Komisja przetargowa. Wstęp

Transkrypt

1 Komisja przetargowa Wstęp Problematyka komisji przetargowej została uregulowana w art , art. 67 ust. 4 oraz art. 138b Pzp. Przepisy dotyczące komisji przetargowej mają zastosowanie do wszystkich trybów udzielania zamówień, a nie tylko do trybów przetargu nieograniczonego i ograniczonego, jak sugerowałaby jej nazwa ( komisja przetargowa ). Komisję przetargową powołuje oraz dokonuje zmian w jej składzie kierownik zamawiającego (osoba lub organ, który - zgodnie z obowiązującymi przepisami, statutem lub umową - jest uprawniony do zarządzania zamawiającym, z wyłączeniem pełnomocników ustanowionych przez zamawiającego). Uprawnienie kierownika zamawiającego do powołania komisji przetargowej oraz dokonywania zmian w jej składzie wynika z art. 18 ust. 1 oraz art. 19 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp kierownik zamawiającego odpowiada za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis ten przyznaje kierownikowi zamawiającego uprawnienia do dokonywania wszelkich czynności związanych przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania. Przepis art. 19 ust. 1 ustawy Pzp precyzuje natomiast obowiązek kierownika zamawiającego do powołania komisji przetargowej. Powoływanie komisji przetargowej i dokonywanie zmian w jej składzie to czynności zastrzeżone dla kierownika zamawiającego. Na podstawie art. 18 ust. 2 ustawy Pzp kierownik zamawiającego może natomiast powierzyć pisemnie wykonywanie zastrzeżonych dla niego czynności, określonych w art ustawy Pzp, w tym również powołanie komisji przetargowej oraz dokonywanie zmian w jej składzie, pracownikowi zamawiającego. Komisja przetargowa może mieć charakter stały lub być powoływana do przeprowadzenia określonych postępowań (art. 19 ust. 3 ustawy Pzp). Skład komisji przetargowej, datę jej powołania oraz dokument, na podstawie którego powołano komisję przetargową (np. decyzja, zarządzenie, uchwała) zamawiający zamieszcza w protokole postępowania o udzielenie zamówienia. Obowiązek powołania komisji przetargowej Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1735) - w skrócie RozpUPUE, kierownik zamawiającego jest obowiązany powołać komisję 1

2 wyłącznie do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia (art. 19 ust. 1 ustawy Pzp). W takim przypadku kierownik zamawiającego nie ma obowiązku powołania komisji do dokonania czynności związanych z przygotowaniem postępowania. Niepowołanie komisji przetargowej w przypadku, gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w RozpUPUE nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych, jeżeli zaniechanie to nie miało wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przepisy ustawy Pzp nie wskazują terminu powołania komisji przetargowej. W postępowaniu może ona być powołana w każdym czasie. Jeżeli jednak wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w RozpUPUE komisja powinna zostać powołana tak, by dokonywać czynności w postępowaniu. Dzień, w którym komisja przetargowa kończy prace powinien wskazywać dokument określający organizację, skład, tryb pracy oraz zakres obowiązków członków komisji przetargowej (zob. art. 21 ust. 3 Pzp). Nie można zgodzić się z wyrażanym w praktyce stanowiskiem, że prace komisji przetargowej kończą się z wyborem najkorzystniejszej oferty, a w przypadku zamówienia z wolnej ręki z wynegocjowaniem warunków umowy. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 20 ust. 1 i 2 Pzp kierownik zamawiającego może także powierzyć komisji przetargowej dokonanie innych, niż ocena spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do badanie i ocena ofert, czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia. Pojęcie postępowania o udzielenie zamówienia zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 7a, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia to postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy. W uchwale III CZP 103/10 [1] Sąd Najwyższy uznał, że przepis art. 2 pkt 7a nie określa chwili zakończenia tego postępowania, ale treść ustawy nie pozostawia wątpliwości, że postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Skoro kierownik zamawiającego może powierzyć komisji przetargowej dokonanie innych, niż ocena spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do badanie i ocena ofert, czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, może również powierzyć komisji przetargowej dokonanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia po wyborze najkorzystniejszej oferty, a przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego (np. 2

3 dokonanie czynności związanych w wniesieniem odwołania (np. czynności określone w art. 184, art. 185 ust. 1, art. 186 ust. 1 Pzp). Ponadto, kierownik zamawiającego może również powierzyć członkowi komisji przetargowej dokonanie czynności po wyborze najkorzystniejszej oferty lub zakończeniu postępowania (np. zawiadomienie wykonawców, którzy złożyli oferty o wyborze najkorzystniejszej oferty i zamieszczenie niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający zamieszcza informacje, o których mowa w art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp, na stronie internetowej oraz w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie, a także zamieszczenie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych, przekazanie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej). Jeżeli prace komisji przetargowej zakończyły się z chwilą zamieszczenia ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazania ogłoszenia o udzieleniu zamówienia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, w pkt 18 w protokole postępowania w trybie przetargu nieograniczonego za dzień zakończenia prac komisji przetargowej należy wpisać datę zamieszczenia ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazania ogłoszenia o udzieleniu zamówienia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Należy zauważyć, że zgodnie z uzasadnieniem do projektu rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający może modyfikować formularz, tak aby odzwierciedlić w nim rzeczywisty przebieg postępowania. Przykładowo, jeżeli prace komisji przetargowej zakończyły się po zamieszczeniu ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazaniu ogłoszenia o udzieleniu zamówienia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, zamawiający może również nie wypełniać w pkt 18 protokołu części dotyczącej wskazania dnia, w którym komisja przetargowa zakończyła prace, a w pkt 19 ( Udzielenie zamówienia ), po pkt 2 zamieścić informacje o dniu, w którym zakończyły się prace komisji przetargowej. Tylko co do zasady zakres czynności związanych z przeprowadzeniem postępowania, do dokonania których jest obowiązana komisja przetargowa określa art. 20 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem komisja przetargowa jest zespołem pomocniczym kierownika zamawiającego powoływanym do oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do badania i oceny ofert. Komisja nie jest obowiązana dokonywać tych czynności w kolejności, w jakiej zostały one wymienione w art. 20 ust. 1 ustawy Pzp. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w RozpUPUE a także gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż te kwoty, kierownik zamawiającego może powierzyć komisji przetargowej dokonanie także innych, niż określone w 3

