Wprowadzenie. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 z późn. zm.), która była już wielokrotnie nowelizowana.

Transkrypt

1 Wprowadzenie Przez prawo bankowe rozumie się normy prawne regulujące funkcjonowanie systemu bankowego. Przedmiotem jego regulacji są przepisy ustrojowe dotyczące tworzenia, działania, likwidacji i upadłości banków, stosunków zobowiązaniowych powstających na podstawie umów o czynności bankowe oraz administracyjnego wkraczania w działalność banków przez organy nadzoru państwowego. Swoim obszarem prawo bankowe obejmuje także normy dotyczące ustroju, kompetencji oraz działania banku centralnego i Bankowego Funduszu Gwarancyjnego w systemie bankowym. Prowadząc rozważania na temat prawa bankowego, należy przyjąć, że jego istotą jest skonstruowanie norm zapewniających bezpieczeństwo działalności banków. Prawo bankowe zawiera rozwiązania gwarantujące uczestnikom rynku bankowego bezpieczeństwo szczególne, stanowiące wzmocnienie istniejących norm wchodzących w skład innych dziedzin prawa. Dziedzinę nauki prawa, którą nazwiemy prawo bankowe, można kwalifikować na różne sposoby w zależności od przyjętych kryteriów. Jednakże podstawą rozważań nad sposobem tej kwalifikacji i doboru kryteriów jest ustawa Prawo bankowe z dnia 29 sierpnia 1997 r. (tekst jedn.: Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 z późn. zm.), która była już wielokrotnie nowelizowana. To bowiem konstrukcja jej przepisów daje właściwe podstawy do dokonania podziału na prawo bankowe publiczne i prawo bankowe prywatne. Jednakże określając przedmiotowy podział, należy uwzględnić, że owa podstawa rozbudowywana jest przez wiele ustaw. Współczesna bankowość wykracza poza tradycyjne pojęcie banku, rachunku bankowego, oszczędności czy kredytu. Wyznaczają ją wymogi prawa krajowego i międzynarodowego. Normy ją kształtujące można znaleźć w przepisach prawa konstytucyjnego, cywilnego, karnego, administracyjnego, gospodarczego i handlowego. Z tego względu w tej wyodrębnionej gałęzi prawa przeplatają się normy prawa prywatnego i publicznego. Dlate- 13

2 Wprowadzenie go też słuszny jest pogląd 1, że w odniesieniu do prawa bankowego właściwe jest rozróżnienie na prawo bankowe prywatne i publiczne. Należy się zgodzić z C. Kosikowskim, który uważa, iż podział prawa bankowego ma charakter zabiegu doktrynalnego o istotnych walorach praktycznych. Na podstawie tego podziału można bowiem oprzeć legislację, którą łatwiej jest dostosować do odrębnie konstruowanych norm publicznych i prywatnych. Podział ten jest również istotny dla nauki prawa w zakresie specjalizacji wiążącej się z odpowiednim przygotowaniem badawczym i metodologicznym, różnym przecież dla prawa prywatnego i prawa publicznego 2. Prawo bankowe prywatne zawiera normy szczególne w stosunku do norm zawartych w przepisach kodeksu cywilnego. Odnoszą się one przede wszystkim do stosunków banków z klientami w zakresie umów dotyczących czynności bankowych. Większość z nich zawarta jest w ustawie Prawo bankowe, ale też znajdują się one w ustawie o listach zastawnych i bankach hipotecznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 99, poz. 919 z późn. zm.), ustawie o niektórych formach popierania budownictwa mieszkaniowego (tekst jedn.: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz z późn. zm.) i ustawie o funkcjonowaniu banków spółdzielczych, ich zrzeszaniu się i bankach zrzeszających (Dz. U. z 2000 r. Nr 119, poz z późn. zm.). Przepisy zawarte w tych ustawach, a dotyczące umów o czynności bankowe, stanowią legem specialem dla przepisów kodeksu cywilnego 3 i co charakterystyczne dotyczą stosunków poziomych, powstających dobrowolnie na podstawie umów zawieranych przez banki z klientami. Umowy te są uregulowane zarówno w przepisach prawa cywilnego, jak i innych przepisach obejmujących zagadnienia form zabezpieczeń dla podstawowych stosunków zobowiązaniowych. Charakterystyczna jest także właściwość adhezyjna umów zawieranych przez banki. Jako umowy przystąpienia są budowane w taki sposób, aby ich warunki ogólne i tryb postępowania banku wobec klienta znajdowały się w regulaminach bankowych. Bez wyodrębnienia katalogu czynności bankowych, będących podstawą stosunków banków z ich klientami, wyselekcjonowanych w przepisach wyżej wymienionych ustaw z ustawą Prawo bankowe na czele, nie można by mówić o prawie bankowym prywatnym. Czynności bankowe są istotą tej 1 C. Kosikowski (w:) Encyklopedia prawa bankowego, pod red. W. Pyzioła, Wydawnictwa Prawnicze PWN, Warszawa 2000, s Ibidem, s Prawo bankowe. Komentarz, pod red. W. Góralczyka, Twigger, Warszawa 1999, s

