego fakt stwierdzenia niekonstytucyjności upoważnienia ustawowego automatycznie przesądza o niekonstytucyjności postanowień wykonawczych wydanych na jego podstawie. Podstawę prawną dla projektowanego rozporządzenia Ministra Finansów stanowi przepis jest art. 23d ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, zm. z 2010 r. Nr 127, poz. 857 i z 2011 r. Nr 134, poz. 779), mówiący, że powinno ono określić szczegółowe warunki rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier, uwzględniając ochronę interesów uczestników gier i zabezpieczenie wykonywania zobowiązań wobec budżetu państwa. Przy czym warunki rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier wynikają z ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (w szczególności art. 2 ust. 2, ust. 3 i ust. 4, art. 14 ust. 1, art. 18 ust. 3, art. 23 ust. 1 i ust. 2, art. 23a art. 23c oraz w art. 9, art. 10 i art. 11 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, a także art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych). Zasadniczym zarzutem wobec projektowanego rozporządzenia Ministra Finansów jest przekroczenie delegacji ustawowej zawartej w art. 23d ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. 2

3 Porównanie treści opiniowanego projektu z zakresem delegacji ustawowej (cyt. art. 23d) oraz warunkami rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier określonymi w przepisach tej ustawy uzasadnia zarzut nieuprawnionej ingerencji Ministra Finansów w wypadku przyjęcia bez zmian projektowanego rozporządzenia, powodującej ryzyko powstania szeregu wątpliwości, co do legalności działalności prowadzonej na podstawie przepisów dotychczasowych. Powyższe wątpliwości są następstwem nie tylko projektowanych materialnych przepisów rozporządzenia Ministra Finansów, ale także brakiem prawidłowo sformułowanych przepisów przejściowych, które w sposób należyty chroniłyby interesy w toku regulowanego zakresu działalności gospodarczej. Wobec powyższego podnosi poważne wątpliwości i zarzuty, co do niekonstytucyjności projektowanych materialnych przepisów opiniowanego rozporządzenia Ministra Finansów. Niezależnie jednak od niekonstytucyjności tych przepisów, w wypadku ich wejścia w życie, w ocenie Związku, zasadnym będzie również zbadanie, pod kątem zgodności z art. 92 ust. 1 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, przepisu art. 23d ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zawierającego upoważnienie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych do uregulowania niektórych kwestii w drodze rozporządzenia. Zasadnicze wątpliwości budzi postanowienie 2 ust. 1 pkt 1 lit. f) tire 1 projektu, według którego konstrukcja automatu winna zapewniać uniemożliwienie przekraczania wartości maksymalnej stawki, o której mowa w art. 129 ust. 3 ustawy (o grach hazardowych), w wyniku kontynuowania gry za uzyskane wygrane. Powyższe pojęcie kontynuowania gry za uzyskane wygrane nie mieści się bowiem w definicji legalnej gry o niskie wygrane zawartej w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, co oznaczać będzie próbę wprowadzenia aktem wykonawczym dodatkowego, pozaustawowego kryterium. W żadnym wypadku nie upoważnia do tego delegacja ustawowa z art. 23d ustawy o grach hazardowych, która mówi jedynie o szczegółowych warunkach rejestracji i eksploatacji automatów 3