4 art. 20 ust. 1 ustawy Pzp, czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia (art. 20 ust. 2 ustawy Pzp). Odstąpienie od powołania komisji przetargowej Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach RozpUPUE kierownik zamawiającego może powołać komisję przetargową (art. 19 ust. 2 ustawa Pzp) lub odstąpić od powołania komisji przetargowej. Kierownik zamawiającego może odstąpić od powołania komisji przetargowej udzielając zamówienia sektorowego (art. 138b ust. 1 ustawy Pzp). W takim przypadku kierownik zamawiającego będzie jednak obowiązany określić sposób prowadzenia postępowania zapewniający sprawność udzielania zamówień, indywidualizację odpowiedzialności za wykonywane czynności oraz przejrzystość prac (art. 138b ust. 2 ustawy Pzp). Zamawiający może odstąpić od stosowania przepisów dotyczących komisji przetargowej również na podstawie art. 67 ust. 4 ustawy Pzp: 1) w przypadku udzielania zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę: a) z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów, b) w przypadku udzielania zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej; 2) jeżeli przeprowadzono konkurs, o którym mowa w art. 110, w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej pracy konkursowej; 3) w przypadku udzielania zamówienia z wolnej ręki, jeżeli przedmiotem zamówienia są: a) dostawy wody za pomocą sieci wodociągowej lub odprowadzanie ścieków do sieci kanalizacyjnej, b) dostawy gazu z sieci gazowej, c) dostawy ciepła z sieci ciepłowniczej, d) usługi przesyłowe lub dystrybucyjne energii elektrycznej, ciepła lub paliw gazowych; 4) jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia - celu ograniczenia skutków zdarzenia losowego wywołanego przez czynniki zewnętrzne, którego nie można było przewidzieć, w szczególności zagrażającego życiu lub zdrowiu ludzi lub grożącego powstaniem szkody o znacznych rozmiarach; 4

5 5) możliwe jest udzielenie zamówienia na dostawy na szczególnie korzystnych warunkach w związku z likwidacją działalności innego podmiotu, postępowaniem egzekucyjnym albo upadłościowym; 6) zamówienie na dostawy jest dokonywane na giełdzie towarowej w rozumieniu przepisów o giełdach towarowych, w tym na giełdzie towarowej innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego, lub gdy dokonuje zakupu świadectw pochodzenia, świadectw pochodzenia biogazu rolniczego i świadectw pochodzenia z kogeneracji na giełdzie towarowej w rozumieniu przepisów o giełdach towarowych, w tym na giełdzie towarowej innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego; Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w RozpUPUE, a kierownik zamawiającego powołał komisję, może także powierzyć komisji przetargowej dokonanie innych, niż określone w art. 20 ust. 1 ustawa Pzp, czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia. Pomocniczy charakter komisji Pomocniczy charakter komisji przetargowej wynika z art. 20 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Komisja przetargowa dokonuje oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do badania i oceny ofert (art. 20 ust. 1 ustawa Pzp), a także czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia, przedstawia kierownikowi zamawiającego m. in. propozycje wykluczenia wykonawcy, odrzucenia oferty oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, a także występuje z wnioskiem o unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia. Ponieważ za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania odpowiada kierownik zamawiającego, on też zatwierdza propozycje komisji dotyczące m. in. wykluczenia wykonawcy, odrzucenia oferty, wyboru najkorzystniejszej oferty i unieważnienia postępowania. Jeżeli kierownik zamawiającego powierzy pisemnie wykonywanie zastrzeżonych dla siebie czynności pracownikowi zamawiającemu, propozycje komisji zatwierdza ten pracownik. Organizacja, skład, tryb pracy oraz zakres obowiązków członków komisji Komisja przetargowa składa się z co najmniej trzech osób. Na podstawie art. 21 ust. 3 ustawa Pzp kierownik zamawiającego jest obowiązany określić organizację, skład, tryb pracy oraz zakres obowiązków członków komisji przetargowej, mając na celu zapewnienie sprawności jej działania, indywidualizacji odpowiedzialności jej członków za wykonywane czynności oraz przejrzystości jej prac. 5

