Zagadnienie kontroli przekazów informacji. w ramach telefonii internetowej

Transkrypt

1 Zagadnienie kontroli przekazów informacji Aleksandra Kiedrowicz Zagadnienie kontroli przekazów informacji w ramach telefonii internetowej Voice over Internet Protocol 1 (w skrócie: VoIP) to angielska nazwa technologii umoŝliwiającej przesyłanie dźwięku przez sieć Internet. Wykorzystuje się ją przy prowadzeniu rozmów stąd teŝ drugie, popularne określenie, czyli telefonia internetowa. W porównaniu z telefonią tradycyjną oferuje ona przede wszystkim zdecydowanie niŝsze koszty połączeń (szczególnie zagranicznych) i wiele dodatkowych usług, takich jak np. równoczesne przesyłanie obrazu. Nic więc dziwnego, Ŝe VoIP zyskuje coraz większą popularność. Szacuje się, Ŝe podczas gdy w roku 2005 zaledwie 5% obywateli Unii Europejskiej korzystało z tej technologii, w roku 2007 liczba ta sięgnęła 15% 2. W Polsce usługi telefonii internetowej oferuje juŝ 41 operatorów 3. Największy z nich Easy Call ocenia, Ŝe na przestrzeni roku 2007 liczba aktywnych kont wzrosła o 40% 4 i wszystko wskazuje na to, Ŝe to dopiero początek popularności telefonii internetowej 5. Jak kaŝda nowa technologia, VoIP niesie ze sobą zarówno nowe moŝliwości, jak i zagroŝenia. Analogicznie bowiem jak tradycyjny telefon, taka forma komunikacji moŝe być wykorzystywana zarówno przez praworządnych obywateli, jak i przez tych, których działania maja charakter przestępczy. Rosnąca popularność tej technologii z pewnością sprawi, Ŝe wkrótce znaczny odsetek rozmów telefonicznych będzie prowadzonych przy uŝyciu VoIP. MoŜna śmiało zaryzykować stwierdzenie, Ŝe juŝ w chwili obecnej poprzez telefonię internetową wymieniane są informacje, które mogłyby być istotne dla organów ścigania w związku z toczącymi się postępowaniami. Dlatego powstaje pytanie, czy obecnie obowiązujące regulacje prawne sprostają wyzwaniom VoIP? 1 W przypadku tej technologii dane przesyłane są przy wykorzystanie protokołów internetowych w postaci pakietów danych. Pozwala to wyeliminować konieczność utrzymywania połączenia ciągłego i przesyłania danych nawet w momencie, gdy rozmówcy milczą (Wikipedia: dostęp z dnia 4 kwietnia 2008 r.). 2 M. F u r a, Polacy chętnie korzystają z VoIP, Internet, nowe technologie dodatek do Gazety Prawnej z dnia 25 marca 2008 r., s. C1. 3 Np. Tlenofon, Interia.pl, Gadu-gadu, Onet.pl, IPfon, FreeoNet, Telekomunikacja Polska (Neofon), IGroup (HaloNet). Ibidem, s. C1. 4 Telefonia VoIP rynek rośnie błyskawicznie, serwis internetowy: Money.pl, money.pl/archiwum/raporty/artykul/telefonia;voip;rynek;rosnie;blyskawicznie,54,0, html dostęp z dnia 4 kwietnia 2008 r. 5 Ibidem. i Prawo 10,

2 A. Kiedrowicz Analogicznie jak w przypadku zwykłego telefonu, w momencie, gdy korzystamy z usług VoIP, urządzenie (obojętnie, czy jest to komputer, telefon przystosowany do tej technologii, czy teŝ bramka VoIP) przetwarza nasz głos do postaci cyfrowej. Są to dane, które będą przesłane poprzez sieć Internet do urządzenia, którym posługuje się nasz rozmówca. Telefonia internetowa, tak jak wszystkie inne formy komunikacji przez Internet, jest oparta na systemie protokołów. W konsekwencji, ze wszystkich danych, które mają być wysłane, tworzone są najpierw pakiety danych. Dodatkowo są one najczęściej szyfrowane przez program obsługujący komunikację (taki jak np. Skype ) jeszcze przed wysyłką. Ich odkodowanie następuje dopiero w urządzeniu odbiorcy przy uŝyciu przez program właściwego klucza 6. Przedstawione powyŝej w sposób uproszczony uwarunkowania techniczne sprawiają, Ŝe istnieją trzy moŝliwości podsłuchania rozmowy prowadzonej poprzez VoIP: Po pierwsze, pakiety danych mogą zostać przechwycone w momencie przesyłania ich w sieci. Podmiot, chcący tego dokonać, musi