PROJEKT ZAŁOśEŃ DO PROJEKTU USTAWY O ZMIANIE USTAWY PRAWO BANKOWE

Transkrypt

1 MINISTERSTWO FINANSÓW Projekt z dnia 19 kwietnia 2010 r. PROJEKT ZAŁOśEŃ DO PROJEKTU USTAWY O ZMIANIE USTAWY PRAWO BANKOWE

2 I. 1. POTRZEBA I CEL UCHWALENIA PROJEKTOWANEJ USTAWY Od czasu wprowadzenia do prawa polskiego ustawą z dnia 1 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy Prawo bankowe oraz o zmianie innych ustaw (Dz. U. Nr 91, poz. 870) instytucji tzw. outsourcingu bankowego upłynęło ponad 5 lat. To nowatorskie wówczas na gruncie polskiego prawa bankowego rozwiązanie miało umoŝliwić zwiększenie efektywności funkcjonowania banku oraz - poprzez utrzymanie odpowiedniego poziomu nadzoru - zapewnić jednocześnie bezpieczeństwo działalności bankowej, a takŝe naleŝytą ochronę interesów klientów banków. Outsourcing bankowy, polegający na powierzeniu przez bank (outsourcera) czynności z zakresu działalności bankowej do wykonywania przez podmioty zewnętrzne nie naleŝące do struktury organizacyjnej banku (insourcerów), jest narzędziem umoŝliwiającym takie zorganizowanie działalności instytucji finansowej, które pozwala usprawnić przebieg procesów, a tym samym zminimalizować koszty. Bank outsoursując część usług własnych, moŝe skupić się na działalności kluczowej (core business) z punktu widzenia realizowanej strategii, posiadanej specjalizacji i doświadczenia, czy wpływu na wynik finansowy. PowyŜsze spostrzeŝenia znajdują praktyczne potwierdzenie w duŝym zainteresowaniu jakim cieszy się outsourcing w działalności bankowej. Zgodnie z szacunkami Związku Banków Polskich 75,9% banków w Polsce korzysta z instytucji outsourcingu bankowego, zaś kolejne 13,8% planuje powierzenie pewnych czynności podmiotom zewnętrznym. Z przywołanych danych jednoznacznie wynika, Ŝe jedynie niewielki odsetek banków nie korzysta lub nie planuje skorzystać z instytucji outsourcingu. Potwierdzeniem powyŝszych danych jest statystyka prowadzona przez Urząd Komisji Nadzoru Finansowego (UKNF) dotycząca zlecania przez nadzorowane banki wykonywania czynności podmiotom zewnętrznym. Zgodnie z informacjami UKNF w latach do KNF wpłynęło ponad 10 tysięcy zawiadomień banków komercyjnych o zamiarze zawarcia umów outsourcingu, jak i liczne zawiadomienia dotyczące zmian, rozwiązania lub wygaśnięcia umów. Ilustrując skalę działalności outsourcingowej w sektorze bankowym moŝna przykładowo wskazać, Ŝe w 2009 roku w przypadku jednego średniej wielkości banku komercyjnego detalicznego organ nadzoru otrzymał 1448 zawiadomień, natomiast od jednego z duŝych banków uniwersalnych wpłynęło 1212 zawiadomień oraz 314 zawiadomień od jednego z oddziałów instytucji kredytowych. NaleŜy przy tym zauwaŝyć, Ŝe wspomniane zawiadomienia dotyczą często grupy wymienionych wyŝej podmiotów, z którymi bank zamierza zawrzeć umowy, stąd liczba przedsiębiorców współpracujących z bankami niejednokrotnie jest większa niŝ liczba zawiadomień. W odniesieniu do banków spółdzielczych UNKF odnotował w 2009 roku wpływ 544 zawiadomień. Trzeba wskazać, Ŝe wg danych UKNF przesyłane zawiadomienia w decydującej większości zawierały informacje o zamiarze zawarcia umów outsourcingu w zakresie oferowania produktów i usług bankowych, takich jak kredyty, karty kredytowe, rachunki bankowe, przeprowadzanie bankowych rozliczeń pienięŝnych związanych z prowadzeniem rachunków bankowych, stąd największa liczba zawiadomień dotyczy banków i oddziałów instytucji kredytowych prowadzących działalność detaliczną. Zawiadomienia banków komercyjnych wiązały się najczęściej z zamiarem podjęcia współpracy między innymi w zakresie: pośrednictwa dotyczącego powierzenia przez banki wykonywania czynności bankowych i faktycznych związanych z działalnością bankową, liczenia i sortowania wartości pienięŝnych, niszczenia akt archiwalnych, dochodzenia wierzytelności. Zawiadomienia banków spółdzielczych o zamiarze zawarcia umowy, rozwiązaniu oraz zmianie umowy outsourcingowej najczęściej dotyczyły: 2

3 świadczenia usług informatycznych w zakresie rozwoju i modyfikacji licencjonowanego oprogramowania bankowego, współpracy w zakresie powierzenia przez banki wykonywania czynności bankowych/faktycznych związanych z działalnością bankową. Dotychczasowe doświadczenia we współpracy banków z przedsiębiorcami na podstawie art. 6a- 6d ustawy Prawo bankowe oraz ugruntowanie się tej instytucji w praktyce bankowej, wskazują na potrzebę zmiany obecnie obowiązujących regulacji w tym obszarze. Zasadnym jest dostosowanie obowiązujących obecnie przepisów, określających zasady i warunki powierzania przez banki przedsiębiorcom czynności z zakresu działalności bankowej do aktualnie istniejących potrzeb rynku finansowego. Projektowane zmiany mają na celu usunięcie zbędnych barier i wprowadzenie udogodnień w korzystaniu instytucji outsourcingu, z jednoczesnym zapewnieniem właściwego nadzoru nad wykonywaniem powierzonych przez bank czynności. Proponowany zakres i kierunki zmian regulacji dotyczących outsourcingu uwzględniają efekty prac Grupy roboczej do spraw przeglądu regulacji prawa bankowego Rady Rozwoju Rynku Finansowego. Uczestnikami Grupy byli reprezentanci sektora bankowego, innych segmentów rynku finansowego oraz UKNF, a jej pracami kierowali przedstawiciele Ministerstwa Finansów. Obecnie obowiązująca definicja przedsiębiorcy w art. 4 pkt 16a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665, z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Prawo bankowe, który moŝe być stroną umowy outsourcingu zawieranej z bankiem, wyłącza z kręgu tych przedsiębiorców wspólników spółki cywilnej. Definicja ta wprowadza nieuzasadnione rozróŝnienie w zakresie moŝliwości zawierania umów z bankiem pomiędzy osobami fizycznymi prowadzącymi działalność gospodarczą samodzielnie i osobami fizycznymi wykonującycmi taką działalność we współdziałaniu z innymi osobami - na podstawie umowy spółki cywilnej. NaleŜałoby zatem dokonać zmiany tej definicji, której skutkiem byłaby moŝliwość zawierania przez banki umów outsourcingowych ze wspólnikami spółek cywilnych. Dotychczasowy, zawarty w art. 6a ustawy Prawo bankowe, katalog czynności, których powierzenie przez bank przedsiębiorcy nie wymaga zezwolenia KNF, jest określony zbyt wąsko, powodując konieczność kaŝdorazowego występowania do organu nadzoru w celu uzyskania zezwolenia, na przykład na zawarcie umowy kredytu i poŝyczki oraz umów o kartę płatniczą z mikroprzedsiębiorcami i małymi przedsiębiorcami. NaleŜy zauwaŝyć, Ŝe ryzyko związane z powierzaniem tych czynności jest na tyle ograniczone, Ŝe nie uzasadnia dalszego utrzymywania reglamentacji zawierania takich umów i uzyskiwania zezwoleń od KNF. Ponadto, ramy prawne i charakter umowy agencyjnej, wymaganej na gruncie obecnie obowiązujących przepisów ustawy Prawo bankowe, nie dla wszystkich przypadków powierzenia wykonywania czynności przez bank osobom trzecim w drodze outsourcingu są właściwe. W odniesieniu do niektórych czynności powierzanych przez banki w drodze outsourcingu, np. emitowanie i przechowywanie bankowych papierów wartościowych oraz innych papierów wartościowych i wykonywanie innych czynności związanych z emisją i obsługą papierów wartościowych naleŝałoby odejść od wymogu zawierania umowy agencyjnej. W praktyce outsourcingu bankowego zachodzi częstokroć potrzeba korzystania przez przedsiębiorców, którym bank powierzył wykonywanie określonych czynności, z usług innych przedsiębiorców. W projektowanej nowelizacji koniecznym jest zatem ustawowe uregulowanie warunków i zasad funkcjonowania podwykonawstwa w ramach outsourcingu (tzw. podoutsourcing). Obecne przepisy nie przewidują równieŝ moŝliwości jednorazowego powierzenia czynności przez przedsiębiorcę, będącego stroną umowy zawartej z bankiem, innemu przedsiębiorcy w sytuacji wyjątkowej, wywołanej przez niemoŝliwą do przewidzenia, 3