6 Indywidualizacja odpowiedzialności polega na przypisaniu konkretnych czynności poszczególnym członkom komisji. Indywidualizacja odpowiedzialności członków komisji za wykonywane czynności oraz przejrzystość jej prac jest konieczna ze względu na art. 4 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 168), zgodnie z którym odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych podlegają kierownicy jednostek sektora finansów publicznych oraz pracownicy jednostek sektora finansów publicznych lub inne osoby, którym odrębną ustawą lub na jej podstawie powierzono wykonywanie obowiązków w takiej jednostce, których niewykonanie lub nienależyte wykonanie stanowi czyn naruszający dyscyplinę finansów publicznych. Członkami komisji przetargowej mogą być pracownicy zamawiającego, a także osoby niebędące pracownikami zamawiającego. Powołanie do komisji przetargowej osób nie będących pracownikami zamawiającego powinno mieć miejsce w sytuacjach wyjątkowych (np. w przypadku braku osób posiadających kwalifikacje związane z przedmiotem zamówienia). W takim przypadku osoba nie będąca pracownikiem zamawiającego może wykonywać czynności związane z przygotowaniem postępowania oraz czynności w postępowaniu na podstawie umowy zlecenia (np. ocena spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, badanie ofert, ocena ofert) lub umowy o dzieło (np. sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia). W celu zapewnienia sprawności działania komisji, członkami komisji powinny być osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm (art. 7 ust. 2 ustawy Pzp) oraz posiadające kwalifikacje (wiedzę i doświadczenie) związane z przedmiotem zamówienia. Kierownik zamawiającego może w każdym czasie zmienić skład komisji. Zmiana składu komisji przetargowej następuje: 1) z przyczyn określonych w ustawie Pzp (wyłączenie z postępowania), lub 2) innych przyczyn (np. choroba, urlop, rozwiązanie umowy o pracę, rozwiązanie umowy cywilnoprawnej na podstawie której członek komisji był zobowiązany do wykonywania czynności związanych z przygotowaniem postępowania lub czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, naruszenie obowiązku rzetelnego i obiektywnego wykonywania czynności w postępowaniu lub czynności związanych z przygotowaniem postępowania). Przepisy ustawy Pzp nie wskazują w jakiej formie następuje powołanie komisji przetargowej i zmiana jej składu. Może to odbywać się w formie polecenia służbowego, zmiany zakresu obowiązków, wydania zarządzenia lub rozwiązania lub zmiany umowy cywilnoprawnej. 6

7 Dopuszczalność powołania głównego księgowego w skład komisji przetargowej Członkiem komisji może być również główny księgowy jednostki sektora finansów publicznych. Powołanie głównego księgowego w skład komisji nie jest sprzeczne z wykonywaniem wstępnej kontroli oraz czynności, o których mowa w art. 54 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 213, z późn. zm.) - w skrócie UsFinPub. Zgodnie z art. 54 ust. 1 UsFinPub główny księgowy jednostki sektora finansów publicznych jest obowiązany do: 1) prowadzenia rachunkowości jednostki, 2) wykonywania dyspozycji środkami pieniężnymi, 3) dokonywania wstępnej kontroli: a) zgodności operacji gospodarczych i finansowych z planem finansowym, b) kompletności i rzetelności dokumentów dotyczących operacji gospodarczych i finansowych. Czynności, o których mowa w art. 54 ust. 1 UsFinPub nie obejmują czynności związanych przygotowaniem postępowania oraz czynności w postępowaniu. Zgodnie z art. 4 ust. 3 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2013 r. poz. 330) - w skrócie UsRach, rachunkowość jednostki obejmuje: 1) przyjęte zasady (politykę) rachunkowości; 2) prowadzenie, na podstawie dowodów księgowych, ksiąg rachunkowych, ujmujących zapisy zdarzeń w porządku chronologicznym i systematycznym; 3) okresowe ustalanie lub sprawdzanie drogą inwentaryzacji rzeczywistego stanu aktywów i pasywów; 4) wycenę aktywów i pasywów oraz ustalanie wyniku finansowego; 5) sporządzanie sprawozdań finansowych; 6) gromadzenie i przechowywanie dowodów księgowych oraz pozostałej dokumentacji przewidzianej ustawą; 7) poddanie badaniu, składanie do właściwego rejestru sądowego, udostępnianie i ogłaszanie sprawozdań finansowych w przypadkach przewidzianych UsRach. Czynności związane z przygotowaniem postępowania oraz czynności w postępowaniu nie obejmują również dokonywania wstępnej kontroli zgodności operacji gospodarczych i finansowych z planem 7

8 finansowym oraz finansowych. kompletności i rzetelności dokumentów dotyczących operacji gospodarczych i Udziału głównego księgowego w pracach komisji nie ogranicza również jego prawo do: 1) żądania od kierowników innych komórek organizacyjnych jednostki udzielania w formie ustnej lub pisemnej niezbędnych informacji i wyjaśnień, jak również udostępnienia do wglądu dokumentów i wyliczeń będących źródłem tych informacji i wyjaśnień (art. 54 ust. 7 pkt 1 UsFinPub); 2) wnioskowania do kierownika jednostki o określenie trybu, zgodnie z którym mają być wykonywane przez inne komórki organizacyjne jednostki prace niezbędne do zapewnienia prawidłowości gospodarki finansowej oraz ewidencji księgowej, kalkulacji kosztów i sprawozdawczości finansowej (art. 54 ust. 7 pkt 2 UsFinPub). Powołanie biegłych Jeżeli dokonanie określonych czynności związanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wymaga wiadomości specjalnych, kierownik zamawiającego, z własnej inicjatywy lub na wniosek komisji przetargowej, może powołać biegłych (art. 21 ust. 4 ustawy Pzp). Biegli mogą być powołani tylko wówczas, gdy posiadane przez nich wiadomości specjalne są wymagane w celu dokonania określonych czynności związanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia. Wniosek komisji w sprawie powołania biegłych (biegłego) powinien uzasadniać potrzebę powołania biegłego. Wiadomości specjalne to wiadomości niezbędne do przygotowania lub przeprowadzenia postępowania, których nie posiadają członkowie komisji. Biegły nie jest członkiem komisji, ale może uczestniczyć w pracach komisji z głosem doradczym. Z wykonanych czynności biegły sporządza opinię na piśmie. Opinia biegłego stanowi załącznik do protokołu postępowania. Opinie biegłych, udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania. Składanie oświadczenia o braku istnienia okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania Zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia (także osoby będące członkami komisji przetargowej) podlegają wyłączeniu, jeżeli. 1) ubiegają się o udzielenie tego zamówienia; 8