najpierw uzyskać dostęp do punktu sieci, w którym następuje wymiana danych pomiędzy dwoma (lub więcej) osobami. Po przetworzeniu przechwyconych danych moŝna się z nimi zapoznać. JeŜeli jednak dane zostały uprzednio zakodowane, to ta forma inwigilacji nie będzie moŝliwa tak długo, jak długo podsłuchujący nie uzyska kopii klucza kodu. PowyŜszą technikę nazywa się podsłuchem pasywnym. Dla odróŝnienia, podsłuch aktywny polega na takim manipulowaniu protokołami transmisyjnymi, które prowadzi do przekierowania strumienia danych do innego miejsca w sieci, do którego sprawca ma dostęp (np. komputera sprawcy). Jednak równieŝ w tym przypadku brak kopii klucza dekodującego udaremnia tę próbę. Ostatnia, trzecia metoda, zakłada zupełnie inne działanie. Polega ona na zainstalowaniu w urządzeniu osoby inwigilowanej programu, który przechwytywałby dane (dźwięk) i przekazywał za pomocą łącza internetowego do innego komputera. Program taki nie jest niczym innym jak wirusem komputerowym (tzw. koniem trojańskim), który moŝe zostać zainstalowany w trojaki sposób: dzięki fizycznemu dostępowi do urządzenia; przy wykorzystaniu luk w oprogramowaniu moŝe zostać zainstalowany zdalnie; poprzez nakłonienie uŝytkownika do zainstalowania programu (np. stwarzając pozory, Ŝe wirus jest grą komputerową). 6 B. S a n k o l, Überwachung von Internet Telefonie. Ein Schatten im Lichte der 100a ff. StPO, Computer und Recht 2008, nr 1, s i Prawo 10, 2008

3 Zagadnienie kontroli przekazów informacji PoniewaŜ przechwycenie danych ma w tym przypadku miejsce jeszcze przed zaszyfrowaniem pakietu, osoba trzecia nie musi być w posiadaniu klucza dekodującego, aby podsłuchać taką transmisję. Wykorzystywanie wirusów komputerowych dla celów walki z przestępczością to koncepcja, która wywołała ostatnio duŝe oburzenie niemieckiej opinii publicznej. Ujawniono bowiem, Ŝe za zgodą ministerstwa spraw wewnętrznych policja stosowała takie praktyki, mimo iŝ nie mają one umocowania prawnego 7. Działania te miały właśnie na celu podsłuchanie rozmów prowadzonych przy pomocy telefonii internetowej. W prawie polskim moŝna wyróŝnić dwie kategorie podsłuchów procesowy oraz operacyjny 8 (zwany równieŝ przedprocesowym 9 ). Dopuszczalność i stosowanie podsłuchu procesowego określają art k.p.k. Zgodnie z nimi kontrola i utrwalanie treści rozmów mogą zostać zarządzone jedynie w ramach toczącego się juŝ postępowania. Ich celem moŝe być wykrycie i uzyskanie dowodów dla tego postępowania lub teŝ zapobieŝenie popełnieniu nowego przestępstwa (art k.p.k.). Art k.p.k. zawęŝa dodatkowo dopuszczalność stosowania podsłuchu procesowego do sytuacji, gdy toczące się postępowanie lub uzasadniona obawa popełnienia nowego przestępstwa dotyczy jedynie określonych przestępstw 10. Jednocześnie doktryna jest w większości zgodna, iŝ w przypadku zmiany kwalifikacji prawnej czynu, w wyniku której nie stanowiłby on juŝ 7 Zob.: Bayerisches LKA und Zohllfahnder spähnen Rechner aus, Spiegel Online, spiegel.de/politik/deutschland/0,1518,509861,00.html dostęp z dnia 3 kwietnia 2008 r.; LKA Bayern bestreitet Trojaner Einsatz beim VoIP abhören, Heise Online, newsticker/lka Bayern bestreitet Trojaner Einsatz beim VoIP Abhoeren /meldung/97032 dostęp z dnia 3 kwietnia 2008 r. 8 S. W a l t oś, Proces karny. Zarys systemu, Warszawa 2008, s. 377 i T. G r z e g o r c z y k, J. T y l m a n, Polskie postępowanie karne, Warszawa 2005, s Tj.: zabójstwa, naraŝenia na niebezpieczeństwo powszechne lub sprowadzenie katastrofy, handlu ludźmi, uprowadzenia osoby, wymuszenia okupu, uprowadzenia statku powietrznego lub wodnego, rozboju lub kradzieŝy rozbójniczej lub wymuszenia rozbójniczego, zamachu na niepodległość i integralność państwa, zamachu na konstytucyjny ustrój państwa lub