4 niezaleŝną od przedsiębiorcy przyczynę tj. wystąpienie siły wyŝszej. Tego rodzaju przypadki w praktyce wykonywania powierzonych czynności mogą mieć miejsce i dlatego teŝ naleŝy wprowadzić w nowelizowanej ustawie Prawo bankowe stosowne unormowania prawne dotyczące takiego podoutsourcingu. Trzeba zauwaŝyć, Ŝe obecne przepisy jeśli chodzi o zakres obowiązków informacyjnych banków wobec organu nadzoru są restrykcyjne, albowiem nakładają na bank wymóg kaŝdorazowego zawiadamiania organu nadzoru, z co najmniej 14-dniowym wyprzedzeniem, o zamiarze zawarcia umowy outsourcingu. Tego rodzaju rozwiązania nakładające nadmierne, dodatkowe obciąŝenia administracyjne na banki, były uzasadnione w początkowym okresie funkcjonowania outsourcingu w praktyce bankowej. Natomiast obecnie dalsze ich utrzymywanie nie jest uzasadnione. NaleŜy wskazać, Ŝe na gruncie przepisów obowiązującej ustawy Prawo bankowe obowiązki sprawozdawcze związane z zawarciem umowy outsourcingu są zbyt szeroko rozbudowane. Nie jest celowym utrzymywanie nadal tych spośród regulacji dotyczących sprawozdawczości, które kreują de facto dodatkowy, zbędny wymóg administracyjny dla podmiotów zaangaŝowanych w działalność outsourcingową. Ponadto znowelizowania wymagają przepisy dotyczące tzw. outsourcingu zagranicznego poprzez zrównanie reŝimu prawnego powierzania wykonywania czynności przedsiębiorcom z siedzibą w Polsce oraz przedsiębiorcom, którzy wykonywać będą powierzone czynności za granicą Polski - na terytorium państwa członkowskiego. Tym samym wyeliminowane zostaną wątpliwości interpretacyjne co do zgodności obecnych rozwiązań w zakresie outsourcingu zagranicznego z zasadami swobody przedsiębiorczości i świadczenia usług określonymi w TWE. Przedstawione powyŝej zasadnicze kierunki zmian przepisów wynikają z zamiaru uregulowania instytucji outsourcingu adekwatnie do potrzeb obrotu, nie znajdują zaś podstaw w potrzebie dostosowania regulacji krajowej do unormowań obowiązujących na szczeblu wspólnotowym. Outsourcing bankowy nie został bowiem dotychczas uregulowany wiąŝącymi aktami prawa wspólnotowego. Tworzenie przepisów dotyczących kwestii outsourcingu bankowego, zakres tych regulacji i kształt konkretnych rozwiązań pozostawiony został do swobodnego uznania państw członkowskich. Wśród konstrukcji modelowych działalności outsourcingowej w bankowości wskazać naleŝy zasady publikowane przez Europejski Komitet Nadzorców Bankowych (CEBS Committee of European Banking Supervisors). W roku 2002 CEBS rozpoczął prace nad określeniem tych zasad, a będący efektem tych prac dokument z dnia 30 kwietnia 2004 r. The high level principles on outsourcing został następnie zrewidowany w celu jego uzgodnienia z dyrektywą MiFID (Markets in Financial Instrument Directive) i wydany z datą 6 kwietnia 2006 r., jako Standards on outsourcing. Ostatecznie, w dniu 14 grudnia 2006r., po przeprowadzeniu wcześniejszych konsultacji, CEBS opublikował zharmonizowane z postanowieniami dyrektywy MiFID Wytyczne dotyczące outsourcingu (Guidelines on outsourcing). NaleŜy wskazać, Ŝe Wytyczne są zbiorem ogólnych zasad, stanowiąc swego rodzaju wzorzec, pozostawiają jednocześnie państwom UE szerokie moŝliwości uwzględnienia specyfiki lokalnych rynków przy wprowadzaniu krajowych regulacji w zakresie outsourcingu. Wśród podstawowych zasad wyraŝonych w Guidelines on outsourcing wymienić naleŝy następujące: Zasadnicza odpowiedzialność za prawidłowe zarządzanie ryzykiem związanym z outsourcingiem czynności bankowych spoczywa na outsourcerze. Powierzenie dokonywania przez podmioty trzecie określonych czynności nie zwalnia outsourcera z 4

5 odpowiedzialności za powierzone funkcje i nie moŝe mieć wpływu na pełną i bezwarunkową odpowiedzialność kadry kierowniczej w zakresie, w jakim przewidują to przepisy krajowe. Niedopuszczalne jest outsoursowanie podstawowych funkcji menedŝerskich (core management functions), takich jak między innymi: ustalanie strategii i polityki jednostki gospodarczej z uwzględnieniem właściwego dla niej profilu ryzyka i stopnia kontroli, czy ponoszenie ostatecznej odpowiedzialności wobec klientów i organów nadzoru. Biorąc pod uwagę, Ŝe Ŝadna forma outsourcingu nie jest wolna od ryzyka outsourcer powinien opracować odpowiednią politykę outsourcingu, obejmującą między innymi procedury działań na wypadek zdarzeń niespodziewanych. Wszystkie postanowienia dotyczące świadczenia usług outsourcingowych powinny być przedmiotem sformalizowanej (pisemnej) i kompleksowej umowy. Umowa taka powinna obejmować zobowiązanie insourcera do ochrony informacji poufnych. Outsourcer powinien zgadzać się na tzw. outsourcing łańcuchowy tylko wówczas, gdy podinsourcer zobowiąŝe się w pełni stosować postanowienia umowy zawartej między outsourcerem i pierwotnym insourcerem, łącznie z postanowieniami zastrzeŝonymi na rzecz organu nadzoru. I. 2. AKTUALNY STAN PRAWNY Kwestie powierzania przez banki innym podmiotom wykonywania czynności z zakresu działalności bankowej regulują, obowiązujące od dnia 1 maja 2004 r., przepisy art. 6a-6d ustawy Prawo bankowe. Ustawa Prawo bankowe nie definiuje samego pojęcia outsourcingu, określa natomiast zakres, zasady, warunki i obowiązki banku związane ze zlecaniem przez bank na zewnątrz czynności do wykonywania. Zakres podmiotowy umowy outsourcingu bankowego Umowa outsourcingu bankowego jest kontraktem, w której obie strony są podmiotami zajmującymi się profesjonalnie prowadzeniem działalności gospodarczej. Jej stronami mogą być wyłącznie przedsiębiorcy. Ustawa Prawo bankowe nie definiuje pojęcia przedsiębiorcy, lecz wprost odsyła do ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095, z późn. zm.), dalej USDG, wskazując jako przedsiębiorcę podmiot, o którym mowa w art. 4 ust. 1 tej ustawy. Zgodnie z przywołanym przepisem przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna nie będąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Strony umowy outsourcingu bankowego, jak wyŝej wskazano, zwykło się określać mianem outsourcera (bank, który powierza przedsiębiorcy wykonywanie określonych czynności) oraz insourcera (przedsiębiorca, któremu zostały powierzone przez bank wykonywanie określonych czynności). Po stronie outsourcera występuje bank, czyli w świetle art. 2 ustawy Prawo bankowe osoba prawna utworzona zgodnie z przepisami ustaw, działająca na podstawie zezwoleń uprawniających do wykonywania czynności bankowych obciąŝających ryzykiem środki powierzone pod jakimkolwiek tytułem zwrotnym. Natomiast insourcerem moŝe być przedsiębiorca lub przedsiębiorca zagraniczny. Status przedsiębiorcy zagranicznego posiada osoba zagraniczna, tj. osoba fizyczna nieposiadająca obywatelstwa polskiego, osoba prawna z siedzibą za granicą, 5