4 i urządzeń do gier. Tym samym takie postanowienie należy ocenić jako niekonstytucyjne, sprzeczne z art. 2, art. 7, art. 10, art. 22, art. 87 ust. 1 i art. 92 ust. 1 Konstytucji RP. A należy podkreślić, że ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych także w żadnym innym przepisie nie przewiduje upoważnienia lub delegacji, aby aktem podstawowym w jakikolwiek sposób modyfikować legalną definicję z jej art. 129 ust. 3. Opiniowane rozporządzenie podejmuje także nieudolnie próbę pozaustawowego definiowania niedoprecyzowanych pojęć ustawowych zawartych w art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( zaprogramowana wartość wygranych oraz 75% kwoty wpłaconych stawek ). Pominięcie wyjaśnienia w samej ustawie znaczenia użytych w art. 18 ust. 3 formuł nie może być naprawiane aktem podstawowym, i to przez wprowadzanie kolejnych błędnych technicznie i nieprecyzyjnych pojęć, jak w ramach zaprogramowanego cyklu gry oraz zaprogramowanego cyklu dla każdej gry odpowiednio z 1 pkt 3 lit. n) oraz z 2 ust. 1 pkt 1 lit. d) in fine - i to przy odniesieniu tych pojęć do zaprogramowanej wartości wygranych w 1 do minimalnej wartości wygranych w 2; stopień losowości gry z 2 ust. 1 pkt 1 lit. c) w powiązaniu z metodą statystyczną z 1 pkt 3 lit. l); minimalna wartość wygranych, o której mowa w art. 18 ust. 3 ustawy z 2 ust. 1 pkt 1 lit. d) w zestawieniu z kwotą, o której mowa w art. 18 ust. 1 ustawy. Niezależnie bowiem od niekonstytucyjności takiego przekraczania zakresu delegacji ustawowej, wprowadza się w projektowanym rozporządzeniu jeszcze większe zamieszanie i brak pewności prawnej w regulowanej dziedzinie gospodarczej. Należy bowiem pamiętać, że zgodnie z 149 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie Zasad techniki prawodawczej (Dz. U. Nr 100, poz. 908), w akcie normatywnym niższym rangą niż ustawa bez upoważnienia ustawowego nie formułuje się definicji ustalających znaczenia określeń ustawowych; w szczególności w akcie wykonawczym nie formułuje się definicji, które ustalałyby znaczenia określeń zawartych w ustawie upoważniającej. 4

5 Zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 Konstytucji RP organ wydający rozporządzenie obowiązany jest dokonać tego w ramach określonej ustawowo delegacji, która powinna zawierać szczegółowe upoważnienie do wydania rozporządzenia, zakres spraw przekazanych do uregulowania oraz wytyczne dotyczące treści aktu. Dokonując analizy przepisu art. 23d ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych stwierdzić należy, że wyrażone w nim upoważnienie nie spełnia wszystkich warunków i wymagań konstytucyjnych przewidzianych w art. 92 ust. 1 Konstytucji RP, a w szczególności warunków pozwalających na określenie granic przedmiotowych delegacji. Otóż konstruując powyższe upoważnienie, ustawodawca poprzestał jedynie na określeniu zakresu spraw przekazanych do uregulowania w drodze rozporządzenia, przy czym posłużył się techniką odesłań do przepisów określających zakres przedmiotowy ustawy o grach hazardowych, a dokładnie do przepisu art. 2 tej ustawy. Użycie takiego zabiegu legislacyjnego powoduje niedopuszczalną, zdaniem Związku dynamiczność upoważnienia, którego zakres przedmiotowy, w istocie w sposób niekontrolowany, zmienia się wraz ze zmianami wprowadzanymi do ustawy, zwłaszcza do art. 2 (niemal każda zmiana prawa materialnego, potencjalnie, może zawęzić albo rozszerzyć zakres upoważnienia do wydania aktu wykonawczego). Nadto użyte określenie zakresu przekazanych spraw odnosi się wyłącznie do czynności proceduralnych organów rejestrujących i operatorów tych gier w zakresie eksploatacji automatów i urządzeń, w żadnym miejscu nie zawierając delegacji do wprowadzania przedmiotowym aktem norm prawa materialnego, nawet w zamierzeniu doprecyzowania ustawowych norm prawa materialnego ( warunki rejestracji i eksploatacji ). Niezależnie od zarzutu nieprawidłowego sformułowania zakresu spraw przekazanych do uregulowania aktem wykonawczym, wskazać należy, że zawarta w art. 23d ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych delegacja ustawowa nie zawiera również szczegółowych wytycznych, co do treści aktu wykonawczego, poza jedynie wskazaniem jego funkcji: ochrona interesów uczestników gier i zabezpieczenie wykonywania zobowiązań wobec budżetu 5