jego naczelne organy albo na jednostkę Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej, szpiegostwa lub ujawnienia tajemnicy państwowej, gromadzenia broni, materiałów wybuchowych lub radioaktywnych, fałszowania oraz obrotu fałszywymi pieniędzmi, środkami lub instrumentami płatniczymi albo zbywalnymi dokumentami uprawniającymi do otrzymania sumy pienięŝnej, towaru, ładunku albo wygranej rzeczowej albo zawierającymi obowiązek wpłaty kapitału, odsetek, udziału w zyskach lub stwierdzenie uczestnictwa w spółce, wytwarzania, przetwarzania, obrotu i przemytu środków odurzających, prekursorów, środków zastępczych lub substancji psychotropowych, zorganizowanej grupy przestępczej, mienia znacznej wartości, uŝycia przemocy lub groźby bezprawnej w związku z postępowaniem karnym, łapownictwa i płatnej protekcji, stręczycielstwa, kuplerstwa i sutenerstwa oraz przestępstw określonych w rozdziale XVI k. k. i w art. 5 8 Rzymskiego Statutu Międzynarodowego Trybunału Karnego. Jest to wyliczenie enumeratywne. i Prawo 10,

4 A. Kiedrowicz przestępstwa katalogowego, podsłuch naleŝy przerwać 11. Art k.p.k. odnoszą się do kontroli i utrwalania rozmów telefonicznych. Jednak art. 241 k.p.k. stwierdza, iŝ przepisy rozdziału XXVI stosuje się odpowiednio do kontroli oraz do utrwalania przy uŝyciu środków technicznych treści innych rozmów lub przekazów informacji, w tym korespondencji przesyłanej pocztą elektroniczną 12. Przepis ten stał się przedmiotem uchwały Sądu NajwyŜszego z dnia 21 marca 2000 r. 13, wątpliwości bowiem budziło określenie przekazy informacji innych niŝ rozmowy telefoniczne. Sąd stanął na stanowisku, iŝ chodzi tutaj o kaŝde przesyłanie informacji, które nie ma charakteru rozmowy telefonicznej (tj. faks, telex, telegraf, telewizja kablowa, komunikacja radiowa, komunikacja z uŝyciem sieci Internet). Istotnym jest jednak, aby następowało ono za pośrednictwem sieci telekomunikacyjnej, tzn. przez przewody, systemy radiowe, optyczne lub jakiekolwiek inne urządzenia wykorzystujące energię elektromagnetyczną. Oznacza to, iŝ przepis art. 241 k.p.k. nie odnosi się do sytuacji, w której do podsłuchu wykorzystywano by urządzenia techniczne słuŝące do podsłuchu zdalnego 14. Uchwała ta spotkała się zarówno z krytyką, jak i z aprobatą ze strony przedstawicieli doktryny. Zarzucano jej m.in., Ŝe zawęŝanie zakresu stosowania art. 241 k.p.k. jest sprzeczne z wolą ustawodawcy. W uzasadnieniu rządowego projektu kodeksu postępowania karnego zawarty jest bowiem katalog instrumentów słuŝących ograniczeniu prawa do stosowania podsłuchu. Wynikać ma z niego, iŝ ustawodawca nie zamierzał ograniczyć stosowania regulacji k.p.k. do tzw. podsłuchu telekomunikacyjnego 15. Słusznie jednak zauwaŝa B. Nita, Ŝe brak takiej wzmianki moŝe równieŝ oznaczać, iŝ ustawodawca uznał ją za zbędną, gdyŝ w uzasadnieniu wskazano instrumenty słuŝące ograniczeniu tylko takiego podsłuchu, który jest dopuszczalny 16. Ponadto znamiennym 11 S. W a l t oś, op. cit., s. 378; B. N i t a, Przedmiotowy zakres podsłuchu procesowego, i Prawo 2002, nr 9, s. 67; inaczej: K. D u d k a, Podsłuch komputerowy w polskim procesie karnym wybrane zagadnienia praktyczne, i Prawo 1999, nr 1, s Przepis ten został znowelizowany ustawą o zmianie ustawy Kodeks postępowania karnego z dnia 10 stycznia 2003 r. (Dz. U. Nr 17, poz. 155). Zmiana ta rozszerzyła zakres stosowania przepisu na korespondencje przesyłana droga elektroniczną [zob. P. H o f m ański (red.), E. S a d z ik, K. Z g r y z e k, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, t. I, Warszawa 2007, s. 1073]. 13 Uchwała Sądu NajwyŜszego z dnia 21 marca 2000 r. (I KZP 60/1999) oraz glosy krytyczne: W. G r z e s z c z y k, Orzecznictwo Sądów Polskich 2000, nr 10, s. 150 i n.; K. D u d k a, Państwo i Prawo 2000, nr 12, s. 106 i n.; glosy aprobujące: B. K u r zępa, i Prawo 2000, nr 11, s. 95 i n.; S. H o c, Orzecznictwo Sądów Polskich 2000, nr 11, s. 170; M. W a w r o n, Państwo i Prawo 2000, nr 12, s. 110 i n. 14 Uzasadnienie do uchwały z dnia 21 marca 2000 r.; tak samo: A. A d a m s k i, Prawo karne komputerowe, Warszawa 1999, s K. D u d k a, Glosa do uchwały Sądu NajwyŜszego z dnia 21 marca 2000 r., sygn. I KZP 60/99, Państwo i Prawo 2000, nr 12, s. 106 i n. 16 B. N i t a, op. cit., s i Prawo 10, 2008