6 jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną posiadająca zdolność prawną, z siedzibą za granicą, wykonująca działalność gospodarczą za granicą (art. 5 pkt 2 USDG). Forma i treść umowy outsourcingu bankowego Bank, zgodnie z art. 6a ustawy Prawo bankowe, moŝe, w drodze umowy zawartej na piśmie, powierzyć przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy zagranicznemu, z zastrzeŝeniem art. 6d, wykonywanie czynności określonych w art. 6a ust. 1 (tj. czynności prawnych, w imieniu i na rzecz banku oraz czynności faktycznych związanych z działalnością bankową). Zasadniczą treść umowy o outsourcing czynności bankowych na gruncie polskich przepisów kształtuje model umowy agencyjnej. Powierzenie wykonywania czynności, o których mowa w art. 6a ust 1 pkt 1 ustawy Prawo bankowe nastąpić moŝe wyłącznie w formie umowy agencyjnej. Tego typu odpłatna i wzajemna umowa uregulowana została w przepisach art KC. W umowie agencyjnej przyjmujący zlecenie (agent) zobowiązuje się w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa do stałego pośredniczenia, za wynagrodzeniem, przy zawieraniu z klientami umów na rzecz dającego zlecenie, albo do zawierania ich w jego imieniu (art KC). Ze swej strony dający zlecenie zobowiązuje się do zapłaty wynagrodzenia za usługi agenta. Strony mogą dowolnie ustalić w umowie sposób wynagrodzenia. JeŜeli tego nie uczynią agentowi naleŝy się prowizja, czyli wynagrodzenie w wysokości zaleŝnej od liczby lub wartości zawartych umów. Za odrębnym wynagrodzeniem (prowizja del credere) agent moŝe przyjąć na siebie odpowiedzialność za wykonanie przez klienta zobowiązania z umów, przy których zawieraniu pośredniczył albo które zawarł w imieniu dającego zlecenie (art KC). Do zawarcia klasycznej umowy agencyjnej nie została zastrzeŝona w przepisach forma szczególna. JednakŜe kaŝda ze stron moŝe domagać się od drugiej strony pisemnego potwierdzenia treści umowy oraz postanowień ją zmieniających lub uzupełniających (art KC). Ze względu na wymóg formy pisemnej regulacja ta nie znajduje zastosowania do umowy agencyjnej, o której mowa w art. 6a ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo bankowe. Umowa agencyjna zakłada stałą współpracę agenta z dającym zlecenie. Opiera się ona ponadto na więzach zaufania i lojalności między tymi podmiotami. Przejawia się to m.in. w spoczywającym na agencie obowiązku przekazywania dającemu zlecenie wszelkich informacji mających dla niego znaczenie, przestrzeganiu jego uzasadnionych okolicznościami wskazówek, a takŝe w podejmowaniu czynności potrzebnych dla ochrony praw dającego zlecenie (art KC). Zakres przedmiotowy outsourcingu w działalności bankowej Przedmiotem outsourcingu mogą być dwie kategorie czynności. Po pierwsze, określone czynności prawne z katalogu czynności bankowych, wyliczone w art. 6a ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo bankowe. Po drugie, na mocy art. 6a ust. 1 pkt 2, czynności faktyczne związane z działalnością bankową. Ustawa Prawo bankowe rozróŝnia dwie kategorie czynności bankowych: czynności bankowe sensu stricto, wymienione w art. 5 ust 1 ustawy Prawo bankowe, których wykonywanie zastrzeŝone jest wyłącznie dla banków (lub innych jednostek organizacyjnych, jeŝeli przepisy szczególne uprawniają do ich wykonywania) czynności bankowe względne wymienione w art. 5 ust. 2 ustawy Prawo bankowe, które mogą być wykonywane równieŝ przez inne podmioty niŝ banki; czynności te posiadają status czynności bankowych, o ile są wykonywane przez banki. 6

7 W przepisach art. 6a ust. 1 pkt 1 (lit. a j) ustawy Prawo bankowe zawarty jest katalog czynności, które mogą być przedmiotem powierzenia przez bank bez wymogu uzyskania zezwolenia KNF. W ustawowym katalogu znajdują się czynności takie jak: zawieranie i zmiana umów rachunków bankowych, o których mowa w art. 49 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo bankowe, tj. rachunków oszczędnościowych, rachunków oszczędnościowo rozliczeniowych oraz rachunków terminowych lokat oszczędnościowych, zawieranie i zmiana umów kredytu na sfinansowanie inwestycji mających na celu zaspokojenie własnych potrzeb mieszkaniowych kredytobiorcy w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych, zawieranie i zmiana umów kredytu konsumenckiego w rozumieniu ustawy o kredycie konsumenckim, zawieranie i zmiana umów ugody w sprawie spłaty ww. kredytów, zawieranie i zmiana umów dotyczących ustanowienia prawnego zabezpieczenia ww. kredytów, zawieranie i zmiana umów o kartę płatniczą, których stroną jest konsument w rozumieniu ustawy o kredycie konsumenckim, przyjmowanie wpłat, dokonywanie wypłat oraz obsługa czeków związanych z prowadzeniem rachunków bankowych przez ten bank, dokonywanie wypłat i przyjmowanie spłat udzielonych przez ten bank kredytów i poŝyczek pienięŝnych, przyjmowanie wpłat na rachunki bankowe prowadzone przez inne banki, przyjmowanie dyspozycji przeprowadzenia bankowych rozliczeń pienięŝnych związanych z prowadzeniem rachunków bankowych przez ten bank. Przepis art. 6a ust. 1 pkt 1 lit. k ustawy Prawo bankowe przewiduje moŝliwość powierzenia przedsiębiorcy równieŝ innych czynności do wykonywania, pod warunkiem uzyskania zezwolenia KNF. KNF moŝe udzielić bankowi zezwolenia, jeŝeli powierzenie przez bank wykonywania określonych czynności jest niezbędne do prowadzenia działalności bankowej w sposób ostroŝny i stabilny lub do istotnego obniŝenia kosztów tej działalności (art. 6a ust 3 ustawy). Oprócz wymienionych powyŝej czynności bank moŝe powierzyć równieŝ przedsiębiorcy wykonywanie czynności faktycznych związanych z działalnością bankową (art. 6 ust. 1 pkt 2 ustawy). Do powierzenia tego rodzaju czynności nie jest wymagane uzyskanie zezwolenia KNF. Z zakresu czynności, które mogą być przedmiotem powierzenia, ustawa Prawo bankowe wyłącza: zarządzanie bankiem w rozumieniu art KSH oraz w rozumieniu art. 48 ustawy Prawo spółdzielcze, w szczególności zarządzanie ryzykiem związanym z prowadzeniem działalności bankowej, w tym zarządzanie aktywami i pasywami, dokonywanie oceny zdolności kredytowej i analizy ryzyka kredytowego. przeprowadzanie audytu wewnętrznego banku. Outsourcing zagraniczny Obowiązujące przepisy zawierają odrębne regulacje dotyczące tzw. outsourcingu zagranicznego, to jest przypadków wystąpienia w umowie outsourcingu bankowego pewnych elementów ponadgranicznych. Na podstawie art. 6d ustawy Prawo bankowe zawarcie przez bank umowy, o której mowa w art. 6a ust. 1, z przedsiębiorcą zagranicznym niemającym miejsca stałego zamieszkania lub nieposiadającym siedziby na terytorium państwa członkowskiego albo umowy przewidującej, 7

8 Ŝe powierzone czynności będą wykonywane stale lub okresowo za granicą, wymaga zezwolenia KNF udzielonego na wniosek banku (art. 6d). Wykaz dokumentów, który naleŝy załączyć do wniosku o udzielenie zezwolenia KNF określa przepis art. 6d ust. 2 ustawy. Przesłanki odmowy udzielenia zezwolenia przez KNF na zawarcie umowy outsourcingu zagranicznego: zagroŝenie naruszenia tajemnicy prawnie chronionej, w państwie, w którym powierzone czynności mają być wykonywane, obowiązujące prawo uniemoŝliwia KNF wykonywanie efektywnego nadzoru, powierzenie wykonywania czynności moŝe wpłynąć niekorzystnie na prowadzenie przez bank działalności zgodnie z przepisami prawa, ostroŝne i stabilne zarządzanie bankiem, skuteczność systemu kontroli wewnętrznej w banku oraz moŝliwość wykonywania obowiązków przez biegłego rewidenta upowaŝnionego do badania sprawozdań finansowych banku na podstawie zawartej z bankiem umowy. Obowiązki banku związane z zawarciem umowy oustsourcingu Ustawowe regulacje outsourcingu bankowego przewidują szereg wymogów związanych z prowadzeniem działalności outsourcingowej przez banki. Wymogi te, z jednej strony mają zapewnić bezpieczeństwo i stabilność sektora bankowego, z drugiej chronić interesy klientów banków oraz realizację funkcji kontrolnych przez organy nadzoru. Określone w ustawie Prawo bankowe wymogi w zakresie działalności outsourcingowej dotyczą zarówno obowiązków, które powinny być spełnione jeszcze przed zawarciem przez bank umowy outsourcingu oraz obowiązków, które powinny być wypełniane juŝ po jej zawarciu. Zgodnie z art. 6c ust. 1 ustawy Prawo bankowe powierzenie wykonywania stale lub okresowo czynności w ramach outsourcingu bankowego moŝe nastąpić po spełnieniu następujących warunków: 1. Zawiadomienie przez bank KNF o zamiarze powierzenia wykonywania czynności przedsiębiorcy, co najmniej z 14 - dniowym wyprzedzeniem przed zawarciem umowy. 2. Zapewnienie wykonywania przez KNF efektywnego nadzoru nad realizacją powierzonych czynności. 3. Posiadanie przez bank oraz przez przedsiębiorcę planów działania zapewniających ciągłe i niezakłócone prowadzenie działalności w zakresie objętym umową. 4. Powierzenie wykonywania czynności nie wpłynie niekorzystnie na prowadzenie przez bank działalności zgodnie z przepisami prawa, ostroŝne i stabilne zarządzanie bankiem, skuteczność systemu kontroli wewnętrznej w banku, moŝliwość wykonywania obowiązków przez biegłego rewidenta upowaŝnionego do badania sprawozdań finansowych banku na podstawie zawartej z bankiem umowy oraz ochronę tajemnicy prawnie chronionej. CiąŜące na banku obowiązki po zawarciu umowy outsourcingu na mocy art. 6c ust. 2 ustawy Prawo bankowe, nakładają wymóg zawiadamiania KNF o kaŝdej zmianie, rozwiązaniu lub wygaśnięciu umowy outsourcingu. Przepis art. 111 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo bankowe nakłada na banki obowiązek ogłaszania w miejscu wykonywania czynności i w sposób ogólnie dostępny informacji o przedsiębiorcach lub przedsiębiorcach zagranicznych, którym bank powierzył wykonywanie czynności, o ile przy wykonywaniu na rzecz jednostki organizacyjnej banku tych czynności, uzyskują dostęp do informacji chronionych tajemnicą bankową. 8