3 Wprowadzenie dziedziny i warunkują jej strukturę. Należy przyjąć, że im bardziej rozbudowany zostanie katalog czynności bankowych, tym większy będzie obszar prawa bankowego prywatnego. Prawo bankowe publiczne obejmuje swoim zakresem przepisy umożliwiające państwu oddziaływanie na przedsiębiorców, którymi są banki. Oddziaływanie to dokonuje się na podstawie norm regulujących stosunki państwa (działającego poprzez swoje organy) z bankami. Dotyczy ono także funkcjonowania instytucji publicznych, które są uczestnikami tych stosunków prawnych. Prawo bankowe publiczne jest wyspecjalizowaną częścią prawa administracyjnego gospodarczego. Jego podstawą jest założenie administracyjnoprawnej metody oddziaływania na gospodarkę, a także odrębność procedur, form i środków oddziaływania w porównaniu z klasycznym prawem administracyjnym oraz specyfika przedmiotu tego oddziaływania, czyli gospodarki. Prawo to dotyczy interwencji państwa w procesy gospodarcze, tworząc zespół norm prawnych, regulujących zadania oraz organizację i funkcjonowanie organów władzy publicznej, a także środki i formy prawne działania stosowane w celu porządkującego i sterującego oddziaływania państwa na stosunki gospodarcze. Od strony materialnej prawo bankowe publiczne daje się zrekonstruować w płaszczyźnie zadań państwa mających na celu stabilizację systemu bankowego. Jego przedmiotem jest całość państwowego oddziaływania na system bankowy w takim zakresie, w jakim legitymowany przez zasadę państwa prawa interes publiczny uzasadnia wkroczenie w sferę konstytucyjnie chronionych wolności i praw przedsiębiorcy, wykonywanych w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Wyodrębnienie prawa bankowego publicznego jest związane ze zwiększeniem ingerencji państwa w sferę działania banków w celu przeciwdziałania zagrożeniom związanym z niekontrolowanym prowadzeniem działalności bankowej. Od strony formalnej prawo bankowe publiczne obejmuje przepisy o organizacji i funkcjonowaniu władzy publicznej, właściwej dla spraw ingerencji w zakresie funkcjonowania banków 4. Prawo bankowe publiczne jest więc złożone, a jego normy pojawiają się w wielu ustawach. Ustawa Prawo bankowe, wyznaczając normy funkcjonowania banków, zawiera przepisy podstawowe i jednocześnie najważniejsze dla wzajemnych stosunków pomiędzy organem nadzoru a bankami. 4 Ibidem, s

4 Wprowadzenie Dla efektywnego sprawowania nadzoru istotne są również stosunki prawne pomiędzy bankami a bankiem centralnym, instytucją gwarantującą depozyty, organami nadzorującymi rynek papierów wartościowych (w przypadku banków spółek publicznych), rynek ubezpieczeń (dla banków oferujących wspólne usługi z instytucjami ubezpieczeniowymi), rynek funduszy emerytalnych (w przypadku banków depozytariuszy dla otwartych funduszy emerytalnych), organem ochrony konkurencji i konsumentów oraz innymi organami mającymi wpływ na kształtowanie obowiązków banków, których działalność jest uregulowana w innych ustawach. Można zatem mówić o prawie bankowym publicznym w wąskim i szerokim znaczeniu. W pierwszym znaczeniu prawo to obejmuje regulacje dotyczące stosunków pomiędzy bankami a organem nadzoru bankowego. W drugim znaczeniu należy uwzględnić wszystkie przepisy prawa regulujące stosunki pomiędzy organami państwowymi a bankami, z zastrzeżeniem, że stosunki te muszą być związane z działalnością banków jako instytucji zaufania publicznego. Rozumienie pojęcia prawo bankowe publiczne w wąskim i szerokim znaczeniu znajduje uzasadnienie również w analizie tzw. procesu regulacji, który określa wszystkie normatywne interwencje podmiotów władzy publicznej, dzieląc je na interwencje o charakterze ogólnym i indywidualnym. Regulacja bankowości jest rozbudowana i wynika z faktu, iż banki są przedsiębiorcami narażonymi na szczególne ryzyko gospodarcze, jakościowo inne niż ryzyko działalności pozostałych przedsiębiorców. Banki prowadzą działalność gospodarczą, korzystając z powierzonych pieniężnych środków zwrotnych, co w znaczący sposób odróżnia je od innych uczestników rynku finansowego. W ramach funkcjonowania ryzykują więc nie tylko środkami własnymi (wniesionymi przez właścicieli) i wypracowanym zyskiem, lecz również środkami powierzonymi przez klientów, którzy oczekują, iż ulokowane przez nich w banku pieniądze będą całkowicie bezpieczne. Do podstawowych powodów, ze względu na które sektor bankowy jest tak szczegółowo uregulowany, można również zaliczyć ryzyko monopolizacji, niestabilności sektora finansowego oraz rozbudowane ryzyko kredytowe i operacyjne w działalności banków. System bankowy jest podstawą stabilizacji każdej gospodarki, a im wyższy jest poziom rozwoju danej gospodarki, tym większe znaczenie banków jako jej stabilizatora. Załamanie systemu bankowego negatywnie wpływa na całość gospodarki, dotyka bowiem wszystkich uczestników rynku. W oparciu Z wyjątkiem banków inwestycyjnych, które prowadzą działalność w oparciu o środki własne. 16

5 Wprowadzenie o operacje bankowe prowadzone są rozliczenia płatności transakcji, kreowane są przedsięwzięcia inwestycyjne, gromadzone są oszczędności na cele inwestycyjne i konsumpcyjne itd. Upadłość banku prowadzi do negatywnych konsekwencji nie tylko dla właścicieli i pracowników, ale także wszystkich klientów banku. Z tych względów stabilność i konkurencyjność systemu bankowego wpływają pozytywnie na rozwój gospodarki. Ten logiczny wniosek, wynikający z dotychczasowych doświadczeń funkcjonowania gospodarek rynkowych, przekłada się na prowadzenie aktywnej polityki regulacyjnej przez organy państwa. Zakres regulacji jest w poszczególnych krajach zróżnicowany i w pewnej mierze stanowi pochodną polityki gospodarczej. Co istotne, nawet w liberalnych założeniach polityki gospodarczej nie uniknięto procesu regulacji 6. Istotą prawa bankowego publicznego jest więc przede wszystkim zapewnienie bezpieczeństwa działalności bankowej. W celu osiągnięcia optymalnego poziomu bezpieczeństwa stosuje się instrumenty nadzorcze, zapewniające kontrolę ryzyka. Ryzyko istotne dla podstaw funkcjonowania banku jest objęte regulacjami prawa bankowego publicznego, natomiast ryzyko systemowe, uwzględniające wszystkie aspekty działalności banków, regulowane jest przez prawo bankowe publiczne i prywatne. Prawo bankowe publiczne obejmuje swym zakresem normy prawa bankowego ustrojowego (tworzenie banku, organizacja, postępowanie naprawcze, likwidacja, upadłość) i normy ostrożnościowe wpływające na ograniczenie ryzyka działalności operacyjnej banków (koncentracja zaangażowań, adekwatność kapitału, fundusze własne, współczynnik wypłacalności). Wszystkie te regulacje pozostają w sferze aktywnego działania nadzoru bankowego i należy je zakwalifikować do prawa bankowego publicznego. Istotą przepisów tworzących prawo bankowe publiczne w omawianym znaczeniu jest element nadzoru. Widoczne jest to przy analizie przepisów ustawy Prawo bankowe. Można więc stwierdzić, że chcąc analizować prawo bankowe publiczne, należy skoncentrować się na instytucji nadzoru bankowego. Zarówno strona materialna prawa bankowego publicznego, jak i strona formalna odnosi się do reguł funkcjonowania nadzoru bankowego. Z tego względu rozważania na temat prawa bankowego publicznego są nierozerwalnie związane z instytucją nadzoru bankowego określoną przepisami ustawy Prawo bankowe. 6 Prawo gospodarcze. Zagadnienia administracyjnoprawne, pod red. M. Wierzbowskiego i M. Wyrzykowskiego, Wydawnictwa Prawnicze PWN, Warszawa 2001, s