5 Zagadnienie kontroli przekazów informacji jest, Ŝe w treści art. 242 k.p.k., jak i w wydanym na jego podstawie rozporządzeniu wykonawczym, jest mowa o sieci telekomunikacyjnej, co wyklucza moŝliwość stosowania podsłuchu bezpośredniego w oparciu o regulację kodeksową 17. Nie sposób równieŝ nie zgodzić się z argumentacja Sądu, który podkreślił wyjątkowy charakter art. 241 k.p.k., jak równieŝ wszystkich przepisów rozdziału XXVI k.p.k. Procesowa kontrola i utrwalanie rozmów telefonicznych oraz stosowanie środków technicznych do kontroli i utrwalania innych przekazów informacji stanowi powaŝną ingerencję w sferę prywatności osób, względem których są one stosowane 18. Prawo do poszanowania Ŝycia prywatnego i rodzinnego kaŝdego człowieka, jego mieszkania i korespondencji jest zagwarantowane w Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (art. 8 Konwencji). Chronione jest ono równieŝ przez art. 49 Konstytucji, zgodne z którym zapewnia się wolność i ochronę tajemnicy komunikowania się ( ). Wolność i tajemnica komunikowania się są dobrem prawnym, których naruszenie jest karalne na gruncie art. 267 k.k. 19. Jednak zarówno standardy międzynarodowe, jak i krajowe przewidują moŝliwość ograniczenia tego prawa w określonych warunkach. Art. 8 Konwencji stanowi, iŝ ingerencja władzy publicznej jest dopuszczalna wyłącznie w przypadkach określonych w ustawie, gdy jest to konieczne w demokratycznym społeczeństwie z uwagi na bezpieczeństwo państwowe, bezpieczeństwo publiczne lub dobrobyt gospodarczy kraju, ochronę porządku i zapobieganie przestępstwom, ochronę zdrowia i moralności lub ochronę praw i wolności innych osób. Podobnie art. 31 ust. 3 Konstytucji, określający warunki ingerencji w wolności i prawa konstytucyjne, stwierdza, Ŝe korzystanie z konstytucyjnych wolności i praw moŝe zostać ograniczone jedynie na podstawie ustawy i tylko wówczas, gdy jest to konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Regulacje te są ze sobą w pełni zgodne. NaleŜy zaznaczyć, Ŝe zarówno Konwencja, jak i Konstytucja podkreślają, iŝ odstępstwa od prawa poszanowania prywatności musza zostać określone, a zarazem ograniczone przez regulację ustawy krajowej 20. W związku z powyŝszym Sąd opowiedział się za zawęŝającą wykładnią przepisu art. 241 k.p.k. Przyjęcie, iŝ podsłuch procesowy jest dopuszczalny jedynie względem takich przekazów, które odbywają się poprzez wykorzystanie sieci telekomunikacyjnej, ma swoje konsekwencje przy ocenie moŝliwości zastosowania regulacji k.p.k. wobec technologii VoIP. Telefonia internetowa działa w opar- 17 A. A d a m s k i, op. cit., s Por.: B. N i t a, op. cit., s. 61; S. W a l t oś, op. cit., s B. N i t a, op. cit., s Ibidem, s. 62. i Prawo 10,