9 2) pozostają w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub są związane z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia; 3) przed upływem 3 lat od dnia wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą lub były członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia; 4) pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób; 5) zostały prawomocnie skazane za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych. Osoby wykonujące czynności w postępowaniu (także osoby będące członkami komisji przetargowej) składają, pod rygorem odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznania, pisemne oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp). Niezłożenie przez członka komisji lub inną osobę występującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w imieniu zamawiającego oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania jest naruszeniem dyscypliny finansów publicznych, zgodnie z art. 17 ust. 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 168). Czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia podjęte przez osobę podlegającą wyłączeniu po powzięciu przez nią wiadomości o okolicznościach, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, powtarza się, z wyjątkiem otwarcia ofert oraz innych czynności faktycznych niewpływających na wynik postępowania (art. 17 ust. 3 ustawy Pzp). Pisemne oświadczenie o braku istnienia okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania, pod rygorem odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznania, składają także biegli powołani do dokonywania czynności w postępowaniu (art. 21 ust. 4 ustawy Pzp). Biegły nie składa pisemnego oświadczenia o braku istnienia okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania, jeżeli wykonywał wyłącznie czynności związane z przygotowaniem postępowania. Z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że przesłanki wyłączenia mogą zaistnieć w każdym czasie postępowania. Oświadczenie składa się po raz pierwszy przed podjęciem jakichkolwiek czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wynika to z art. 7 ust. 2 ustawy Pzp, który wymaga, aby czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia 9

10 wykonywały osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. W przeciwnym razie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia podjęte przez osobę podlegającą wyłączeniu po powzięciu przez nią wiadomości o okolicznościach, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, powtarza się. Nie robi się tego tylko wobec czynności otwarcia ofert oraz innych czynności faktycznych niewpływających na wynik postępowania. Dopuszczalne jest również złożenie oświadczenia w chwili powzięcia informacji o okolicznościach stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania. W przypadku przesłanki określonej w art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (ubieganie się o udzielenie zamówienia) osoba wykonująca czynności w postępowaniu powinna złożyć oświadczenie w chwili ubiegania się o udzielenie zamówienia (np. w momencie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oferty lub wniosku o przekazanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia). W przypadku przesłanek określonych w art. 17 ust. 1 pkt 2, 3, 4 ustawy Pzp osoba wykonująca czynności w postępowaniu powinna złożyć oświadczenie w chwili ujawnienia wykonawcy (np. niezwłocznie po otwarciu ofert lub wcześniej, jeżeli opatrzył on swoimi nazwą i adresem opakowanie, w którym umieścił ofertę lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu). W przypadku przesłanki wymienionej w art. 17 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (prawomocne skazanie za określone przestępstwo) osoba wykonująca czynności w postępowaniu powinna złożyć oświadczenie niezwłocznie po wszczęciu postępowania, gdyż istnienie tej przesłanki może być ustalone już w chwili wszczęcia postępowania. Ponieważ art. 7 ust. 2 ustawy Pzp wymaga, aby czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonywały osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm, wyłączenie z postępowania powinno nastąpić natychmiast po powzięciu wiadomości o istnieniu przesłanki wyłączenia wskazanej w art. 17 ust. 1 ustawy Pzp. W przeciwnym razie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia podjęte przez osobę podlegającą wyłączeniu po powzięciu przez nią wiadomości o okolicznościach, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, powtarza się. Nie robi się tego tylko w stosunku do czynności otwarcia ofert oraz innych czynności faktycznych niewpływających na wynik postępowania. Przepis art. 17 ust. 2 ustawy Pzp należy rozumieć i stosować ściśle. Złożenie oświadczenia o braku lub istnieniu którejkolwiek z przesłanek wymienionych w ust. 1 warunkuje dalszy udział osób w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Artykuł 17 ust. 3 ustawy Pzp stanowi generalną zasadę, że czynności podjęte przez osobę podlegającą wyłączeniu po powzięciu przez nią wiadomości o okolicznościach, o których mowa w ust. 1, powtarza się, z wyjątkiem otwarcia ofert oraz innych czynności faktycznych niewpływających na wynik postępowania. Czynności podjęte przez osobę podlegającą wyłączeniu to zarówno czynności dokonywane przez tę osobę samodzielnie, jak i dokonane przez komisję przetargową, której członkiem była osoba podlegająca wyłączeniu. Czynności podjęte przez komisję przetargową, w których brał udział jej członek podlegający wyłączeniu, powtarza się bez udziału tego członka. Dokonanie czynności w postępowaniu przez komisję 10

11 przetargową z udziałem osoby podlegającej wyłączeniu stanowi wadę postępowania o udzielenie zamówienia, a w odniesieniu do czynności, których komisja przetargowa nie może powtórzyć, wada ta jest nieusuwalna. Brak możliwości powtórzenia czynności dokonanej przez osobę podlegającą wyłączeniu może prowadzić, w razie prowadzenia postępowania, do zawarcia podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W wyroku z dnia 2 czerwca 2011 r., KIO 1037/11Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że podstawę zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stanowi nie tylko zaistnienie przesłanek zawartych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. Przy ocenie, czy postępowanie podlega unieważnieniu na mocy art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, należy uwzględnić również podstawy wskazane w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp (zob. wyroki KIO: z dnia 25 sierpnia 2010 r., KIO/UZP 1733/10; z dnia 24 listopada 2010 r., KIO/UZP 2480/10; z dnia 11 stycznia 2011 r., KIO/UZP 2789/10; z dnia 19 stycznia 2011 r., KIO 34/11). W uzasadnieniu wyroku z dnia 15 lutego 2011 r., KIO 214/2011, KIO 215/2011, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła natomiast, że mimo iż przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie odwołuje się bezpośrednio do art. 146, to wykładnia celowościowa art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że uwzględniając odpowiednio przepis art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, wszelkie niedające się usunąć wady, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, stanowią przesłankę jego unieważnienia. W przypadku podejmowania przez zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6, w zw. z art. 146 ust. 3 ustawy Pzp, wpływ naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych (dokonania czynności w postępowaniu przy udziale osoby podlegającej wyłączeniu), na wynik postępowania musi prowadzić do rzeczywistej zmiany wyniku postępowania lub realnej możliwości zaistnienia takiej sytuacji. Ocenie powinna podlegać treść oraz skutki czynności dokonanych przez osobę podlegającą wyłączeniu z punktu widzenia celu oraz zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wpływ naruszenia art. 17 ust. 3 ustawy Pzp na wynik postępowania będzie miał miejsce w sytuacji, gdyby czynności dokonane przez osobę podlegającą wyłączeniu zwiększały szanse innego wykonawcy na wybór jego oferty, jako najkorzystniejszej. Ciężar udowodnienia tych okoliczności spoczywa na zamawiającym, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek w postaci unieważnienia postępowania (zob. art. 190 ust. 1 ustawy Pzp). W orzeczeniu z dnia 31 maja 2012 r., BDF1/4900/25/23/12/466, LEX nr , Główna Komisja Orzekająca stwierdziła, że zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych treścią oświadczenia jest deklaracja osoby wykonującej czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia o istnieniu lub nie okoliczności skutkującej wyłączeniem takiej osoby z postępowania. Oświadczenie służyć ma więc zagwarantowaniu bezstronności prowadzonego postępowania i stanowić ewentualną podstawę decyzji kierownika jednostki co do kręgu osób, które pozostają w postępowaniu czynne. Z tego względu 11