6 Wprowadzenie Rozwój bankowości jest związany z procesem standaryzacji i globalizacji. Wynikające z nich zmiany, a przede wszystkim przenikanie się ryzyka, powodują, że normy funkcjonowania organów nadzoru bankowego i banków są na całym świecie ujednolicane. Dlatego też rozważając zagadnienia dotyczące prawa bankowego publicznego, należy skoncentrować się na instytucji nadzoru bankowego, ale nie opierając się bezpośrednio na przepisach ustawy Prawo bankowe, lecz pośrednio, tj. przyjmując za punkt wyjścia rozważań międzynarodowe reguły będące wynikiem przemyśleń i doświadczeń nadzorców bankowych państw wysokorozwiniętych, tj. Podstawowe zasady efektywnego nadzoru bankowego, wydane przez Bazylejski Komitet Nadzoru Bankowego. Takie spojrzenie na polskie przepisy umożliwia odpowiedź na pytanie o zakres wpływu procesów ekonomicznych, a po części także i politycznych, o ponadnarodowym charakterze na kształt tych przepisów. Pozwala także na poszukiwanie źródła konkretnych rozwiązań i ich pierwotnego uzasadnienia. W niniejszym opracowaniu autor stara się wykazać, w jaki sposób Podstawowe zasady, niebędące normami prawa sensu stricto, wpływają na tworzenie polskiego prawa bankowego publicznego lub są przez to prawo uwzględniane. Niezbędnym elementem rozważań jest więc określenie charakteru Podstawowych zasad i ich odpowiednie umiejscowienie wśród źródeł prawa oraz odpowiedź na pytanie, czy należą one do soft law. Dokonanie przedmiotowej analizy nie jest możliwe, jeżeli pominie się zagadnienia dotyczące praktyki stosowania przepisów. Poruszana materia badawcza jest złożona i wymusza refleksję intelektualną na temat kształtu prawa bankowego publicznego. Ze względu na przyjęte założenia metodologiczne, dla przeprowadzenia tej analizy niezbędne jest dokonywanie pewnych opisów, wskazywanie punktów odniesienia do prowadzonych rozważań, a w niektórych przypadkach wręcz odwoływanie się do konkretnych przepisów. W przekonaniu autora, bez przyjęcia takiej metodologii nie da się odpowiedzieć na pytanie, czy polskie prawo bankowe publiczne i polski system bankowy uwzględniają szczególne zasady międzynarodowe, w jaki sposób tzw. dobre rady wpływają na brzmienie przepisów prawa bankowego publicznego ani jaki jest ich charakter. Autor wielokrotnie odnosi się do zakresu wprowadzenia rozwiązań zawartych w Podstawowych zasadach efektywnego nadzoru bankowego do przepisów polskiego prawa bankowego. Celem rozważań jest odpowiedź na pytanie, czy te zasady rzeczywiście są elementem polskiego prawa, a jeżeli tak to w jakim stopniu. 18

7 Wprowadzenie Prawo bankowe jest dziedziną nauki mającą w porównaniu z innymi gałęziami prawa niewielki dorobek doktryny. Trudno zatem obecnie mówić o rozbudowanej teorii prawa bankowego. Przywoływane w niniejszej pracy rozprawy naukowe koncentrują się na funkcjonalności stosowania przepisów, co wynika przede wszystkim stąd, iż prawo bankowe (a w szczególności publiczne) ma charakter dyrektywny, szczegółowo kształtujący stosunki pomiędzy organem nadzoru a podmiotami nadzorowanymi. Niniejsza rozprawa kontynuuje ten nurt rozważań, prezentując zarazem zagadnienia wcześniej przez doktrynę nieporuszane. Prowadząc rozważania, autor postawił sobie zadanie takiego ujęcia przedmiotu, aby rozprawa była wartościowa zarówno dla nauki prawa, jak i praktyki jego stosowania. 19

8 20

9 Rozdział I Podstawowe zasady efektywnego nadzoru bankowego Punktem wyjścia do prowadzonej w opracowaniu analizy są Podstawowe zasady efektywnego nadzoru bankowego opracowane przez Bazylejski Komitet Nadzoru Bankowego. To ich treść jest podstawą do wysuwania przez autora argumentów i ocen, a także konstruowania tez. Dlatego też rozważania prowadzone w opracowaniu rozpoczynają się od przedstawienia autora i charakteru Podstawowych zasad Działalność Bazylejskiego Komitetu Nadzoru Bankowego Bazylejski Komitet Nadzoru Bankowego (Basel Committee on Banking Supervision) został utworzony na podstawie umowy prezesów banków centralnych państw wysoko uprzemysłowionych G 10 z grudnia 1974 r. Umowa dotyczyła utworzenia organizacji, której zadaniem byłaby poprawa i wzmocnienie współpracy pomiędzy organami nadzoru bankowego. W skład Komitetu wchodzą wysocy rangą przedstawiciele władz nadzoru bankowego z Belgii, Kanady, Francji, Niemiec, Włoch, Japonii, Luksemburga, Holandii, Szwecji, Szwajcarii, Wielkiej Brytanii i Stanów Zjednoczonych. Od 1995 r. Komitet w coraz szerszym zakresie włącza w swoje prace przedstawicieli nadzoru bankowego z krajów spoza G 10, podzielonych na kilkanaście grup regionalnych. Należą do nich: Arabski Komitet Nadzoru Bankowego, Karaibska Grupa Nadzorów Bankowych, Stowarzyszenie Władz Nadzoru Bankowego Ameryki Łacińskiej i Karaibów, Grupa Nadzorców Bankowych z Europy Środkowej i Wschodniej, Komitet 21