6 A. Kiedrowicz ciu o sieć Internet. Tym samym na podstawie art. 241 k.p.k. moŝliwe jest zastosowanie zarówno podsłuchu aktywnego, jak i pasywnego. ZauwaŜmy, Ŝe zgodnie z przepisami ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne 21 (dalej: Pr. tel.) przedsiębiorcy telekomunikacyjni są zobowiązani do wykonywania szeregu zadań i obowiązków na rzecz obronności, bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego. Zgodnie z art. 179 ust. 3 Pr. tel. dotyczą one w szczególności zapewnienia zarówno technicznych, jak i organizacyjnych warunków dostępu do wskazywanych treści przekazów telekomunikacyjnych i posiadanych przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego danych związanych ze świadczoną usługą telekomunikacyjną, oraz utrwalania tych treści i danych. Szczegółowe warunki wypełniania tych zadań i obowiązków reguluje rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 13 września 2005 r. 22, a koszty z nimi związane ponosi przedsiębiorca telekomunikacyjny 23. Odpowiednie w tym względzie postanowienia zawierają takŝe umowy koncesyjne. Podmiot ten ma więc obowiązek być przygotowanym do wykonania postanowienia sądu o zastosowaniu podsłuchu telekomunikacyjnego. Treść przekazów informacji jest następnie przekazywana organom ścigania w takiej postaci, która umoŝliwia zapoznanie się z nimi. Problem pojawia się jednak w momencie, gdy przekaz informacji jest zaszyfrowany. MoŜe mieć bowiem miejsce sytuacja, w której do innego podmiotu naleŝy łącze telekomunikacyjne, a do innego program komputerowy lub bramka VoIP, przy pomocy których odbywa się szyfrowanie danych. To spowodowałoby, Ŝe przedsiębiorca telekomunikacyjny de facto nie mógłby wywiązać się z narzuconego mu przez ustawę i postanowienia koncesji obowiązku 24. W takiej sytuacji wydaje się, Ŝe moŝliwe byłoby zaŝądanie od producenta programu komputerowego lub bramki VoIP udostępnienia klucza 25 na podstawie art k.p.k. Zastosowanie mógłby równieŝ znaleźć przepis art. 195 k.p.k. (szczególnie gdy producentem byłby podmiot zagra- 21 Dz. U. z 2004 r., Nr 171, poz ze zm. 22 Dz. U. z 2005 r., Nr 187, poz Szerzej: M. R o g a l s k i, Obowiązki przedsiębiorców telekomunikacyjnych na rzecz obronności i bezpieczeństwa państwa, i Prawo 2007, nr Ta kwestia wywołała kontrowersje wśród dostawców usług internetowych zarówno w Europie, jak i w Stanach Zjednoczonych. Zwraca się uwagę równieŝ na to, Ŝe w przypadku telefonii internetowej podsłuch łatwo moŝe zostać zdemaskowany, gdyŝ następuje znaczne spowolnienie przesyłu danych (The Economist, 10 marca 2008 r., the economist tapping voip presents a huge law enforcement challenge dostęp z dnia 23 kwietnia 2008 r.). 25 W zaleŝności od konfiguracji mechanizmu szyfrowania, klucze mogą zachować waŝność przez cały czas trwania rozmowy, albo w określonym odcinku czasu (np. przez tydzień, miesiąc, rok). Większość protokołów zarządzania kluczami uŝywa za kaŝdym razem tego samego klucza głównego (tzw. master key), dzięki któremu moŝe zostać wygenerowany klucz na potrzeby danej sesji. Tak więc, w przypadku gdyby organy ścigania weszły w posiadanie klucza głównego, moŝliwe byłoby wygenerowanie kaŝdego kolejnego klucza. 130 i Prawo 10, 2008

7 Zagadnienie kontroli przekazów informacji niczny, jak to ma miejsce np. w przypadku popularnego komunikatora Skype ), zgodnie z którym moŝliwe jest powoływanie biegłych ad hoc. Są to osoby, o których wiadomo, Ŝe mają odpowiednią wiedzę w danej dziedzinie. Nic więc nie stoi na przeszkodzie, aby funkcję tę pełnił reprezentant producentów sprzętu lub oprogramowania komputerowego, albo specjalista w dziedzinie bezpieczeństwa systemów komputerowych i kryptografii 26. W celu złamania kodu moŝliwe byłoby równieŝ wykorzystanie luk w oprogramowaniu. Co więcej, programy obsługujące komunikację VoIP mogą być wyposaŝane w swoiste furtki, których istnienia będą świadomi jedynie ich twórcy oraz organy ścigania. Konieczność uzyskania klucza potrzebnego do rozszyfrowania przekazu nie stanowiłaby problemu w przypadku zainstalowania na urządzeniu osoby podsłuchiwanej programu szpiegowskiego. Jednak zwęŝająca wykładnia art. 241 k.p.k. uniemoŝliwia takie działanie, poniewaŝ zarejestrowane w ten sposób słowa nie znajdują się jeszcze w sieci