12 oświadczenie powinno być złożone niezwłocznie po identyfikacji wykonawców biorących udział w postępowaniu, a z całą pewnością powinno zostać złożone do momentu jego zakończenia. Złożenie oświadczenia po zakończeniu postępowania, a nawet udzieleniu i wykonaniu zamówienia w oczywisty sposób nie spełnia swej roli, bowiem nie jest możliwe podjęcie działań określonych w art. 17 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Główna Komisja Orzekająca wskazała również, że art. 2 pkt 7a ustawy Pzp nie określa momentu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w tej sprawie rozstrzygające jest przede wszystkim stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale z dnia 17 grudnia 2010 r., III CZP 103/10, OSNC 2011, nr 7 8, poz. 83, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego ( Postępowanie «o udzielenie zamówienia publicznego» na gruncie ustawy, zgodnie z treścią art. 2 ust. 7a ustawy (w brzmieniu tego przepisu obowiązującym od 29 stycznia 2010 r., Dz. U. z 2009 r. Nr 223, poz. 1778), da się zdefiniować jako ciąg czynności faktycznych i prawnych rozpoczynający się z chwilą ogłoszenia o zamówieniu, przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy. Przepis nie określa momentu zakończenia tego postępowania, ale treść ustawy nie pozostawia wątpliwości, że postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego ) zob. także wyroki KIO: z dnia 1 października 2012 r., KIO 1968/12; z dnia 8 sierpnia 2012 r., KIO 1594/12; z dnia 31 lipca 2012 r., KIO 1511/12; z dnia 3 lipca 2012 r., KIO 1275/12. W opinii Zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a obowiązek złożenia oświadczenia (ZP 11) o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania (art. 17 ust. 2 ustawy PZP), Urząd Zamówień Publicznych stwierdził natomiast, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stanowi czynność prawną odrębną od samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podlegającą ocenie według reguł prawa cywilnego (por. art w zw. z art k.c.), tj. nie stanowi czynności w postępowaniu (por. art. 17 ust. 1 i 2 in principio ustawy PZP). Zawarcie umowy, jako czynność podejmowana po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ma na celu nawiązanie stosunku prawnego z wykonawcą wyłonionym w wyniku zakończonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zawarcie umowy prowadzi zatem do zaciągnięcia przez zamawiającego zobowiązania o charakterze cywilnoprawnym i z tych względów stanowi jedynie pochodną wyboru najkorzystniejszej oferty albo uzgodnienia treści przyszłej umowy - w przypadku postępowań prowadzonych trybie zamówienia z wolnej ręki. Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, iż za moment zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy uznać chwilę dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, a nie chwilę zawarcia umowy (udzielenia zamówienia publicznego), albowiem to z chwilą wyboru najkorzystniejszej oferty realizuje się cel postępowania, tj. wskazanie wykonawcy, z którym może być 12

13 zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Podobnie w odniesieniu do zamówień udzielanych w trybie zamówienia z wolnej ręki ustawodawca powiązał skutek w postaci zakończenia postępowania z chwilą ustalenia warunków przyszłej umowy, a nie z chwilą jej zawarcia (arg. z art. 2 pkt 7a ustawy PZP). Podobne stanowisko wyraził Urząd Zamówień Publicznych w opinii Niezachodzenie obowiązku złożenia oświadczenia w przedmiocie wyłączenia na podstawie art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez osobę podpisującą umowę w sprawie zamówienia publicznego, w której stwierdził, że: W konsekwencji, podpisanie umowy nie stanowi czynności w postępowaniu, lecz następstwo postępowania zakończonego wyborem oferty wykonawcy, z którym umowa jest podpisywana. Tym samym, osoba, która wyłącznie podpisuje umowę w sprawie zamówienia publicznego nie jest zobowiązana do złożenia oświadczenia na podstawie art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Okoliczności stanowiące podstawę wyłączenia z postępowania mogą ujawnić się także w terminie późniejszym, niż otwarcie ofert (np. uprawomocnienie się wyroku skazującego za przestępstwo określone w art. 17 ust. 1 pkt 5 Pzp, powstanie stosunku prawnego lub faktycznego wskazanego w pkt 4). W takim przypadku osoba, w stosunku, do której zachodzą ujawnione przesłanki wyłączenia powinna złożyć oświadczenie jak najszybciej po zaistnieniu przesłanki. Art. 17 ust. 3 Pzp wiąże skutek prawny w postaci powtórzenia czynności nie z niezłożeniem oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania, lecz z tym, iż zostały one dokonane przez osobę podlegającą wyłączeniu po powzięciu przez nią wiadomości o zaistnieniu przesłanki stanowiącej podstawę wyłączenia. Samo niezłożenie, przez osobę wykonującą czynności w postępowaniu, oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia, nie powoduje zatem nieważności czynności dokonanych przez tę osobę. Czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokonane przez osobę, która nie złożyła oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia, są więc skuteczne. Dlatego wystarczające jest złożenie oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia najpóźniej przed zawarciem umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Osoba wykonująca czynności w postępowaniu powinna uwzględnić wynikającą z art. 7 ust. 2 Pzp zasadę obiektywizmu i bezstronności i złożyć oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia jak najszybciej po zaistnieniu przesłanki stanowiącej podstawę wyłączenia oraz zaniechać wykonywania jakichkolwiek czynności w postępowaniu. W opinii Składanie oświadczeń o braku lub istnieniu okoliczności, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, przez osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego 1 Urząd Zamówień Publicznych zwraca uwagę. Że Istotny dla celów stosowania art. 17 ust. 2 ustawy Pzp jest