9 Bank outsourcer objęty jest takŝe obowiązkiem przekazywania KNF sprawozdań finansowych podmiotów, z którymi posiada bliskie powiązania (art. 141g ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo bankowe). Na podstawie art. 6c ust. 7 ustawy przedsiębiorcę i przedsiębiorcę zagranicznego, który stale lub okresowo wykonuje powierzone przez bank czynności uznaje się z mocy prawa za posiadającego bliskie powiązania z bankiem. Bank ma więc obowiązek przekazywania organowi nadzoru ich sprawozdań finansowych wraz z opinią i raportem biegłego rewidenta, chyba Ŝe zostały one ujęte w skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym banku. Uprawnienia KNF w związku z zawartą umową outsourcingu KNF w ramach nadzoru nad świadczeniem usług bankowych z wykorzystaniem konstrukcji outsourcingu moŝe Ŝądać od banku outsourcera wszelkich dokumentów i informacji niezbędnych przy realizacji czynności kontrolnych. Przykładowy, otwarty katalog uprawnień KNF w zakresie tego nadzoru zawarty jest w art. 6c ust. 3 ustawy Prawo bankowe. Zgodnie z art. 6c ust. 3 ustawy KNF moŝe Ŝądać od banku: przedstawienia kopii zawartej umowy, złoŝenia wyjaśnień dotyczących realizacji umowy, przedstawienia planu działania zapewniającego ciągłe i niezakłócone prowadzenie działalności w zakresie objętym umową, przedstawienia dokumentów określających status przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy zagranicznego, z którym bank zawarł umowę, dostarczenia opisu rozwiązań technicznych i organizacyjnych, zapewniających bezpieczne i prawidłowe wykonywanie powierzonych czynności, w szczególności ochronę tajemnicy prawnie chronionej. KNF, w drodze decyzji administracyjnej, moŝe nakazać bankowi zmianę lub rozwiązanie zawartej umowy outsourcingu, jeŝeli: 1) wykonanie umowy zagraŝa ostroŝnemu i stabilnemu zarządzaniu bankiem, 2) przedsiębiorca lub przedsiębiorca zagraniczny będący stroną umowy utracił wymagane uprawnienia niezbędne do wykonania umowy. W przypadku gdy bank nie doprowadzi do zmiany lub rozwiązania umowy w wyznaczonym terminie, KNF moŝe zastosować środki nadzorcze określone w art. 138 ust. 3 ustawy Prawo bankowe. Odpowiedzialność przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy zagranicznego w związku z zawarciem umowy outsourcingu Ustawa Prawo bankowe w art. 6b zawiera regulacje, które nie pozwalają na ograniczenie lub uwolnienie się od odpowiedzialności przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy zagranicznego wobec banku za szkody wyrządzone klientom wskutek niewykonania lub nienaleŝytego wykonywania czynności będących przedmiotem outsourcingu. Określone w ten sposób zasady odpowiedzialności mają na celu przede wszystkim funkcję ochronną klientów jak i samych banków. Regulacje dotyczące tajemnicy bankowej W celu umoŝliwienia dostępu do informacji objętych tajemnicą bankową w związku z świadczeniem usług outsourcingowych, bank na podstawie art. 104 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo bankowe, moŝe ujawnić przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy zagranicznemu, któremu powierzył stale lub okresowo wykonywanie określonych czynności, informacje objęte tajemnicą bankową - w zakresie, w jakim jest to niezbędne do naleŝytego ich wykonywania. 9

10 I. 3. MOśLIWOŚCI PODJĘCIA ALTERNATYWNYCH W STOSUNKU DO UCHWALENIA PROJEKTOWANEJ USTAWY ŚRODKÓW UMOśLIWIAJĄCYCH OSIĄGNIĘCIE CELU Warunki i zasady powierzenia przez banki wykonywania czynności z zakresu działalności bankowej przez przedsiębiorców lub przedsiębiorców zagranicznych uregulowane są w przepisach art. 6a-6d ustawy Prawo bankowe. Modyfikacja dotychczasowych zasad prowadzenia działalności outsourcingowej przez banki wymaga zatem dokonania zmian odnośnych regulacji. Projektowane zmiany mają na celu przede wszystkim usunięcie zbędnych barier i wprowadzenie udogodnień w korzystaniu instytucji outsourcingu, z jednoczesnym zapewnieniem właściwego nadzoru nad wykonywaniem powierzonych przez bank czynności. Osiągnięcie zakładanych celów środkami innymi niŝ podjęcie inicjatywy legislacyjnej zmierzającej do zmiany właściwych przepisów obecnej ustawy Prawo bankowe nie jest moŝliwe. Przewidywane rozwiązania stanowią pierwszą kompleksową propozycję nowelizacji przepisów zawartych w ustawie Prawo bankowe dotyczących outsourcingu bankowego, które obowiązują od 1 maja 2004 r. I. 4. PODMIOTY, NA KTÓRE ODDZIAŁUJE PROJEKTOWANA USTAWA Proponowane w projektowanej ustawie regulacje będą oddziaływać na banki, przedsiębiorców, w tym wspólników spółek cywilnych w zakresie w jakim prowadzą oni działalność gospodarczą, przedsiębiorców zagranicznych, klientów banków, Komisję Nadzoru Finansowego. I. 5. PRZEWIDYWANE SKUTKI FINANSOWE UCHWALENIA PROJEKTOWANEJ USTAWY I ŹRÓDŁA ICH POKRYCIA W związku z uchwaleniem projektowanej ustawy nie przewiduje się konieczności ponoszenia dodatkowych nakładów finansowych przez podmioty, których dotyczą regulacje projektu. W części projektu Ocena Skutków Regulacji omówione zostały przewidywane skutki finansowe dla budŝetu państwa i budŝetów jednostek samorządu terytorialnego związane z uchwaleniem projektowanej ustawy. II. ZAŁOśENIA SZCZEGÓŁOWE 1. ZAKRES PODMIOTOWY I PRZEDMIOTOWY Zakres podmiotowy nowelizacji Zakres podmiotowy nowelizacji będzie obejmował banki, przedsiębiorców, w tym wspólników spółek cywilnych w zakresie w jakim prowadzą oni działalność gospodarczą, przedsiębiorców zagranicznych, klientów banków, Komisję Nadzoru Finansowego. Zakres przedmiotowy nowelizacji Projektowana nowelizacja ustawy odnosi się do instytucji tzw. outsourcingu bankowego oraz zagadnień z nią związanych. W tym zakresie zmienia ona istniejące lub wprowadza nowe rozwiązania dotyczące: 10