10 Podstawowe zasady efektywnego nadzoru bankowego Nadzoru Bankowego Rady Współpracy Zatoki, Regionalna Grupa Nadzoru Centralnej Azji i Zakaukazia, Forum Nadzorców Bankowych SEANZA, Komitet Nadzorców Bankowych Zachodniej i Centralnej Afryki oraz grupa nadzorców regionów specjalnych off shore banking. Można więc przyjąć, że poprzez aktywną współpracę w ramach grup regionalnych w pracach Komitetu Bazylejskiego uczestniczą instytucje nadzoru bankowego z ponad 100 krajów. Sekretariat Komitetu Bazylejskiego mieści się w Banku Rozrachunków Międzynarodowych w Bazylei. Przewodniczącego Komitetu Bazylejskiego wybiera się na dwuletnie kadencje spośród szefów nadzorów bankowych krajów najbardziej rozwiniętych. Głównym powodem powstania Komitetu była troska i związane z nią rosnące zainteresowanie społeczności międzynarodowej kwestiami stabilności rynków finansowych na świecie (w tym zwłaszcza sektora bankowego). Kondycja systemu bankowego danego kraju jest jednym z kluczowych elementów rozwoju całego rynku finansowego zarówno w tym kraju, jak i za granicą. Wynika to z narastających tendencji do globalizacji i konsolidacji rynków finansowych, czego wynikiem jest tworzenie międzynarodowych grup kapitałowych i holdingów o charakterze mieszanym, w skład których wchodzą także banki. Wobec tak silnych powiązań pomiędzy rynkami finansowymi różnych krajów stało się niezbędne stworzenie wspólnie wypracowanych zasad postępowania dla nadzorowania sektorów bankowych na świecie. Uznano, że słabość systemu bankowego danego kraju (bez względu na to, czy jest to kraj rozwijający się, czy też rozwinięty) może zagrozić stabilności finansów także w innych państwach. Biorąc pod uwagę kryzysy finansowe krajów Azji Południowo Wschodniej, Ameryki Południowej czy Rosji i niektórych krajów Europy pod koniec XX w., taki sposób myślenia o zagrożeniach dla stabilności rynków finansowych w skali międzynarodowej należy uznać za jak najbardziej uzasadniony. Rozwój rynków usług finansowych doprowadził do zintensyfikowania działań inwestycyjnych banków na obszarach, które były w połowie XX w. poza zakresem zainteresowań. Skutki globalizacji zaczęły być odczuwane także w obszarze ryzyka. Kryzys zapoczątkowany w jednym kraju rozprzestrzeniał się na regiony, a następnie na kontynenty. Wspomniane powyżej kryzysy wpłynęły także na inne rozumienie przez instytucje nadzorcze pojęcia efektywność nadzoru bankowego. Efektywności tej nie zapewnia tylko profilaktyka działań nadzoru. Powinna się ona opierać na ujednoliceniu standardów wpływających na całokształt funkcjo- 22

11 Działalność Bazylejskiego Komitetu Nadzoru Bankowego nowania banków w jak największej liczbie krajów. Kryzysy zmusiły opiniotwórcze środowiska nadzorcze do rozpoczęcia prac nad opracowaniem reguł, których przestrzeganie powinno zapewniać zminimalizowanie ryzyka. Wiodącą rolę w tym procesie pełnił BKNB. Działalność Bazylejskiego Komitetu Nadzoru Bankowego skupia się na trzech głównych dziedzinach. Po pierwsze, Komitet stanowi forum dyskusyjne w zakresie sposobów rozwiązywania specyficznych problemów pojawiających się przy wykonywaniu nadzoru. Po drugie, wpływa na podział obowiązków pomiędzy nadzorami w odniesieniu do jednostek zagranicznych banków w celu zapewnienia efektywnego nadzoru działalności bankowej na świecie. Po trzecie, stara się podwyższyć standardy nadzoru, w szczególności dotyczące wypłacalności (m.in. poprzez wprowadzenie współczynnika wypłacalności 8%, zwanego także współczynnikiem Cooke a od nazwiska jednego z przewodniczących Komitetu) i limitów zaangażowań wierzytelności w celu umocnienia bezpieczeństwa i stabilności bankowości międzynarodowej. W okresie istnienia Komitetu (od 1974 r.) wydano wiele raportów, opracowań oraz propozycji o charakterze systemowym, w których zawarte zostały zalecenia oraz rekomendacje dotyczące działalności nadzorów bankowych na świecie 7. Organizacja Komitetu Bazylejskiego pozwala także na powoływanie tematycznych grup roboczych, które specjalizują się w poszczególnych zagadnieniach. Jednym z takich zespołów jest Grupa ds. Przejrzystości, do zadań której należy wzmocnienie dyscypliny rynkowej, promowanie stabilnych i efektywnych rynków oraz podniesienie poziomu efektywności nadzoru i rozszerzenie metod nadzorowania instytucji bankowych. Przejrzystość jest tu definiowana jako publiczne ujawnianie informacji, na których można polegać, ponieważ są rzetelne i porównywalne. Powinny one umożliwić użytkownikowi właściwą ocenę kondycji finansowej banku, jego wyników, działalności, profilu ryzyka i jakości zarządzania. Istnieją również inne międzynarodowe organizacje monitorujące funkcjonowanie światowych rynków finansowych. Przedmiotem ich działań są rynki papierów wartościowych i ubezpieczeń. W zakresie nadzoru nad rynkiem papierów wartościowych działa IOSCO (Międzynarodowa Organizacja 7 Do najważniejszych z tych dokumentów należą: Międzynarodowa konwergencja pomiarów kapitału i standardów kapitałowych (tzw. Umowa Kapitałowa) z 1988 r., Wytyczne zarządzania ryzykiem dla instrumentów pochodnych z 1994 r., Nadzór konglomeratów finansowych z 1995 r., Nowelizacja Umowy Kapitałowej obejmująca rynkowe rodzaje ryzyka z 1996 r., Nadzór bankowości transgranicznej z 1996 r., Zasady zarządzania ryzykiem stopy procentowej z 1996 r., Ramy systemów kontroli wewnętrznej w bankach z 1998 r., W stronę większej przejrzystości banków z 1998 r., Nowa Umowa Kapitałowa z 2004 r. 23

12 Podstawowe zasady efektywnego nadzoru bankowego Komisji Papierów Wartościowych), natomiast w zakresie ubezpieczeń IAIS (Międzynarodowa Organizacja Nadzoru nad Instytucjami Ubezpieczeniowymi), ale w przypadku działalności banków najważniejszą rolę pełni BKNB. Takie ukształtowanie BKNB pozwoliło na dokonanie kompleksowej oceny zjawisk zagrażających bezpieczeństwu banków na świecie, zdiagnozowanie przyczyn powstawania kryzysów i zaprojektowanie reguł, które mogą wpłynąć na ograniczenie ryzyka. Zbiór tych reguł uznawany jest przez nadzorców za jedno z najważniejszych osiągnięć Bazylejskiego Komitetu Nadzoru Bankowego. Otrzymał on tytuł Podstawowe zasady efektywnego nadzoru bankowego (Core Principles for Effective Banking Supervision). Dokument ten został wydany przez Komitet Bazylejski we wrześniu 1997 r. i przyjęty przez międzynarodową społeczność finansową na dorocznym spotkaniu Banku Światowego i Międzynarodowego Funduszu Walutowego w Hongkongu w październiku 1997 r., poparty przez ministrów finansów i szefów banków centralnych z ponad 100 krajów. W raporcie Grupy Roboczej ds. Stabilności Finansowej w Gospodarkach Rynków Wschodzących wysunięto wniosek, aby MFW i BŚ odegrały istotną rolę w implementacji Podstawowych zasad efektywnego nadzoru bankowego. W październiku 1998 r. grupa 22 krajów wydała raporty na temat międzynarodowej architektury finansowej. W raporcie na temat wzmocnienia systemów finansowych przyjęto kilkanaście zbiorów akceptowanych w skali międzynarodowej zasad, włącznie z Podstawowymi zasadami, oraz podkreślono wagę ich wdrożenia we właściwym czasie. Na międzynarodowej konferencji nadzorów bankowych w Sydney w październiku 1998 r. przyjęto Podstawowe zasady i zobowiązano się aktywnie włączać w ich implementację, jednocześnie wnosząc o bardziej kompleksowe wskazówki z Komitetu Bazylejskiego, które następnie zostały przedstawione jako Metodologia 25 podstawowych zasad efektywnego nadzoru bankowego. Podstawowe zasady efektywnego nadzoru bankowego powstały w wyniku wieloletnich uzgodnień, w trakcie których Komitet Bazylejski blisko współpracował również z nadzorami krajów niebędących członkami grupy G 10 (w tym także z polskim nadzorem bankowym). W procesie przygotowywania tego dokumentu Komitet oparł się na zebranych i zunifikowanych normach i zasadach postępowania różnych nadzorów bankowych w wielu krajach. Dokonał analizy sposobów, za pomocą których mógłby najlepiej rozszerzać swoje działania zmierzające do wzmocnienia nadzoru nad bankami we wszystkich krajach, także tych, które nie wchodzą w skład Komitetu. Oprócz Podstawowych zasad efektywnego nadzoru 24

13 Działalność Bazylejskiego Komitetu Nadzoru Bankowego bankowego Komitet przygotował kompendium zaleceń, wytycznych i standardów stanowiących ich uzupełnienie. Efektywne wykonywanie nadzoru bankowego jest tylko jednym z elementów mających zapewnić stabilność na rynkach finansowych. Pozostałe nie odgrywają jednak roli wtórnej, lecz uzupełniają elementy wcześniej wypracowane. Nie sposób odnieść się do każdego z nich, ale warto wskazać znaczenie polityki makroekonomicznej, która bezpośrednio wiąże się z procesem tworzenia i przestrzegania prawa. Nie mniej istotna jest rozwinięta infrastruktura publiczna, zapewniająca właściwy podział kompetencji organów państwa i przepływu informacji. W zakresie zainteresowania ekonomii, zarządzania i prawa pozostaje także dyscyplina rynkowa, która może być postrzegana jako podstawa stabilności rynków finansowych. Istnienie procedur efektywnego postępowania w razie wystąpienia problemów w bankach jest zaś związane ze sprawnością organizacyjną organu nadzoru, a także dopasowaniem przepisów do potencjalnych sytuacji kryzysowych. Określenie, czy dany rynek finansowy jest stabilny, czy nie, zależy od wielu czynników, zaś adekwatne do potrzeb prawo i jego przestrzeganie jest jednym z najważniejszych. Wykorzystanie wszystkich istotnych elementów może być niewystarczające do zapewnienia stabilności sektora finansowego. Z tego względu Podstawowych zasad nie należy traktować jako zbioru wiedzy umożliwiającej przy pełnym zastosowaniu wyeliminowanie kryzysu bankowego, jednak ich stosowanie może ograniczyć ryzyko pojawienia się takiego kryzysu. Komitet Bazylejski uznał, że zarówno reformy finansowe, jak i poprawa efektywności nadzoru bankowego wymagają intensywnych, długofalowych prac. Jednocześnie wskazywał, iż sprawą najwyższej wagi jest podjęcie przez narodowe instytucje nadzorcze natychmiastowych działań w celu: 1) identyfikacji słabych punktów w systemie nadzoru bankowego, 2) identyfikacji i likwidacji słabości działania organów nadzoru bankowego, 3) oddziaływania na władze publiczne (rząd), aby w pełni poparły każdą niezbędną aktywność mającą na celu wzmocnienie stabilności sektora finansowego, włączając w to wdrożenie Podstawowych zasad. Jako instytucja tworząca standardy Komitet Bazylejski dokonuje interpretacji Podstawowych zasad. Organizuje szkolenia nadzorców z całego świata oraz rozpowszechnia normy i zasady dobrej praktyki. Komitet współpracuje z krajami spoza G 10, jak również z MFW oraz BŚ, w ramach Grupy Kontaktowej ds. Podstawowych zasad. 25