14 moment wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, który następuje z chwilą uzewnętrznienia woli zamawiającego o zamówieniu, co z reguły będzie następować z chwilą publikacji ogłoszenia o zamówieniu (zob. art. 40 ust. 1, art. 48 ust. 1, art. 56 ust. 1, art. 60c ust. 1, art. 63 ust. 1, art. 68 ust. 1, art. 71 ust. 1, art. 75 ust. 1 ustawy Pzp). Wyłączenie z postępowania w związku ze złożeniem oświadczenia na podstawie art. 17 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy bowiem osób dokonujących czynności składających się na procedurę udzielenia zamówienia publicznego, a więc czynności istotnych z punktu widzenia samej procedury, które mają wpływ na jej przebieg. Za czynności w postępowaniu należy zatem uznać takie czynności, jak: wykluczenie wykonawcy, odrzucenie oferty, wybór najkorzystniejszej oferty, czy też wystąpienie z wnioskiem o unieważnienie postępowania. Art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp nie będzie zatem dotyczył osób, które dokonują czynności o charakterze pomocniczym, czy też technicznoorganizacyjnym, które wprost nie wywierają wpływu na przebieg samej procedury zamówienia publicznego np. pracowników sekretariatu odbierających korespondencję czy pracowników zamieszczających informacje na temat postępowania na stronie internetowej zamawiającego. Ustawa Pzp w art. 17 ust. 2 ustanawiając obowiązek złożenia przez osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania, nie określa wprost terminu, w którym oświadczenie to powinno być złożone. Analiza przesłanek wyłączenia z postępowania określonych w art. 17 ust. 1 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż ustalenie istnienia, bądź nie istnienia tych przesłanek, możliwe jest co do zasady dopiero w momencie, gdy ujawnione zostaną wszystkie podmioty biorące udział w postępowaniu (wykonawcy). Przemawia za tym fakt, iż przesłanki te odnoszą się do istnienia określonych relacji (rodzinnych, prawnych, faktycznych) pomiędzy osobą dokonującą czynności w postępowaniu po stronie zamawiającego a wykonawcą. Wyjątek stanowi jedynie przesłanka określona w art. 17 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, której istnienie może być ustalone już w momencie wszczęcia postępowania (karalność za przestępstwa wskazane w tym przepisie). Zatem, z samej istoty przesłanek wskazanych w art. 17 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp wnika, iż oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania może być złożone dopiero po zidentyfikowaniu wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Z reguły następować to będzie z chwilą otwarcia ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przy czym, brak jest przesłanek - tak prawnych, jak i faktycznych które wskazywałyby, iż oświadczenie w zakresie podstawy wyłączenia określonej w art. 17 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, musi być składane wcześniej, przed oświadczeniem w zakresie przesłanek wskazanych w art. 17 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp. W konsekwencji zasadne jest przyjęcie stanowiska, że złożenie oświadczenia co do każdej z przesłanek wskazanych w art. 17 ust. 1 ustawy Pzp może nastąpić jednocześnie. Wskazując na powyższe należy stwierdzić, iż oświadczenie o braku lub odpowiednio o istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania, o którym mowa w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, powinno być składane co do zasady po otwarciu ofert lub wniosków o 14

15 dopuszczenie do udziału w postępowaniu, przed dokonaniem dalszych czynności w postępowaniu. Powyższe stwierdzenie nie wyklucza jednak złożenia oświadczenia o istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania w terminie wcześniejszym, tj. przed otwarciem ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminie późniejszym, przed zawarciem umowy. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia brak stanowczego określenia w przepisach ustawy Pzp terminu złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp oraz wykładnia przepisu art. 17 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis art. 17 ust. 3 ustawy Pzp wiąże bowiem skutek prawny w postaci obowiązku powtórzenia czynności postępowania nie z faktem niezłożenia oświadczenia o istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania, lecz z faktem, iż czynności te zostały dokonane przez osobę podlegającą wyłączeniu po powzięciu przez nią wiadomości o istnieniu podstaw wyłączenia. Oznacza to, że uprzednie złożenie oświadczenia o braku okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania nie uprawnia do wykonywania czynności w postępowaniu, jeżeli w stosunku do osoby wykonującej te czynności w trakcie ich wykonywania ujawniły się okoliczności z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp. Kolejne oświadczenie, tym razem o istnieniu takich okoliczności powinno być złożone niezwłocznie i poprzedzać wyłączenie się tej osoby z udziału w postępowaniu w dowolnym jego momencie. A zatem, oświadczenie takie będzie składane następczo, po ujawnieniu okoliczności z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp bez względu na etap na jakim znajduje się procedura. Okoliczności stanowiące podstawę wyłączenia z postępowania mogą zatem ujawnić się w terminie wcześniejszym lub późniejszym, niż otwarcie ofert lub odpowiednio wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (np. uprawomocnienie się wyroku skazującego za przestępstwa określone w art. 17 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, powstanie stosunku prawnego lub faktycznego wskazanego w art. 17 ust. 1 pkt 4). W przypadku, gdy wiadomość o istnieniu podstaw do wyłączenia się z postępowania zostanie powzięta w toku postępowania, osoba, której to dotyczy, winna powstrzymać się od dalszych czynności w postępowaniu i niezwłocznie złożyć oświadczenie o istnieniu okoliczności stanowiących podstawę do wyłączenia się z postępowania, o którym mowa w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, co w konsekwencji winno spowodować wyłączenie tej osoby z dalszego udziału w postępowaniu.. ORZECZNICTWO KIO/KD 28/11 Na podstawie art. 17 ust. 2 ustawy osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielnie zamówienia składają, pod rygorem odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznania, pisemne oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności, o których mowa w ust. 1. Zgodnie zaś z art. 96 ust. 2 ustawy oświadczenia te stanowią załączniki do protokołu, który Zamawiający zobowiązany jest sporządzać w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie 15