6 państwa. Za niewystarczające uznać należy takie powołanie się na ochronę interesów uczestników gier oraz zabezpieczenie wykonywania zobowiązań wobec budżetu państwa, a zatem poprzestanie wyłącznie na ogólnym określeniu celów delegacji. W ocenie Związku wytyczne te, w żaden sposób nie mogą być uznane za dostosowane do rodzaju spraw przekazanych do uregulowania w projekcie rozporządzenia, a na pewno do regulacji wprowadzonych w opiniowanym projekcie. Nadmierna ogólnikowość upoważnienia ustawowego do wydania aktu wykonawczego, czy tzw. blankietowość upoważnienia, wielokrotnie stanowiła przedmiot wypowiedzi Trybunału Konstytucyjnego, który zwracał uwagę na wiążące się z nią niebezpieczeństwo niemożności precyzyjnego ustalenia zakresu przedmiotowego upoważnienia, a tym samym wręcz nieograniczoną wówczas swobodę organu do szerokiego przesuwania materii ustawowej do rozporządzeń, w tym w szczególności formułowania w akcie wykonawczym dodatkowych obowiązków i ograniczeń, które jednak powinny wynikać wyłącznie z ustawy. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 maja 1998 r. (P 9/98, OTK ZU Nr 4/1999, s. 385) upoważnienie ustawowe nie może opierać się na domniemaniu objęcia swym zakresem materii w nim nie wymienionych. Nie podlega też wykładni rozszerzającej ani celowościowej. Ponadto, koniecznym by w ustawie zawarta była jakaś merytoryczna treść dyrektywna, której wykonaniu przepisy rozporządzenia mają służyć, a dodatkowo by upoważnienie było na tyle szczegółowe, aby czytelny był zamiar ustawodawcy (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 9 listopada 1999 r., sygn. akt: K 28/98, OTK ZU Nr 7/1999, poz. 156, s. 789). W tym celu przepisy ustawy upoważniającej, a w szczególności przepis upoważniający, powinny wyznaczać co najmniej w sposób ogólny, lecz jednocześnie dostatecznie wyraźny kierunek unormowań, jakie mają nastąpić w drodze rozporządzenia. Nie można bowiem wykonywać w drodze rozporządzenia tego, co nie zostało ustalone w ustawie. 6

7 Zdaniem Związku, właśnie taką swobodę w kształtowaniu treści merytorycznych projektowanym rozporządzeniem daje prawodawcy rządowemu przepis art. 23d ustawy o grach hazardowych, nawet przy hipotetycznym ograniczeniu się przez Ministra Finansów jedynie do regulacji proceduralnych w zakresie rejestracji lub eksploatacji automatów i urządzeń. Przekonanie to dodatkowo wzmacnia analiza zawartej w nim (art. 23d) delegacji, przeprowadzona w świetle przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie Zasad techniki prawodawczej, w szczególności 65 i 66 tego rozporządzenia, które traktują owe wytyczne, jako wskazówki wyznaczające treść rozporządzenia lub sposób kształtowania jego treści. Formułowanie w powyższy sposób, jak w art. 23d ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, delegacji ustawowych rodzi wysokie ryzyko naruszenia nie tylko przepisu art. 92 ust. 1 Konstytucji RP, ale także pozostałych przepisów, które stanowią o konstytucyjnym porządku prawnym Rzeczpospolitej Polskiej. Tolerowanie takiej praktyki legislacyjnej oznaczałoby konieczność uznawania za w pełni legalne aktów wykonawczych, wprost wkraczających w materię ustawową (kształtujących zasadnicze czy fundamentalne elementy regulacji prawnej), bo trudno byłoby jednoznacznie stwierdzić wykroczenia poza jej formalny zakres. Związek wyraża przekonanie, że art. 23d ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, z uwagi na powyżej przedstawione zastrzeżenia, absolutnie nie odpowiada wymogom konstytucyjnym zawartym w art. 92 ust. 1 Konstytucji RP. Mając na uwadze powyższe, przy aktualnym brzmieniu, w ogóle nie może być podstawą jakiegokolwiek aktu wykonawczego, co w konsekwencji oznaczać będzie także niekonstytucyjność wydawanego na jego podstawie aktu wykonawczego (opiniowanego projektu). Konstytucyjny wymóg szczegółowego upoważnienia odnosi się zarówno do organu, który ma wydać rozporządzenie, jak i do materii, która ma zostać w nim prawnie uregulowana. Oznacza to, że materia ta powinna być określona poprzez wskazanie spraw rodzajowo jednorodnych z tymi, które reguluje ustawa, lecz które nie mają zasadniczego znaczenia z punktu widzenia założeń ustawy i dlatego nie zostały unormowane 7