11 definicji przedsiębiorcy, jako podmiotu, któremu bank moŝe powierzyć wykonywanie określonych czynności bankowych; ustawowego katalogu czynności, których powierzenie przez bank do wykonywania przez przedsiębiorców nie wymaga zezwolenia KNF; wymogu powierzania przez banki czynności przedsiębiorcom na podstawie umowy agencyjnej; zasad i warunków powierzenia przez przedsiębiorcę, będącego stroną umowy zawartej z bankiem, innemu przedsiębiorcy wykonywania określonych czynności objętych umową outsourcingu (tzw. podoutsourcing); zasad i warunków jednorazowego powierzenia czynności przez przedsiębiorcę, będącego stroną umowy zawartej z bankiem, innemu przedsiębiorcy w sytuacji wyjątkowej, tj. wystąpienia siły wyŝszej; zakazu wyłączenia lub ograniczenia odpowiedzialności przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy zagranicznego wobec banku za szkody wyrządzone klientom wskutek niewykonania lub nienaleŝytego wykonania umowy podoutsourcingu; obowiązków informacyjnych banku wobec organu nadzoru związanych z zawarciem umowy outsourcingu; regulacji dotyczących tzw. outsourcingu zagranicznego; regulacji dotyczących zachowania tajemnicy bankowej. 2. POSZCZEGÓLNE KWESTIE MERYTORYCZNE Definicja przedsiębiorcy w ustawie Prawo bankowe PROPOZYCJA: Rozszerzenie definicji przedsiębiorcy na gruncie ustawy Prawo bankowe, tak aby moŝliwe było powierzanie czynności osobom fizycznym, będącym wspólnikami spółek cywilnych. W świetle doświadczeń związanych z bankową działalnością outsourcingową zasadna jest zmiana definicji legalnej przedsiębiorcy na gruncie ustawy Prawo bankowe. W dotychczasowej definicji, zawartej w art. 4 ust. 1 pkt 16a, odsyłającej w tym zakresie do art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej proponuje się zawrzeć odesłanie do całego art. 4 tej ustawy (a więc nie tylko ustępu pierwszego, lecz równieŝ drugiego, odnoszącego się do prowadzących działalność gospodarczą wspólników spółki cywilnej). Rozszerzenie zakresu podmiotowego definicji przedsiębiorcy w ustawie Prawo bankowe powinno ostatecznie uciąć kontrowersje dotyczące dopuszczalności powierzania czynności w ramach umowy outsourcingowej przedsiębiorcy będącemu wspólnikiem spółki cywilnej. Z punktu widzenia obowiązującej redakcji art. 4 pkt 16a ustawy Prawo bankowe moŝliwość taka jest wyłączona. Celem zmiany jest usunięcie nieuzasadnionego zróŝnicowania sytuacji prawnej przedsiębiorców osób fizycznych, w zaleŝności od tego czy prowadzą one działalność gospodarczą jednoosobowo (samodzielnie), czy teŝ wraz z innymi osobami na podstawie umowy spółki cywilnej. Utrzymywanie dotychczasowych rozwiązań nie znajduje uzasadnienia w wymaganiach dotyczących bezpieczeństwa obrotu, jak i konieczności zapewnienia naleŝytego stopnia ochrony interesów klientów banków. Projekt nowelizacji powinien ostatecznie rozstrzygnąć ten problem odsyłając do całości przepisów art. 4 USDG. Tym samym moŝliwe będzie powierzanie czynności w ramach umowy outsourcingu takŝe wspólnikom spółek cywilnych. 11

12 Rozszerzenie ustawowego katalogu czynności, których powierzenie do wykonywania przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy zagranicznemu nie wymaga zezwolenia KNF PROPOZYCJA: Rozszerzenie ustawowego katalogu czynności (art. 6a ust. 1 pkt 1 lit. a j ustawy Prawo bankowe), których powierzenie do wykonywania przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy zagranicznemu nie wymaga zezwolenia KN, o czynności, takie jak: zawieranie i zmiana umów rachunków rozliczeniowych, rachunków lokat terminowych, rachunków powierniczych; zawieranie i zmiana umów kredytu i poŝyczki (innych niŝ kredyt konsumencki) z osobami fizycznymi; zawieranie i zmiana umów kredytu i poŝyczki oraz umów o kartę płatniczą z mikroprzedsiębiorcami i małymi przedsiębiorcami; emitowanie i przechowywanie bankowych papierów wartościowych oraz innych papierów wartościowych i wykonywanie innych czynności związanych z emisją i obsługą papierów wartościowych; windykacja naleŝności banku. Doświadczenia wynikające ze stosowania w praktyce instytucji outsourcingu bankowego wskazują, Ŝe katalog czynności mogących być przedmiotem powierzenia jest obecnie zbyt wąski. Jego rozszerzenie jest zasadne zwłaszcza w stosunku do tych czynności, z którymi nie wiąŝe się ryzyko dla prawidłowego prowadzenia działalności przez bank, ani zagroŝenie dla interesów klientów banku. Proponuje się, aby projektowana nowelizacja art. 6a ust. 1 ustawy Prawo bankowe uzupełniła ustawowy katalog czynności, których wykonywanie moŝe być powierzone przedsiębiorcy bez konieczności uzyskania zezwolenia KNF. Uzupełnienie to powinno objąć następujące czynności: zawieranie i zmiana umów rachunków rozliczeniowych - bieŝących i pomocniczych, rachunków lokat terminowych, rachunków powierniczych (obecnie przedmiot outsourcingu ograniczony jest do umów rachunków oszczędnościowych, rachunków oszczędnościowo-rozliczeniowych oraz rachunków terminowych lokat oszczędnościowych), zawieranie i zmiana umów kredytu i poŝyczki (innych niŝ kredyt konsumencki) z osobami fizycznymi, zawieranie i zmiana umów kredytu i poŝyczki oraz umów o kartę płatniczą z mikroprzedsiębiorcami i małymi przedsiębiorcami w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, emitowanie i przechowywanie bankowych papierów wartościowych oraz innych papierów wartościowych i wykonywanie innych czynności związanych z emisją i obsługą papierów wartościowych, windykacja naleŝności banku. Zakres czynności zamieszczonych w powyŝszym katalogu wynika z potrzeb obrotu i analizy ryzyka związanego z powierzeniem tych czynności podmiotom zewnętrznym. Trzeba wskazać, Ŝe zgodnie z danymi UKNF najwięcej składanych w ostatnich latach wniosków o wydanie zezwolenia na powierzenie czynności, kierowanych do organu nadzoru w trybie art. 6a ust. 1 pkt 1 lit. k ustawy Prawo bankowe, dotyczyło powierzania: pośrednictwa w zakresie czynności bankowych, polegającego na zawieraniu i zmianie umów rachunków bankowych, innych niŝ wskazane w art. 6a ust. 1 pkt 1 lit a; wykonywania w imieniu i na rzecz banku/oddziału instytucji kredytowej, na podstawie umowy agencyjnej, czynności bankowych polegających na: - zawieraniu z osobami fizycznymi umów kredytu innego niŝ kredyt konsumencki, - zawieraniu z przedsiębiorcami umów kredytu, - zawieraniu z osobami fizycznymi oraz z przedsiębiorstwami umów poŝyczek, - zmianie umów określonych powyŝej; 12

13 pozostałe wnioski dotyczyły udzielenia zezwolenia KNF na: - wykonywanie przez przedsiębiorców określonych czynności windykacyjnych i restrukturyzacyjnych w celu spłaty przez dłuŝnika wierzytelności, - zawieranie umów kredytu z przedsiębiorcami oraz zawieraniu umów dotyczących prawnych zabezpieczeń spłaty tych kredytów. Jak wskazał UKNF w latach w oparciu o art. 6a ust. 1 pkt 1 lit. k ustawy Prawo bankowe zostało łącznie wydanych 99 decyzji administracyjnych. W większości przypadków obejmowały one zezwolenie na powierzenie niektórych z wyŝej wymienionych czynności. Zasadnym jest zatem stwierdzenie, Ŝe katalog czynności określony w art. 6a ust.1 ustawy Prawo bankowe jest aktualnie zbyt wąski. Biorąc pod uwagę, Ŝe ryzyko związane z powierzaniem czynności, których włączenie do katalogu zaproponowano, jest na tyle ograniczone, iŝ nie uzasadnia reglamentacji zawierania takich umów poprzez konieczność uzyskania zezwoleń, ze względu na niewspółmierną uciąŝliwość regulacji dla podmiotów nadzorowanych. NaleŜy wskazać, Ŝe w celu ograniczenia ryzyka związanego z zawieraniem umów kredytów i poŝyczek z przedsiębiorcami, zakłada się, Ŝe bez wymogu uzyskania zezwolenia KNF, tego rodzaju umowy będą mogły być zawierane tylko z mikro- i małymi przedsiębiorcami. W myśl art. 104 USDG za mikroprzedsiębiorcę uwaŝa się przedsiębiorcę, który w co najmniej jednym z dwóch ostatnich lat obrotowych: 1) zatrudniał średniorocznie mniej niŝ 10 pracowników oraz 2) osiągnął roczny obrót netto ze sprzedaŝy towarów, wyrobów i usług oraz operacji finansowych nieprzekraczający równowartości w złotych 2 milionów euro, lub sumy aktywów jego bilansu sporządzonego na koniec jednego z tych lat nie przekroczyły równowartości w złotych 2 milionów euro. Zgodnie z art. 105 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej za małego przedsiębiorcę uwaŝa się przedsiębiorcę, który w co najmniej jednym z dwóch ostatnich lat obrotowych: 1) zatrudniał średniorocznie mniej niŝ 50 pracowników oraz 2) osiągnął roczny obrót netto ze sprzedaŝy towarów, wyrobów i usług oraz operacji finansowych nieprzekraczający równowartości w złotych 10 milionów euro, lub sumy aktywów jego bilansu sporządzonego na koniec jednego z tych lat nie przekroczyły równowartości w złotych 10 milionów euro. Jednocześnie z rozszerzeniem ustawowego katalogu czynności, które mogą być przedmiotem powierzenia przez bank, proponuje się doprecyzowanie w przepisach art. 6a ust. 1, Ŝe bank moŝe powierzyć przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy zagranicznemu wykonywanie w imieniu i na rzecz banku pośrednictwa w zakresie czynności wymienionych w art. 5 i 6 ustawy Prawo bankowe. Trzeba zauwaŝyć, Ŝe dotychczasowe brzmienie art. 6a ust. 1 pkt 1 ustawy odnosi się wyłącznie do czynności bankowych (tj. czynności określonych w art. 5 ustawy). NaleŜy zatem wskazać moŝliwość powierzania przez banki równieŝ innych czynności wchodzących w zakres działalności bankowej, które nie posiadają statusu czynności bankowych (określonych w art. 6 ustawy). Ograniczenie wymogu powierzania przez banki czynności przedsiębiorcom na podstawie umowy agencyjnej PROPOZYCJA: Wyłączenie wymogu umowy agencyjnej dla powierzenia przez bank następujących czynności: emitowanie i przechowywanie bankowych papierów wartościowych oraz innych papierów wartościowych oraz wykonywanie innych czynności związanych z emisją i obsługą papierów wartościowych; 13