16 zamówienia (art.96 ust. 1 ustawy) i przechowywać przez okres 4 lat od dnia zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia (art. 97 ust.1 ustawy). Zamawiający, podnosząc możliwość znajdowania się brakujących oświadczeń w innym miejscu, w innej dokumentacji jednocześnie nie wykazał, nie uprawdopodobnił, że Pan ( ), oraz Pan ( ) oświadczenia te złożyli. Zgodnie z art. 17 ust. 4 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych z 17 grudnia 2004 roku (Dz. U. z 2005 r. nr 14 poz. 114 z poźn. zm.) naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest niezłożenie przez członka komisji przetargowej lub inną osobę występującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w imieniu zamawiającego oświadczeń wymaganych przepisami o zamówieniach publicznych. Oświadczenie, o którym mowa w przytoczonym przepisie składa się po raz pierwszy przed podjęciem jakichkolwiek czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Obowiązkiem jest złożenie tego oświadczenia przez wszystkie osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zaniechanie polegające na niedopełnieniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązku określonego w art. 17 ust. 2 Prawa zamówień publicznych stanowi, w obowiązującym stanie prawnym, naruszenie dyscypliny finansów publicznych na podstawie przesłanki określonej w art. 17 ust. 4 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Jest to samodzielna przesłanka, którą stosuje się wprost. Nie jest zasadny argument Obwinionego, że komisja orzekająca powinna wykazać w tym przypadku wpływ naruszenia na wynik postępowania o dzielenie zamówienia publicznego, bowiem przesłanki odpowiedzialności określone w art. 17 ust. 1 pkt 4 (zgodnie z tym przepisem naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania) oraz art. 17 ust. 4 są od siebie niezależne i każda z nich stanowi odrębną podstawę orzekania (orzeczenie GKO z dnia 29 października 2007 r., DF/GKO /51/07/1995, Biuletyn orzecznictwa w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych 2008, nr 1, poz. 14). Reasumując Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy. KIO/KD 31/09 Zamawiający naruszył art. 17 ust. 2 p.z.p. przez brak złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 17 ust. 1 p.z.p. przez radcę prawnego ( ). Radca prawny niewątpliwie był osobą wykonującą czynności w postępowaniu, gdyż uczestniczył w pracach komisji i wydał opinie prawną dotyczącą wykonawcy biorącego udział w postępowaniu PHU Krzysztof B. Wskazać należy, że ustawodawca ustanowił w art. 7 ust. 2 p.z.p. zasadę, że czynności związanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Gwarancją posiadania tych niezbędnych przymiotów jest złożenie pod rygorem odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznania pisemnego oświadczenia o istnieniu lub braku okoliczności wskazanych w art. 17 ust. 1 p.z.p. Podnieść należy, że w powoływanych przepisach ustawodawca wyraźnie mówi o osobach wykonujących czynności w postępowaniu, nie ograniczając się wyłącznie do członków komisji przetargowej, Zatem zastrzeżeniami zamawiający w tej mierze nie zasługują na uwzględnienie. Reasumując podnieść należy, że nastąpiło naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie podnieść należy, że naruszenia przepisów, których dopuścił się zamawiający, mają różną powagę. W szczególności bezsporny bezpośredni wpływ na wynik niniejszego postępowania mają naruszenia wskazane w pkt ad. 1 i ad. 3 uchwały. 16