14 Podstawowe zasady efektywnego nadzoru bankowego Aktywną rolę w procesie implementacji Podstawowych zasad zgodnie z przyjętymi założeniami spełniają MFW i BŚ. W ramach swych uprawnień MFW promuje ideę przestrzegania Podstawowych zasad i współuczestniczy w procesie oceny ich zgodności, kierując się koncepcją indywidualnego podejścia ( każdy przypadek indywidualnie ) i priorytetu. Natomiast BŚ w swojej bieżącej działalności zachęca kraje będące jego klientami do przyjęcia Podstawowych zasad oraz współdziała w ocenie ich systemu nadzorczego poprzez odniesienie go do Podstawowych zasad. Zarówno MFW, jak i BŚ prowadzą działania zmierzające do tego, aby kraje dokonały naprawy zidentyfikowanych słabych punktów, a także udzielają pomocy technicznej i prowadzą szkolenia w celu oceny i eliminacji tych słabych punktów. Komitet Bazylejski, Grupa Kontaktowa ds. Podstawowych zasad, MFW oraz BŚ stale współpracują w zakresie: 1) koordynacji inicjatyw, tak aby możliwe było osiągnięcie wspólnych celów w obszarze nadzoru bankowego; 2) spowodowania, by niewystarczająca liczba ekspertów była wykorzystywana w jak najlepszy sposób. Warto podkreślić, że wszystkie współpracujące organizacje i grupy korzystają z zasobów udostępnionych przez instytucje nadzoru bankowego w skali globalnej, jako sposobów wspierania krajów, które proszą o pomoc techniczną z zamiarem oceny własnych systemów nadzoru bankowego poprzez odniesienie do Podstawowych zasad Charakter Podstawowych zasad Bazylejskiego Komitetu Nadzoru Bankowego Reguła Zdefiniowanie pojęcia prawo jest jednym z podstawowych problemów teoretycznoprawnych. W ramach niniejszych rozważań nie zostanie jednak podjęta próba wejścia w nurt dyskusji prowadzonej na temat pojęcia prawa, a jedynie zostaną przedstawione poglądy i odniesienia do pojęć mających znaczenie dla oceny charakteru Podstawowych zasad. Zgodnie z definicją S. Wronkowskiej prawo jest zbiorem norm postępowania. Zbiór ten nie jest jednak zbiorem chaotycznym, składającym się

15 z przypadkowo zestawionych elementów, ale jego elementy wykazują jakieś cechy wspólne, są odpowiednio uporządkowane, a przy tym są ze sobą powiązane 8. Z kolei K. Działocha twierdzi, że pomimo iż pojęcie prawa nie zostało zdefiniowane w Konstytucji wprost, to jej przepisy pozwalają ustalić, jakie normy są prawem obowiązującym. Zdaniem tego autora z przepisów Konstytucji traktujących o prawie jako o normach obowiązujących w Rzeczpospolitej, o obowiązku przestrzegania prawa i poszczególnych, wymienionych w Konstytucji, źródłach prawa, a także o prawach obywateli wynika, że prawem są normy postępowania o charakterze ogólnym i o abstrakcyjnym znaczeniu 9. Podobny pogląd jest przedstawiany w orzecznictwie TK, odwołującym się do cech prawa jako norm o charakterze generalnym i abstrakcyjnym 10. Z kolei według J. Wróblewskiego 11 pojęcie prawo ma charakter filozoficzny i jest związane z pewną kategorią bytu wyróżnianego w przyjętej ontologii. W aspekcie logiczno językowym prawo obowiązujące składa się z reguł zachowania będących znaczącymi zwrotami języka. Doktryna prezentuje więc podobne poglądy w zakresie definiowania prawa i wskazuje jako podstawę rozumienia znaczenia tego pojęcia odwołanie się do terminu norma lub reguła. Norma prawna jest definiowana jako norma postępowania, która została ustanowiona albo uznana przez upoważniony organ państwa. Inne znaczenie normy (bez dodania słowa prawna ) to określony wzorzec przewidziany w danej dziedzinie. Za nieprzestrzeganie normy prawnej, co do zasady, grozi zastosowanie sankcji przez normodawcę. Nie wszystkie normy przewidują jednak sankcje za ich niestosowanie. Powoduje to, że mamy do czynienia z podziałem na normy niedoskonałe (lex imperfecta brak sankcji za ich niestosowanie) oraz normy sankcjonowane i sankcjonujące (normy sprzężone sankcja za niezastosowanie nakazu lub zakazu) 12. Przykładem wspólnego zastosowania pojęć norma i reguła jest zaproponowana przez K. Działochę definicja konstytucyjnych źródeł prawa 13 (warto odwołać się w tym miejscu także do poglądów S. Wronkowskiej 8 S. Wronkowska, Podstawowe pojęcia prawa i prawoznawstwa, Poznań 2005, s K. Działocha, Konstytucja Rzeczpospolitej Polskiej. Komentarz, Warszawa 1999, s J. Oniszczuk, Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego w latach , Warszawa 1998, s J. Wróblewski, Zasady tworzenia prawa, PWN, Warszawa 1989, s S. Wronkowska, Podstawowe pojęcia..., s K. Działocha, Źródła prawa powszechnie obowiązującego wobec praktyki konstytucyjnej (w:) System źródeł prawa w Konstytucji RP, Lublin 2000, s. 27. Charakter Podstawowych zasad Bazylejskiego Komitetu Nadzoru Bankowego 27