telekomunikacyjnej, lecz w pamięci urządzenia 27. Tym samym zainstalowanie programu szpiegującego moŝna porównać do zamontowania tzw. pluskwy. Na gruncie k.p.k. takie działanie jest niedopuszczalne. Podsłuch operacyjny to czynność przeprowadzana w ramach tzw. kontroli operacyjnej, której dokonywać mogą przede wszystkim Policja, Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Centralne Biuro Antykorupcyjne i StraŜ Graniczna. Polega on na stosowaniu środków technicznych umoŝliwiających uzyskiwanie w sposób niejawny informacji i dowodów oraz ich utrwalaniu, a w szczególności treści rozmów telefonicznych i innych informacji przekazywanych za pomocą sieci telekomunikacyjnych 28. Czynności te podejmowane są poza procesem i mają charakter tajny. MoŜna je przeprowadzać jedynie w ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych w celu zapobieŝenia, wykrycia, ustalenia sprawców, a takŝe uzyskania dowodów przestępstw ściganych z oskarŝenia publicznego. Nie są one objęte zakresem stosowania przepisów k.p.k., lecz unormowane zostały w ustawach regulujących funkcjonowanie kaŝdego z uprawnionych do podsłuchu operacyjnego organów. Ustawy te zawierają równieŝ cel, w jakim dany organ ścigania moŝe 26 A. A d a m s k i, op. cit., 2000, s Złamanie kodu szyfrowania moŝe się jednak okazać bardzo trudne w przypadku programu Skype zadaniu temu mogłyby obecnie sprostać jedynie komputery amerykańskiej Agencji Bezpieczeństwa Narodowego. Zob. The Economist, op. cit. 27 Podobnie widzi ten problem doktryna niemiecka. Taka sytuacja, zgodnie z poglądami części doktryny, nie jest objęta zakresem stosowania przepisu o kontroli telekomunikacyjnej ( 100a, 100b StPO). B. S a n k o l, op. cit., s Zob.: art. 19 ust. 6 ustawy o Policji z dnia 6 kwietnia 1990 r.; art. 9e ust. 1 ustawy o StraŜy Granicznej z dnia 12 października 1990 r.; art. 27 ust. 6 ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Agencji Wywiadu z dnia 24 maja 2002 r. oraz art. 17 ust. 5 ustawy o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym z dnia 9 czerwca 2006 r. i Prawo 10,

8 A. Kiedrowicz podsłuch stosować oraz katalogi przestępstw, których zapobieŝeniu lub wykryciu ma on słuŝyć 29. Katalog działań, które moŝna podejmować w ramach podsłuchu operacyjnego, jest zdecydowanie obszerniejszy, niŝ ma to miejsce w przypadku podsłuchu procesowego. Dotyczy on bowiem nie tylko rozmów i przekazów informacji przesyłanych za pomocą sieci telekomunikacyjnych, ale wszelkiej formy podsłuchu 30 (np. podsłuch obiektowy dotyczący określonych pomieszczeń). W tym miejscu naleŝy jeszcze raz zwrócić uwagę na pewną cechę, jaką jest asynchroniczność przekazu informacji w ramach technologii VoIP. Dane dźwiękowe, zanim zostaną przesłane poprzez sieć teleinformatyczną, są przez jakiś czas przechowywane w pamięci urządzenia. Dopiero później tworzone są zaszyfrowane pakiety danych podlegające wysłaniu. W ramach kontroli operacyjnej moŝliwe jest stosowanie środków technicznych umoŝliwiających uzyskiwanie w sposób niejawny informacji i dowodów oraz ich utrwalanie (art. 19 ust. 6 pkt 3 ustawy o Policji). Co więcej, działania te nie są uzaleŝnione od tego, czy dane znajdują się juŝ w sieci telekomunikacyjnej, czy teŝ nie. Dlatego teŝ w ich ramach moŝliwe byłoby przeprowadzenie inwigilacji przy pomocy oprogramowania szpiegowskiego. UmoŜliwiłoby to przechwycenie danych jeszcze przed ich zaszyfrowaniem, wprost z pamięci urządzenia 31. Taka operacja siłą rzeczy dotyczyć będzie danych jeszcze niewysłanych. Z tego powodu moŝe nasunąć się analogia do zatrzymania jeszcze niewysłanej korespondencji. To z kolei rodzi pytanie o moc dowodową czegoś, co wprawdzie zostało w pewien sposób utrwalone, ale nie zostało jeszcze przekazane lub teŝ zakomunikowane