17 Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej z dnia 28 lipca 2011 r. BDF1/4900/47/53/RN-16/11/92 (LEX nr ) W przepisach o zamówieniach publicznych nie wskazano, w jakim terminie, osoby zobowiązane do złożenia oświadczenia na druku ZP-11 (w dacie orzekania druk ZP-1) powinny dopełnić tego obowiązku, a więc Główna Komisja Orzekająca poddała ocenie zapis art. art. 17 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych stanowiący regulację w zakresie tego obowiązku. Przepis ten stanowi, iż osoby wykonujące czynności w postępowaniu składają pisemne oświadczenie, a więc obowiązek ten powstaje w toku wszczętego postępowania, gdyż przepis wskazuje na wykonywanie czynności w postępowaniu. Postępowanie o zamówienie publiczne toczy się od dnia wszczęcia postępowania poprzez właściwe dla danego trybu podjęcie pierwszej czynności przewidzianej prawem. W niniejszej sprawie zamawiający prowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, a myśl art.. 40 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej. Zgodnie z art. 40 ust. 2 ustawy, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. W niniejszej sprawie czynność wszczęcia postępowania nastąpiła w dniu 20 stycznia 2009 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Można więc przyjąć, iż od tej daty tryb przetargu nieograniczonego został wszczęty i trwało postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. W opiniach wydanych przez Urząd Zamówień Publicznych, odnoszących się do terminu złożenia oświadczenia z art. 17 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych wskazuje się, że optymalnym terminem na złożenie oświadczenia będzie w szczególności czas po otwarciu ofert lub po złożeniu wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Nie można przy tym wykluczyć sytuacji, w której ze względu na ugruntowaną wiedzę osoby dokonującej czynności w postępowaniu o braku jakichkolwiek powiązań własnych z jakimkolwiek potencjalnym wykonawcą zamówienia, którego dotyczy postępowanie prowadzone przez zamawiającego, złożenie takiego oświadczenia w dacie wszczęcia postępowania będzie uzasadnione (vide: pismo UZP/DP/O-BBR/20336/6145/09 z dnia 3 kwietnia 2009 r.). ( ). Skoro więc obwiniony złożył przedmiotowe oświadczenie w dniu 20 stycznia 2009 r., tj. w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to trudno jest przypisać obwinionemu zaniechanie złożenia takiego oświadczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Rozważania Rzecznika Dyscypliny I instancji, w kwestii nieważności oświadczenia i jego bezprzedmiotowości, należy odeprzeć stwierdzeniem, iż ustawodawca nie wskazał precyzyjnej daty złożenia oświadczenia ZP-11, a zatem nie można - w tych okolicznościach sprawy - obciążać takim brakiem obwinionego. Zasady odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych nie pozwalają na stosowanie prymatu interpretacji prawa według reguł celowościowych. Przyjmując zaś gramatyczną wykładnię przepisu art. 17 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, należy stwierdzić, że obwiniony zarzucanego mu we wniosku o ukaranie czynu nie popełnił, albowiem złożył wymagane oświadczenie w dniu wszczęcia postępowania. Główna Komisja Orzekająca nie znalazła racjonalnych podstaw do zmiany orzeczenia wydanego w postępowaniu w I instancji. W tym stanie sprawy, należało orzec, jak w sentencji. Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej z dnia 14 kwietnia 2011 r. BDF1/4900/15/17-18/RN-6/11/840 (LEX nr ) 17

18 Główna Komisja Orzekająca zauważa, że ostatnią czynnością postępowania jest dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz podanie do publicznej wiadomości informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty (art. 91 i 92 ustawy P.z.p.), względnie unieważnienie postępowania (art. 93 ustawy P.z.p.). Czynności uprzednie i następcze nie są już postępowaniem o udzielenie zamówienia. Ustawodawca zdecydował się jednakże na wyraźne zaznaczenie co składa się na postępowanie o udzielenie zamówienia, a co nie. Stosowne zapisy wprowadzono ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw. Zgodnie z definicją legalną zawartą w art. 2 pkt 7a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, pod pojęciem postępowania o udzielenie zamówienia należy rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy. Projektodawca nowej regulacji wskazywał wprost w uzasadnieniu, iż zaproponowana definicja legalna postępowania o udzielenie zamówienia określa wyraźnie ramy czasowe oraz cel procedur przewidzianych w ustawie - Prawo zamówień publicznych wskazując, iż rozpoczynają się one odpowiednio ogłoszeniem lub zaproszeniem do negocjacji, a ich zakończeniem jest wybór oferty najkorzystniejszej albo wynegocjowanie postanowień umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki. Określenie w ustawie zdarzeń rozpoczynających oraz kończących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pozwala na określenie czynności, które są częścią tego postępowania, co ma istotne znacznie, albowiem wyznacza m.in. zakres zaskarżenia środkami ochrony prawnej (por. art. 180 ust. 1) oraz podleganiu wyłączeniu z postępowania (por. art. 17). GKO ocenia, iż to wybór oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa (wybór oferty najkorzystniejszej) jest czynnością, do osiągnięcia której ma doprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia i na tym się zakończyć. Z reguły po wyborze oferty najkorzystniejszej dochodzi do zawarcia umowy, co nie stoi w sprzeczności z definicją legalną postępowania o udzielenie zamówienia. W przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki konieczne jest wynegocjowania postanowień umowy, w myśl zasady, zgodnie z którą negocjuje się umowę do czasu, aż wszystkie jej postanowienia zostaną uzgodnione przez umawiające się strony stosunku prawnego. Czynności te są zarazem ostatnimi, przy dokonaniu których wymagana jest formalna kontrola zachowania obiektywizmu i bezstronności po stronie zamawiającego. Narzędziem, które ma zapewnić realną realizację tej zasady jest składanie prawem wymaganych oświadczeń (art. 17 ust. 2 ustawy P.z.p.). Osoba, która odbiera tego typu oświadczenia jest zobowiązana do podjęcia decyzji o wyłączeniu osoby wykonującej czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia o ile zachodzą ku temu przesłanki ustawowe. Odrzucić zatem można twierdzenie, że czynności polegające na przygotowaniu umowy, a w szczególności samo podpisanie umowy ze strony zamawiającego, muszą być wykonywane przez osoby nie podlegające wyłączeniu na podstawie art. 17 ust. 1 ustawy P.z.p. Obiektywizm tych osób nie podlega weryfikacji przewidzianej dla osób biorących czynny udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W toku postępowania przed Komisją I instancji zagadnienie to stało się podstawą wystąpienia o opinię prawną do kompetentnego organu administracji rządowej, która następnie stała się podstawą do uniewinnienia obwinionego (...). Główna Komisja Orzekająca w pełni podziela pogląd zaprezentowany w opinii wydanej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zgodnie z którym obowiązek złożenia oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia, o którym mowa w art. 17 ustawy P.z.p., nie dotyczy osób podpisujących umowę w sprawie zamówienia 18