16 Podstawowe zasady efektywnego nadzoru bankowego i Z. Ziembińskiego 14 ). Zdaniem przywołanego autora konstytucyjna koncepcja źródeł prawa wskazuje, że są one zespołem reguł nakazującym uznawać jakieś fakty za fakty prawotwórcze oraz reguł dotyczących wiązania z tymi faktami obowiązywania określonych norm prawnych. Natomiast reguły, nawiązując do poglądów J. Wróblewskiego, z semiotycznego punktu widzenia są normami, które stanowią wzór powinnego zachowania. Zgadzając się z przytoczonymi poglądami, należy zauważyć, że pojęcie reguła jest szersze od pojęcia norma prawna. Teoretycznie sporna jest charakterystyka reguł, które nie wyznaczają bezpośrednio zachowania, lecz konstytuują pewne rzeczy. Reguła, jako termin językowy, jest ujmowana także jako fakt społeczny w tym sensie, że zostaje ustanowiona celowo przez ludzi, którzy dążą do pewnych społecznie zdeterminowanych celów. Ich dążenia są uwarunkowane czynnikami ekonomicznymi, społecznymi, kulturowymi, religijnymi itd. Natomiast reguła prawna, pojęcie które zdaniem autora należy utożsamiać z pojęciem norma prawna, funkcjonuje w społeczeństwie przez wyznaczenie wzorów pewnego zachowania, wskazywanie, jak określone grupy osób powinny się zachować w określonych sytuacjach, klasyfikując jednocześnie różnorodne sytuacje i wiążąc z ich wystąpieniem powinność reakcji, co do zasady, aparatu państwowego. To funkcjonowanie reguły zakłada co najmniej jej zrozumienie przez konkretne grupy osób i uwzględnienie jej treści w procesach psychicznych. Zdaniem J. Wróblewskiego prawo ma charakter normatywy, instrumentalny, aksjologiczny i społeczny. Jego normatywność jest związana z tworzeniem wzorów zachowania, zaś instrumentalność z celowym wpływaniem na zachowanie jego adresatów oraz zmianę lub utrzymanie określonych stosunków społecznych w szerokim ich rozumieniu. Aksjologiczność wynika z oparcia prawa na założeniach, jakim służy. Społeczny charakter prawa jest zaś związany ze stopniem rozwoju cywilizacyjnego społeczeństwa globalnego, które jest zorganizowane przez państwo 15. Analizując charakter Podstawowych zasad, można wskazać, iż wyczerpują one niektóre znamiona reguł prawa, są bowiem stworzonym przez konkretnych ludzi dla konkretnych celów wzorem powinnego zachowania, który jest zrozumiały dla ich twórców i adresatów. Mają one charakter normatywny. Można także próbować wykazywać, że mają charakter instrumentalny, jednakże jest to instrumentalność pośrednia związana z przytoczonymi dzia- 14 S. Wronkowska, Z. Ziembiński, Zarys teorii prawa, Poznań 1997, s J. Wróblewski, Zasady tworzenia prawa..., s

17 Charakter Podstawowych zasad Bazylejskiego Komitetu Nadzoru Bankowego łaniami MFW i BŚ oraz oddziaływaniem tych organizacji na poszczególne państwa i postrzeganiem ich opinii, ekspertyz i raportów przez globalnych inwestorów. Mają charakter aksjologiczny, ponieważ opierają się na założeniu określonych wartości, którym służą, a także społeczny, gdyż wpływają na zjawiska społeczne. Ich niestosowanie, przeciwnie niż w przypadku niestosowania norm prawnych, nie wiąże się z możliwością użycia jakichkolwiek sankcji przez ich twórcę. Spełnianie przez Podstawowe zasady niektórych elementów normy prawnej nie uzasadnia stwierdzenia, że reguły w nich zawarte są regułami prawa. Podstawowe zasady nie są prawem, a zawarte w nich reguły nie są normami prawa. Są natomiast regułami, powstałymi na skutek dążenia pewnych ludzi do osiągnięcia określonego celu i wywołującymi określone fakty społeczne. Fakty te polegają na tym, że ludzie, do których kieruje się reguły, są zdeterminowani w doprowadzeniu do ich stosowania w praktyce, a aby praktyka ta była skuteczna, muszą doprowadzić do sytuacji, w której reguły, w szczególności zezwalające na władczy wpływ na podmioty trzecie, są możliwe do zastosowania. W systemach prawa stanowionego jest to możliwe tylko wtedy, gdy reguły zamienią się w normy prawne ustanowione przez normodawcę. Determinacja tych ludzi w konsekwencji jest nakierowana na proces tworzenia lub zmiany prawa w taki sposób, aby wspomniane reguły były wdrożone do krajowego porządku prawnego i zmieniły się w normy prawa. Bazylejski Komitet Nadzoru Bankowego nie jest prawodawcą, nie tworzy reguł prawnych i nie stanowi prawa rozumianego jako jednostronne wydanie aktu prawotwórczego, formułuje natomiast reguły mające wpływ na tworzenie prawa przez prawodawców. Prawodawca tworzy prawo w rozumieniu normodawczym, przesądza też o zakresie źródeł prawa w rozumieniu decyzyjnym i informacyjnym. Należy tutaj podkreślić, że proces tworzenia prawa jest działalnością, w której co do zasady, pośrednio lub bezpośrednio, uczestniczy państwo i to zarówno w systemach prawa stanowionego, jak i prawa zwyczajowego. Taka teza nie wyłącza możliwości spojrzenia na proces tworzenia prawa z perspektywy otwartego systemu źródeł prawa z uwzględnieniem obowiązywania czynników kulturowych, społecznych 16 i czynników związanych z procesem globalizacji oraz zagadnień dotyczących soft law. 16 T. Stawecki, P. Winczorek, Wstęp do prawoznawstwa, wyd. II, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 1998, s