8 w niej wyczerpująco, a są niezbędne do realizacji norm ustawy (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 22 kwietnia 1987 r., sygn. akt: K 1/87, OTK w 1987 r., s. 43). Wskazać należy, że Trybunał Konstytucyjny niejednokrotnie krytycznie wypowiadał się na temat konstruowania delegacji ustawowej (określania treści aktu wykonawczego) przy pomocy sformułowania szczegółowe warunki (...), zwłaszcza pod kątem warunków przedmiotowych takiego upoważnienia. Jak stwierdził, pojęcie szczegółowe zasady / szczegółowe warunki jest pojęciem nieostrym, co może doprowadzić do ustalenia pewnej nowości normatywnej (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 7 listopada 2000 r. sygn. akt: K 16/00 OTK rok 2000, Nr 7, poz. 257). Granice dopuszczalnej regulacji przedmiotowych warunków w rozporządzeniu wyznaczają postanowienia ustawy determinujące wykonawczy charakter tej regulacji. Do pojęcia warunków, stosuje się bowiem ostatecznie relacje, jakie zachodzą między przepisami należącymi do rożnych szczebli hierarchicznego systemu prawa. Zarzut braku spełnienia standardów konstytucyjnych nabiera tym większego znaczenia, że kwestionowana delegacja dotyczy materii prawnej związanej z działalnością gospodarczą, która w Rzeczpospolitej Polskiej oparta przecież została na zasadzie swobody jej prowadzenia (art. 22 Konstytucji RP w zw. z art. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 o swobodzie działalności gospodarczej). Swoboda ta znajduje zastosowanie, z uwzględnieniem ustawowych norm regulacyjnych branży hazardowej, także w stosunku do działalności polegającej na prowadzeniu gier na automatach i urządzeniach do gier, a więc jej zawężenie (ograniczenie) może wynikać jedynie z norm ustawowych. Więcej, musi ona być uzasadniona. Brak precyzyjnego określenia granic dopuszczalnej ingerencji prawodawcy rządowego w ten rodzaj swobód konstytucyjnych niewątpliwie czyni delegację ustawową niezgodną z fundamentalną zasadą państwa prawa. Jak już wielokrotnie wskazywał Trybunał Konstytucyjny społeczna gospodarka rynkowa, oparta na wolności działalności gospodarczej, stanowi podstawę ustroju gospodarczego Polski i zaliczana jest do materii konstytucyjnej, od której przewiduje się 8

9 odstępstwa na rzecz konstytucyjnie dopuszczalnej ingerencji ustawowej. Nie może być jednak regulowana w aktach podustawowych (sygn. U 6/93). Zasada zupełności ustawowej nie może tu doznawać wyjątków (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 maja 1998 r., sygn. P 9/98, OTK ZU Nr 4/1999, s. 385). Odesłania do przepisów wykonawczych - nieuniknione wobec stopnia komplikacji materii i konieczności dokonywania pewnych zmian - muszą więc podlegać szczególnie starannej ocenie z punktu widzenia dochowania należytych proporcji między materią ustawową a regulacjami zawartymi w przepisach wykonawczych. Wymagania, jakim muszą odpowiadać rozporządzenia, formułuje obecnie wyraźnie art. 92 ust. 1 Konstytucji, który oprócz elementów zastanych po poprzedniej regulacji prawnej (przed Konstytucją RP z dnia 2 kwietnia 1997 r.) określa dodatkowe wymagania związane z wytycznymi dotyczącymi treści aktu. Mając na względzie powyższe, Ogólnopolski Związek Pracodawców Branży Rozrywkowej postuluje, aby Minister Finansów ograniczył się wyłącznie do kwestii proceduralnych w opiniowanym akcie, ewentualnie zawiesił prace nad przedmiotowym rozporządzeniem i podjął inicjatywę legislacyjną w zakresie odpowiedniej nowelizacji ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, co najmniej w zakresie ustalenia prawidłowego brzmienia art. 23d tej ustawy. W obecnych uwarunkowaniach ustawowych i konstytucyjnych kontynuowanie prac legislacyjnych nad opiniowanym projektem rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier prowadzić będzie do świadomego wydania aktu podstawowego sprzecznego z Konstytucją RP oraz z ustawą stanowiącą podstawę do jego wydania. Wskazać przy tym należy, że ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych była już wielokrotnie nowelizowana i mimo to nie podjęto wysiłku w celu usunięcia niekonstytucyjnych norm, a pośpiech legislacyjny w 2009 r. przy jej uchwalaniu nie może już usprawiedliwiać takich wad tej ustawy. 9