drugiej osobie. Autor takiej wiadomości mógłby się bowiem bronić, twierdząc, iŝ wcale nie zamierzał jej komukolwiek przesyłać. W przypadku telefonii internetowej takiemu oświadczeniu trudno byłoby jednak dać wiarę, poniewaŝ od momentu wprowadzenia danych do urządzenia dalszy proces (czyli szyfrowanie, tworzenie pakietów danych i ich przesłanie) odbywa się w sposób zautomatyzowany, juŝ bez udziału człowieka. Tak więc zamiar uŝytkownika VoIP ujawnia się juŝ na etapie nawiązania połączenia i rozpoczęcia konwersacji. Samo oprogramowanie wykorzystywane przy tego typu czynnościach będzie musiało spełniać pewne dodatkowe wymagania. W przypadku przepisów prawnych ingerujących głęboko w sferę prywatności jednostki (jakimi 29 Zob.: art. 19 ust. 1 ustawy o Policji; art. 5 ust. 1 ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Agencji Wywiadu; art. 17 ust. 1 ustawy o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym oraz art. 9e ust. 1 ustawy o StraŜy Granicznej. 30 S. W a l t oś, op. cit., s Trzeba zaznaczyć, Ŝe zastosowanie w tym przypadku regulacji art. 236a k.p.k. dotyczącego przeszukania systemu informatycznego mijałoby się z celem. Bowiem czas, w jakim dane przechowywane są w pamięci od momentu ich wprowadzenia głosowo do momentu wysłania, jest bardzo krótki na tyle krótki, Ŝe umoŝliwia komunikację w czasie zbliŝonym do rzeczywistego. 132 i Prawo 10, 2008

9 Zagadnienie kontroli przekazów informacji z pewnością są regulacje dotyczące czynności operacyjnych) musi bowiem zostać zachowana proporcjonalność zastosowanego środka. Trybunał Konstytucyjny niejednokrotnie odnosił się do zasady proporcjonalności ograniczania praw podmiotowych jednostki 32, stwierdzając, Ŝe nie wystarczy, aby stosowane środki sprzyjały zamierzonym celom, ułatwiały ich osiągnięcie albo były wygodne dla władzy, która ma je wykorzystać do osiągnięcia tych celów. Środki te powinny być godne państwa określanego jako demokratyczne i prawne 33. W demokratycznym państwie prawa nie jest poza tym w Ŝadnym wypadku moŝliwe przechowywanie informacji na temat obywateli uzyskanych w toku czynności operacyjnych z uwagi na potencjalną przydatność tych informacji, bez związku z toczącym się juŝ postępowaniem 34. Z powyŝszego wynika więc, Ŝe zastosowany program szpiegowski powinien rejestrować jedynie prowadzone rozmowy, w Ŝadnym zaś wypadku całą aktywność związaną z korzystaniem z danego komputera. NaleŜałoby dodać, Ŝe takŝe w tej sytuacji zakres kontroli operacyjnej podlega jeszcze dalszym ograniczeniom, wypunktowanym w postanowieniu Sądu NajwyŜszego z dnia 26 kwietnia 2007 r. 35. Przede wszystkim więc materiały, które zostały zgromadzone podczas tej kontroli, a nie zawierają dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania karnego, podlegają zniszczeniu. Los ten podzielą równieŝ materiały zawierające dowód popełnienia tzw. przestępstwa niekatalogowego czyli takiego, względem którego przepis prawa nie przewiduje moŝliwości stosowania kontroli operacyjnej. W postanowieniu Sąd zaznaczył bowiem, iŝ tylko w ten sposób moŝna zagwarantować realizację celu gromadzenia materiałów kontroli operacyjnej, które określone są w przepisach regulujących działanie słuŝb upowaŝnionych do tego typu kontroli. Jeśliby natomiast w toku czynności uzyskano dowody popełnienia przestępstwa katalogowego innego niŝ ujęte w postanowieniu sądu lub popełnionego przez inną osobę niŝ wymieniona w tym postanowieniu, dopuszczalność wykorzystania takich materiałów jest uzaleŝniona od uzyskania następczej zgody sądu. PoniewaŜ przed wszczęciem postępowania karnego sprawca często nie zdaje sobie sprawy, iŝ jego działalność jest obiektem zainteresowania organów ścigania, skuteczność podsłuchu operacyjnego moŝe być o wiele wyŝsza niŝ procesowego 36. Trzeba teŝ zauwaŝyć, Ŝe nowelizacje ustaw o 32 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 czerwca 2005 r., sygn. K 4/04; wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 grudnia 2005 r., sygn. K 32/ Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 grudnia 2005 r., sygn. K 32/ Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 grudnia 2005 r., sygn. K 32/ Postanowienie Sądu NajwyŜszego z dnia 26 kwietnia 2007 r., sygn. I KZP 6/ M. K l e i n o w s k a, Podsłuch operacyjny i prowokacja policyjna, i Prawo 2004, nr 3, s. 96. Jak wskazuje A. T a r a c h a, czynności operacyjne przeprowadzane są często w warunkach, które nie pozwalają jeszcze na wszczęcie postępowania przygotowawczego. Natomiast ich wynik moŝe mieć wpływ na podjęcie decyzji o jego wszczęciu (A. T a r a c h a, i Prawo 10,

10 A. Kiedrowicz StraŜy granicznej i o Policji z 2001 roku oraz nowe uregulowania ustawy o Agencji Bezpieczeństwa wewnętrznego i Agencji Wywiadu, jak i ustawy o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym, przyniosły zmiany w sposobie wykorzystania dowodów utrwalonych w czasie kontroli operacyjnej. W związku z nimi, w razie uzyskania w toku czynności operacyjnych dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania karnego lub mających dla niego znaczenie, materiały te wolno odczytać lub odtworzyć na rozprawie (zgodnie z art k.p.k.). Tym samym materiały te mogą zostać bezpośrednio włączone do zebranych dowodów i nie jest konieczna ich transformacja do procesu karnego (np. poprzez przesłuchanie świadka na okoliczność, o której organy ścigania dowiedziały się w toku prowadzonych czynności operacyjnorozpoznawczych) 37. To powoduje, Ŝe wyraźna dotąd granica między czynnościami procesowymi a czynnościami operacyjno-rozpoznawczymi zaciera się 38. Wątpliwości pojawiają się jednak w momencie, gdy postępowanie karne zostanie juŝ wszczęte. Część doktryny stoi bowiem na stanowisku, iŝ w takiej sytuacji zastosowanie kontroli operacyjnej nie jest juŝ moŝliwe 39. Ta problematyka wykracza jednak poza ramy niniejszego opracowania. Rynek usług związanych z telefonią internetową rozwija bardzo dynamicznie, stale rośnie równieŝ liczba jej uŝytkowników. W związku z tym kwestia legalności podsłuchiwania rozmów prowadzonych dzięki VoIP jest jak najbardziej aktualna. Kodeks postępowania karnego zezwala na kontrolę przekazów informacji jedynie w ramach sieci telekomunikacyjnych, co w przypadku telefonii internetowej nastręcza zazwyczaj powaŝne trudności natury technicznej. MoŜna ich uniknąć, odwołując się do instytucji kontroli operacyjnej, która, dzięki moŝliwości bezpośredniego włączenia dowodów uzyskanych w toku czynności operacyjnych do procesu karnego, zyskuje obecnie na znaczeniu. Czynności operacyjno-rozpoznawcze. Aspekty kryminalistyczne i prawnodowodowe, Lublin 2006, s. 155). 37 M. K l e i n o w s k a, op. cit., s. 109; S. W a l t oś, op. cit., s A. T a r a c h a, op. cit., s Tak np. T. T o m a s z e w s k i (por. uwagi do artykułu Refleksje na marginesie art. 10 ustawy o Urzędzie Ochrony Państwa, Wojskowy Przegląd Prawniczy 1992, nr 3 4, s. 41; za: M. K l e i n o w s k a, op. cit., s. 98; S. P i k u l s k i, Urząd Ochrony Państwa, (w:) Prawo policyjne. Komentarz, S. S a g a n (red.), Katowice 1992, s , za: A. T a r a c h a, op. cit., s Odmiennie: R. K m i e c i k, Kontrola rozmów telefonicznych jako czynność procesowa i operacyjno-rozpoznawcza, (w:) Wybrane problemy teorii i praktyki państwa i prawa, Lublin 1986, s oraz R. Z a k r z e w s k i i W. J a r o c h a, Rozszerzenie czy ograniczenie operacyjnych moŝliwości policji, Rzeczpospolita 1995, nr 146, s. 16, za: M. K l e i n o w s k a, op. cit., s. 97 i A. T a r a c h a, op. cit., s i Prawo 10, 2008