18 Podstawowe zasady efektywnego nadzoru bankowego Funkcjonalne źródło prawa Nauka, nawiązując tradycyjnie do tworzenia prawa, odnosi się do tzw. źródeł prawa. S. Wronkowska stwierdza, że: Prawo jako zbiór norm postępowania może powstać w wielu formach. Inaczej mówiąc, może być rezultatem różnych faktów prawotwórczych. Zdaniem tej autorki do faktów prawotwórczych należy stanowienie, umowa, kształtowanie się prawa zwyczajowego, precedens prawotwórczy, a wszystkie one są źródłami prawa, które dzieli się na fakty prawo tworzące (np. stanowienie ustawy), jak i rezultaty tych faktów (np. ustawy). Zgodnie z kolejnym znaczeniem pojęcia źródła prawa (według S. Wronkowskiej) to każdy dokument lub inna forma przekazu, z których czerpie się informacje o prawie. Są to tzw. źródła poznania prawa (np. komentarz do ustawy) 17. Pojęcie źródło prawa nie jest jednak przez doktrynę jednoznacznie określone 18, a wymienione powyżej definicje można w odczuciu autora określić jako dające podstawę do dalszej kategoryzacji. Konstytucja RP także nie zawiera pełnego uregulowania problematyki źródeł prawa 19. Konstytucyjna koncepcja źródeł, określona przepisami ustawy zasadniczej, jest węższa od całościowej normatywnej koncepcji źródeł prawa. Podstawowymi założeniami konstytucyjnej koncepcji źródeł prawa według Konstytucji RP są: 1) uznanie za źródła prawa (...) tych faktów prawotwórczych, które mają postać aktów normatywnych, stanowionych jednostronną decyzją organu władzy publicznej lub powstających w drodze konsensualnej (umowy określonych podmiotów władzy, umowy międzynarodowe), 2) podział źródeł prawa na źródła prawa powszechnie obowiązującego i źródła prawa wewnętrznie obowiązującego, z wyraźną preferencją dla źródeł pierwszego rodzaju, oraz 3)»zamknięcie«systemu źródeł prawa powszechnie obowiązującego 20. Konstytucja ogranicza katalog źródeł prawa i zamyka system źródeł prawa powszechnie obowiązującego, zarówno doprecyzowując ich formę, jak i wskazując podmioty uprawnione do ich wydania. W zamkniętym systemie źródeł prawa, źródłami tymi są: 1) akty prawa stanowionego wydane jednostronną decyzją organów władzy publicznej lub powstałych w drodze S. Wronkowska, Podstawowe pojęcia..., s Por. S. Wronkowska, Problemy racjonalnego tworzenia prawa, Poznań 1982; Z. Ziembiński, Problemy podstawowe prawoznawstwa, Warszawa K. Działocha, Konstytucja..., s. 2. Idem, Źródła prawa..., s. 27.

19 Charakter Podstawowych zasad Bazylejskiego Komitetu Nadzoru Bankowego konsensualnej, na przykład umowy międzynarodowe wprowadzone do krajowego porządku prawnego za zgodą organów RP, w sposób określony prawem; 2) akty prawa UE, jako konsekwencja akcesji Polski do UE. Zamknięcie systemu źródeł prawa powszechnie obowiązującego ogranicza się zatem do aktów prawa pisanego, nie wyklucza jednak prawa zwyczajowego. Zgodnie bowiem z art. 9 Konstytucji międzynarodowe prawo zwyczajowe wiąże RP podobnie jak całe prawo międzynarodowe 21. Doktryna zauważa jednak, że Konstytucja odwołuje się w swej treści do wartości i norm pozaprawnych, a to powoduje, że cały system źródeł prawa otwiera się na te wartości i normy w procesie tworzenia i stosowania prawa 22. Niektórzy autorzy podkreślają, że pojęcia Konstytucji w art. 8 ust. 1 nie można utożsamiać ze zbiorem złożonym ze skończonej liczby reguł prawnych 23. Autor przychyla się do tego poglądu, zgadzając się jednocześnie, że Konstytucja zawiera zamknięty zbiór źródeł prawa powszechnie obowiązującego w Polsce. Pojęcie źródeł prawa jest szersze niż pojęcie źródeł prawa powszechnie obowiązującego i wewnętrznie obowiązującego. W kontekście toczącej się w literaturze dyskusji należy odnieść się do analizy pojęcia źródła prawa przedstawionej przez J. Wróblewskiego. Według niego pojęcie źródło prawa ma pięć znaczeń. Opisując te znaczenia, autor nie przesądza, czy dają się one sprowadzić do wspólnego mianownika ani też, które z tych znaczeń można uznać za właściwe. Pierwsze znaczenie wskazuje, że źródło prawa ustanawia reguły prawa obowiązującego jest to ujęcie normodawcze, drugie natomiast, że źródło prawa wpływa na treść reguł obowiązujących jest to ujęcie funkcjonalne. Trzecie znaczenie wskazuje, że źródło prawa stanowi podstawę obowiązywania reguły prawnej jest to ujęcie walidacyjne. Czwarte określa, że źródło prawa jest powoływane w uzasadnieniach decyzji prawotwórczych lub decyzji stosowania prawa jest to ujęcie decyzyjne. Piąte natomiast wskazuje, że źródło prawa zawiera informacje o prawie obowiązującym. Każde z przedstawionych znaczeń może być rozpatrywane z kilku punktów widzenia, które powinny być od siebie maksymalnie odgraniczone, dzięki czemu można uniknąć wielu nieporozumień K. Działocha, Zamknięty system źródeł prawa powszechnie obowiązującego w konstytucji i praktyce (w:) Konstytucyjny system źródeł prawa w praktyce, pod red. A. Szmyta, Wydawnictwo Sejmowe, Warszawa 2005, s Ibidem, s K. Wojtyczek (w:) System źródeł prawa w Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, pod red. M. Granta, Lublin 2000, s J. Wróblewski, Zasady tworzenia prawa..., s