14 windykacja naleŝności banku; wykonywanie innych czynności po uzyskaniu zezwolenia KNF (z zastrzeŝeniem uprawnienia KNF do nałoŝenia obowiązku zawarcia umowy agencyjnej dla powierzenia czynności w zakresie objętym wydanym zezwoleniem). Przedstawiona propozycja wynika z faktu, iŝ ramy prawne oraz charakter umowy agencyjnej są nieadekwatne do warunków powierzenia wymienionych wyŝej czynności. W odniesieniu do czynności związanych z emisją i obsługą bankowych papierów wartościowych, naleŝy zauwaŝyć, Ŝe mają one przede wszystkim charakter czynności pomocniczych, mających na celu realizację procesu emitowania bankowych papierów wartościowych. Są one wykonywane na podstawie umów zlecenia i trudno je uznać za element pośredniczenia przy zawieraniu z klientami umów albo za zawieranie ich w jego imieniu. Podobnie windykacja naleŝności bankowych z reguły nie mieści się w ramach umowy agencyjnej, bowiem przedsiębiorca podejmujący się w imieniu i na rzecz banku wykonywania czynności windykacyjnych, nie zobowiązuje się, jak stanowi przepis art kodeksu cywilnego, do stałego pośredniczenia przy zawieraniu z klientami umów na rzecz dającego zlecenie przedsiębiorcy albo do zawierania ich w jego imieniu. W przypadku windykacji realizowanej z wykorzystaniem outsourcingu przedsiębiorstwo windykacyjne obsługuje wierzytelności wierzyciela, działając w istocie w systemie tzw. inkaso, prowadząc czynności zmierzające do odzyskania nieuregulowanych naleŝności wierzyciela. Windykacja prowadzona przez firmę windykacyjną opiera się o zawartą z wierzycielem umowę o cechach podobnych do umowy zlecenia. W ramach tej umowy windykator zobowiązuje się do podejmowania czynności zmierzających do odzyskania wymagalnego zadłuŝenia, zazwyczaj do dokonywania czynności w ramach postępowania przedsądowego, np. poprzez wysyłkę pism wzywających do zapłaty czy kontaktu telefonicznego z dłuŝnikiem. Ramy prawne i charakter umowy agencyjnej nie dla wszystkich kategorii innych czynności, które mogą być przedmiotem powierzenia przez bank po uzyskaniu zezwolenia KNF, są właściwe (przykładowo wykonywanie czynności autoryzacji kart). Dlatego teŝ, w odniesieniu do innych czynności wymagających zezwolenia KNF, proponuje się odejście od wymogu umowy agencyjnej. Proponowana zasada nie miałaby jednakŝe charakteru bezwzględnego. Zgodnie bowiem z załoŝeniami, w decyzji KNF w sprawie zezwolenia będzie mógł być określony obowiązek zawarcia umowy agencyjnej dla powierzenia przez bank przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy zagranicznemu wykonywania czynności w zakresie objętym wydanym zezwoleniem. KNF przy określaniu obowiązku zawarcia umowy agencyjnej powinien uwzględniać w szczególności przesłanki, takie jak charakter czynności będących przedmiotem powierzenia, ryzyko związane z ich powierzeniem przez bank oraz prowadzenie działalności bankowej w sposób ostroŝny i stabilny. Powierzenie pozostałych czynności przez bank powinno być nadal dokonywane w formie umowy agencyjnej. Zasadnicze cechy tego rodzaju umowy zostały przedstawione wcześniej, w części załoŝeń dotyczącej aktualnego stanu prawnego. NaleŜy wyrazić pogląd, Ŝe umowa ta w największym stopniu odpowiada potrzebom i specyfice współpracy między outsourcerem, którym jest bank a insourcerem przedsiębiorcą lub przedsiębiorcą zagranicznym. Przede wszystkim jest to umowa obrotu profesjonalnego, której stronami mogą być wyłącznie przedsiębiorcy i w aspekcie ich wymagań ukształtowany został ustawowy model tego stosunku obligacyjnego. Ponadto, opiera się ona na załoŝeniu stałości relacji między kooperantami. Wreszcie, umowa agencyjna zakłada wzajemną lojalność jej stron. Wymienione cechy zdają się w największej mierze decydować o dopasowaniu tej umowy do charakteru stosunku prawnego istniejącego miedzy bankiem a podmiotem, któremu powierza on wykonywanie określonych czynności. Nie bez znaczenia dla bezpieczeństwa prowadzonej działalności bankowej, jest fakt, iŝ przedmiotowa umowa w znacznej mierze uregulowana została z wykorzystaniem przepisów o charakterze ius cogens. Bezwzględnie wiąŝący 14

15 charakter regulacji ustawowej w tym zakresie pozwala zredukować ryzyko wynikające z nieodpowiedniego ukształtowania stosunków między bankiem a przedsiębiorcą. Powierzanie przez przedsiębiorcę lub przedsiębiorcę zagranicznego, będącego stroną umowy zawartej z bankiem, innemu przedsiębiorcy wykonywania określonych czynności objętych umową outsourcingu (tzw. podoutsourcing) PROPOZYCJA: Wprowadzenie instytucji podoutsourcingu umoŝliwiającej, po spełnieniu dodatkowych wymogów, powierzanie przez przedsiębiorcę lub przedsiębiorcę zagranicznego, będącego stroną umowy zawartej z bankiem, innemu przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy zagranicznemu wykonywania określonych w umowie z bankiem czynności. Przewiduje się dwa przypadki dopuszczalności podoutsourcingu. Pierwszy obejmuje powierzenie czynności słuŝących realizacji głównego świadczenia wynikającego z umowy. Drugi, jednorazowe, czasowe powierzenie czynności, gdy insourcer nie moŝe ich wykonywać wskutek siły wyŝszej. Instytucja określana jako podoutsourcing polega na powierzeniu przez insourcera innym przedsiębiorcom wykonywania czynności stanowiących przedmiot pierwotnej umowy outsourcingowej, zawartej z bankiem. W projektowanej nowelizacji proponuje się dopuszczenie podoutsourcingu w ograniczonym zakresie, tak aby zachować przejrzystość relacji między podmiotami nawiązującymi współpracę mającą na celu realizację określonych zadań banków. Proponowane zmiany zakładają dopuszczenie podoutsourcingu jedynie w dwóch przypadkach, które zdefiniują dopuszczalne na gruncie prawa polskiego rodzaje podoutsourcingu. Pierwszy przypadek, w jakim dopuszczalne byłoby skorzystanie z tzw. podoutsourcingu, to powierzenie przez pierwotnego insourcera wykonywania określonych w umowie z bankiem czynności słuŝących realizacji głównego świadczenia wynikającego z umowy. Tym samym nie byłoby dopuszczalne przekazanie przez pierwotnego insourcera wykonywania całości powierzonych funkcji podmiotowi trzeciemu zasadniczy trzon wykonywanych przez niego czynności powierzonych przez bank, mający na celu realizowanie głównego świadczenia wynikającego z umowy, nie podlegałby przekazaniu. Proponowane rozwiązanie umoŝliwiłoby bardziej elastyczne wykonywanie działalności przez przedsiębiorcę, któremu bank powierzył czynności do realizacji. Mogłoby mieć praktyczne znaczenie równieŝ w sytuacji szczególnego obciąŝenia przedsiębiorcy bieŝącymi zadaniami - miałby on wówczas moŝliwość skorzystania z pomocy podmiotów trzecich. Tym samym powinno ulec redukcji ryzyko nieterminowego lub niestarannego wykonywania przez insourcera powierzonych czynności. NaleŜy wskazać, Ŝe ten rodzaj podoutsourcingu byłby moŝliwy po spełnieniu wymienionych poniŝej warunków (oprócz wspomnianych wymogów dotyczących zakresu przedmiotowego dalszego powierzenia): moŝliwość dalszego powierzenia (podoutsourcingu) została przewidziana w umowie outsourcingowej, insourcer uzyskał pisemną zgodę banku na dalsze powierzenie, dalsze powierzenie zostało dokonane w drodze odrębnej umowy między pierwotnym insourcerem a przedsiębiorcą lub przedsiębiorcą zagranicznym. Jednocześnie zakłada się odpowiednie stosowanie właściwych przepisów dotyczących wykonywania czynności w ramach outsourcingu. W drugim przypadku podoutsourcing byłby dopuszczalny w sytuacji konieczności skorzystania przez podmiot, któremu bank powierzył wykonywanie czynności (pierwotny insourcer), z planu awaryjnego gdy wskutek wystąpienia siły wyŝszej nie byłby on w stanie 15

16 wykonywać powierzonych czynności samodzielnie. Dzięki temu zachowana zostanie ciągłość realizacji funkcji banku, nawet w sytuacji kryzysowej. Warto wskazać, Ŝe w judykaturze i doktrynie siłę wyŝszą (vis maior) definiuje się w sposób opisowy przez wskazanie jej zasadniczych cech. Są to: okoliczności zewnętrzne, na które Ŝadna ze stron stosunku prawnego nie miała wpływu mimo zachowania naleŝytej staranności, które to okoliczności ponadto były niemoŝliwe do przewidzenia (tzn. istniał niewielki stopień prawdopodobieństwa ich pojawienia się) oraz przy zastosowaniu współczesnej techniki niemoŝliwe było zapobieŝenie szkodliwym następstwom takich okoliczności, w szczególności w postaci niewykonania lub nienaleŝytego wykonania zobowiązania (por. G. Bieniek, [w:] Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga trzecia. Zobowiązania, t. 1, Warszawa 2002, s. 371). Powierzenie czynności w omawianym trybie mogłoby nastąpić wyłącznie jednorazowo, na czas niezbędny do usunięcia przyczyny uniemoŝliwiającej wykonywanie czynności przez pierwotnego insourcera i w sytuacji, gdy umowa pomiędzy bankiem a pierwotnym insourcerem to przewiduje. Dodatkowo proponuje się, aŝeby bank obowiązany był zawiadomić KNF, w terminie 14 dni przed zawarciem umowy, o postanowieniu umownym dopuszczającym podoutsorcing w realizacji planu awaryjnego przez przedsiębiorcę nie mającego stałego miejsca zamieszkania lub siedziby na terytorium państwa członkowskiego. Wraz z wprowadzeniem proponowanych regulacji naleŝałoby odpowiednio zmienić przepisy artykułów 6a-6d obowiązującej ustawy Prawo bankowe. Przewidywane warunki dopuszczalności podoutsourcingu mają zapewnić wysoką jakość świadczonych usług outsourcingowych, właściwy nadzór nad wykonywaną działalnością oraz bezpieczeństwo funkcjonowania samych banków. Zakaz ograniczenia lub wyłączenia odpowiedzialności outsourcera i insourcera PROPOZYCJA: 1. Wprowadzenie zakazu wyłączenia lub ograniczenia odpowiedzialności przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy zagranicznego wobec banku za szkody wyrządzone klientom wskutek niewykonania lub nienaleŝytego wykonania umowy podoutsourcingu. 2. Wprowadzenie zakazu wyłączenia lub ograniczenia odpowiedzialności banku za szkody wyrządzone klientom wskutek niewykonania lub nienaleŝytego wykonania umowy podoutsourcingu. Konsekwencją wprowadzenia instytucji podoutsourcingu jest konieczność dokonania odpowiednich zmian w regulacji dotyczącej odpowiedzialności banku i przedsiębiorcy, któremu powierzono czynności. Aby zapewnić realizację celów chronionych przez art. 6b ustawy Prawo bankowe naleŝałoby objąć podwykonawców reŝimem prawnym tego przepisu. Postuluje się zatem wprowadzenie zakazu wyłączenia lub ograniczenia odpowiedzialności przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy zagranicznego wobec banku za szkody wyrządzone klientom wskutek niewykonania lub nienaleŝytego wykonania umowy podoutsourcingu. Tak samo powinno się ustawowo wyłączyć moŝliwość ograniczenia odpowiedzialności banku za szkody wyrządzone klientom wskutek niewykonania lub nienaleŝytego wykonania umowy podoutsourcingu. 16

17 Ograniczenie obowiązków informacyjnych banku w związku z zawarciem umowy outsourcingu PROPOZYCJA: Zastąpienie obowiązku zawiadamiania KNF o zamiarze zawarcia umowy outsourcingu, wymogiem prowadzenia przez bank ewidencji tego typu umów. Proponuje się zniesienie dotychczasowego wymogu kaŝdorazowego zawiadamiania przez bank organu nadzoru, z co najmniej 14 dniowym wyprzedzeniem, o zamiarze zawarcia umowy outsourcingu. Wymóg taki nie dotyczyłby takŝe zamiaru zawarcia umów podoutsourcingu. W miejsce zawiadomienia postuluje się wprowadzenie obowiązku prowadzenia przez bank ewidencji umów outsourcingu (i podoutsourcingu). Zakres danych gromadzonych w ramach takiej ewidencji musiałby obejmować przynajmniej dane identyfikacyjne przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy zagranicznego, zakres powierzonych czynności, miejsce ich wykonywania oraz okres obowiązywania umowy. Obowiązek kaŝdorazowego zawiadamiania o zamiarze zawarcia umowy outsourcingu wiązał się z uciąŝliwością i dodatkowymi kosztami nie tylko dla banków, ale takŝe i dla organu nadzoru. Dotychczasowa praktyka nie ujawniła wymiernych korzyści wynikających z przedmiotowego obowiązku, doświadczenia wskazały bowiem na brak zagroŝeń w tym zakresie. Utrzymywanie regulacji, która nie przynosi istotnych korzyści, nie ma zatem uzasadnienia. Dodatkowo naleŝy wskazać, Ŝe katalog czynności, których powierzenie nie wymaga notyfikacji, zawarty w art. 6a ust. 1 ustawy Prawo bankowe, został przez ustawodawcę ukształtowany z uwzględnieniem potencjalnego poziomu ryzyka, jakie moŝe tworzyć dla banku powierzenie wykonywania czynności podmiotom zewnętrznym. Projektowana zmiana powinna usprawnić zawieranie umów outsourcingu i prawdopodobnie zwiększyć zakres ich stosowania. Z analogicznych względów proponuje się takŝe zniesienie, wynikającego z art. 6c ust. 2 ustawy Prawo bankowe, obowiązku zawiadamiania KNF o kaŝdej zmianie, rozwiązaniu lub wygaśnięciu umowy outsourcingu. Postuluje się natomiast, ze względów ostroŝnościowych, zobowiązanie banku do niezwłocznego zawiadamiania KNF o jednorazowym powierzeniu innemu przedsiębiorcy wykonywania czynności w ramach podoutsourcingu stosowanego w sytuacji kryzysowej (tj. wystąpienia siły wyŝszej). Ograniczając znacząco obowiązki notyfikacyjne zakłada się jednocześnie wyraźne wskazanie w nowelizowanych przepisach niezbędnego dla powierzenia wykonywania czynności wymogu uwzględnienia w systemie zarządzania ryzykiem banku takŝe ryzyka związanego z powierzeniem przedsiębiorcy wykonywania czynności. Jakość tego procesu byłaby weryfikowana przez KNF, która mogłaby Ŝądać przedstawienia przez zarząd banku zasad zarządzania ryzykiem związanym z outsourcingiem. Odstąpienie od rozwiązań ustawowych, na podstawie których przedsiębiorcę lub przedsiębiorcę zagranicznego wykonującego czynności w ramach outsourcingu, uznaje się z mocy prawa (ex lege) za posiadającego bliskie powiązania z bankiem PROPOZYCJA: Wykreślenie z dotychczasowego art. 6c ust. 7 ustawy Prawo bankowe postanowienia, zgodnie z którym przedsiębiorcę lub przedsiębiorcę zagranicznego wykonującego powierzone przez bank czynności uznaje się za posiadającego bliskie powiązania z bankiem. Obowiązujący obecnie przepis art. 6c ust. 7 ustawy Prawo bankowe powoduje określone prawnie konsekwencje, przede wszystkim objęcie przedsiębiorcy posiadającego bliskie powiązania z bankiem nadzorem skonsolidowanym. Obecne regulacje naleŝy uznać za zbyt restrykcyjne i nie uwzględniające rzeczywistego zakresu wykonywanych zadań przez przedsiębiorcę. NaleŜy zauwaŝyć, Ŝe na ich podstawie jako posiadający bliskie powiązania z bankiem uznawany jest równieŝ przedsiębiorca, któremu bank powierzył wykonywanie 17

18 jedynie czynności faktycznych związanych z działalnością bankową - z wyłączeniem czynności prawnych (definicja podmiotu posiadającego bliskie powiązania z bankiem zawarta jest w art. 4 ust. 1 pkt 15 ustawy Prawo bankowe). Takie rozwiązanie nakłada na uczestników obrotu obowiązki o znacznym stopniu uciąŝliwości, które jak wykazuje praktyka nie są potrzebne dla zapewnienia właściwego poziomu kontroli nad sektorem bankowym. Dalsze utrzymywanie w przywołanym przepisie dyspozycji uznawania za podmioty posiadające bliskie powiązania z bankiem jednostek, którym bank powierzył wykonywanie czynności jest nieuzasadnione. Zasadnym jest natomiast utrzymanie w dotychczasowym katalogu odesłań, zawartym w przepisie art. 6c ust. 7 obowiązującej ustawy Prawo bankowe, wymogu odpowiedniego stosowania następujących przepisów: art. 136 ust. 3, art. 138 ust. 7, i art. 141h ust. 1, 3 i 4. PowyŜsze regulacje powinny równieŝ dotyczyć przedsiębiorców lub przedsiębiorców zagranicznych, którym powierzone zostało wykonywanie czynności w ramach podoutsourcingu. Modyfikacja zasad zawarcia przez bank umowy z przedsiębiorcą zagranicznym (outsourcing zagraniczny) PROPOZYCJA: Wyłączenie spod rygorów tzw. outsourcingu zagranicznego (art. 6d ustawy Prawo bankowe) umów przewidujących, Ŝe powierzone czynności będą wykonywane za granicą, na terytorium państwa będącego członkiem Unii Europejskiej. Zasadniczym argumentem na rzecz zmiany regulacji art. 6d jest konieczność usunięcia wątpliwości interpretacyjnych powstających na tle aktualnego brzmienia przepisu art. 6d ust. 1, sugerującego, Ŝe zezwolenia KNF wymaga zawarcie umowy przewidującej, Ŝe powierzane w ramach outsourcingu czynności mają być wykonywane za granicą - na terytorium państwa członkowskiego UE. Interpretacja taka była sprzeczna z ustanawiającymi zasady swobody przedsiębiorczości i świadczenia usług art. 43 i 49 TWE. Propozycja doprecyzowania brzmienia art. 6d wychodzi naprzeciw tym postulatom, zrównując reŝim prawny powierzania wykonywania czynności w ramach umów outsourcingowych przedsiębiorcom z siedzibą w Polsce oraz przedsiębiorcom, którzy wykonywać będą powierzone czynności za granicą, na terytorium państwa członkowskiego. Na powierzenie wykonywania czynności obu tym kategoriom podmiotów nie będzie wymagane uzyskanie przez bank zezwolenia KNF, wymóg taki pozostanie natomiast w przypadku powierzenia przez bank wykonywania czynności przedsiębiorcom zagranicznym niemającym miejsca stałego zamieszkania lub nieposiadającym siedziby na terytorium państwa członkowskiego lub gdy powierzone czynności wykonywane będą poza tym terytorium. Ponadto, naleŝałoby ujednolicić wymogi odnośnie dokumentów wymaganych dla uzyskania przez bank zezwolenia na powierzenie wykonywania czynności w drodze outsourcingu, określając jednakowy ich zakres zarówno w przypadku wniosku o wydanie przez KNF zezwolenia na powierzenie przez bank wykonywania czynności podmiotowi zagranicznemu, jak i w przypadku wniosku o wydanie zezwolenia, składanego w trybie art. 6a ust. 1 pkt 1 lit. k ustawy Prawo bankowe. Do wymaganych dokumentów załączany byłby równieŝ opis zasad zarządzania ryzykiem związanym z powierzeniem wykonywania czynności w drodze outsourcingu. Proponowany wykaz załączanych dokumentów do wniosków o wydanie zezwolenia obejmowałby: 1) dokumenty dotyczące działalności gospodarczej przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy zagranicznego, który ma wykonywać powierzone czynności, 2) projekt umowy, o której mowa w art. 6a ust. 1, która ma być zawarta z przedsiębiorcą lub z przedsiębiorcą zagranicznym, 18

19 3) plany działania zapewniające ciągłe i niezakłócone prowadzenie działalności w zakresie objętym umową, 4) opis rozwiązań technicznych i organizacyjnych, zapewniających bezpieczne i prawidłowe wykonywanie powierzonych czynności, w szczególności ochronę tajemnicy prawnie chronionej, 5) opis zasad zarządzania ryzykiem związanym z powierzeniem wykonywania czynności, o którym mowa w art. 6a. Zmiany w zakresie regulacji tajemnicy bankowej PROPOZYCJA: UmoŜliwienie ujawniania przez bank informacji objętych tajemnicą bankową przedsiębiorcom lub przedsiębiorcom zagranicznym, którym wykonywanie czynności zostało powierzone w drodze podoutsourcingu, w zakresie niezbędnym do naleŝytego wykonywania tych czynności. Propozycja wprowadzenia instytucji podoutsourcingu wymaga dokonania stosowanej zmiany przepisów dotyczących tajemnicy bankowej. Niezbędne jest podmiotowe rozszerzenie zastosowania art. 104 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo bankowe, tak aby moŝliwe było przekazanie informacji objętych tajemnicą bankową nie tylko bezpośrednim insourcerom jak jest dotychczas ale i podmiotom, którym wykonywanie czynności zostało powierzone w drodze podoutsourcingu (obu jego rodzajów). Wydaje się być oczywistym, Ŝe bez dostępu do określonych informacji objętych tajemnicą bankową podwykonawcy nie będą w stanie prawidłowo realizować powierzonych im zadań. Zakres ujawnienia takich informacji powinien być ograniczony, tak jak obecnie, przez kryterium ich niezbędności dla prawidłowego wykonywania outsourcowanych czynności. Modyfikacja obowiązku informacyjnego banku w zakresie ujawniania podmiotów, którym bank powierzył czynności w umowie outsourcingu PROPOZYCJA: Modyfikacja obowiązku banku ogłaszania informacji o przedsiębiorcach i przedsiębiorcach zagranicznych, którym powierzył on wykonywanie czynności - o ile przy wykonywaniu ich uzyskują dostęp do informacji chronionych tajemnicą bankową, tak aby ogłoszenie nie musiało następować w miejscu wykonywania czynności. Dodatkowo wprowadzenie obowiązku udostępniania przez bank ww. informacji na Ŝądanie klienta. Przedmiotowe rozwiązania powinny dotyczyć równieŝ informacji o podinsourcerach. Postuluje się umoŝliwienie ogłaszania przez bank informacji o przedsiębiorcach i przedsiębiorcach zagranicznych, którym powierzył wykonywanie czynność, o ile przy wykonywaniu ich uzyskują oni dostęp do informacji chronionych tajemnicą bankową, w sposób ogólnie dostępny, bez wymogu ogłaszania ich w miejscu wykonywania czynności. Dzięki temu dopuszczalne będzie ogłaszanie przez bank wymaganych informacji na przykład na stronie internetowej. W ten sposób klienci banku będą mogli bez problemu zidentyfikować podmiot pośredniczący przy dokonywaniu czynności banku oraz ocenić ryzyko związane z pośrednictwem tej konkretnej jednostki. Zapewni to zainteresowanym osobom z jednej strony dostęp do poszukiwanych informacji częstokroć dogodniejszy niŝ dotychczas, bo nie wymagający opuszczania miejsca zamieszkania z drugiej zaś strony wyeliminuje zbędne obciąŝenie banku (zwłaszcza w sytuacji, gdy współpracuje on w ramach outsourcingu z wieloma podmiotami jednocześnie). Ponadto, zgodnie z załoŝeniami, na Ŝądanie zainteresowanej osoby, bank zobowiązany będzie do udostępniania informacji o przedsiębiorcach i przedsiębiorcach zagranicznych, którzy uzyskują dostęp do informacji chronionych tajemnicą bankową. Zakładane rozwiązania mają na celu zapewnienie jak 19

20 najszerszej ochrony interesów klientów banków, w tym osób nie posiadających, czy nie korzystających z internetu. Proponowane obowiązki informacyjne powinny obejmować takŝe podmioty współpracujące z bankami w ramach podoutsourcingu. 3. PRZEWIDYWANY TERMIN WEJŚCIA W śycie USTAWY. Ustawa nowelizacyjna wejdzie w Ŝycie po upływie 30 dni od dnia jej ogłoszenia. Z uwagi na to, Ŝe proponowane zmiany obowiązujących przepisów nie wprowadzają rozwiązań, które wymagałyby podjęcia szczególnych działań dostosowawczych, nie jest konieczne zapewnienie dłuŝszego vacatio legis. 20