z art k.k. Marcin Mazur Streszczenie

Transkrypt

1 Marcin Mazur Przedmiot czynności wykonawczej przestępstwa z art k.k. Streszczenie Autor dokonuje charakterystyki przedmiotów czynności wykonawczej przestępstwa z art k.k. Dokonując analizy pojęć środki płatnicze, instrumenty finansowe, papiery wartościowe i wartości dewizowe, stawia tezę, Ŝe ujęcie przedmiotu czynności wykonawczej przestępstwa z art k.k. jest de lege lata zbyt wąskie i powinno być ono toŝsame z przedmiotem czynności wykonawczej przestępstwa z art k.k. Wskazaną tezę popiera przykładem, wykazując, Ŝe instytucje obowiązane (np. notariusze) mogą dokonywać prania pieniędzy legalnie, bowiem nie stanowią czynu zabronionego wymienione w art k.k. dokonane czynności sprawcze, jeŝeli ich przedmiotem były prawa majątkowe, inne mienie ruchome i nieruchome. Daje równieŝ odpowiedź co do okoliczności, czy aktywa określone w art k.k. muszą rzeczywiście pochodzić z czynu zabronionego. Autor proponuje zastąpienie przedmiotu czynności wykonawczej krótkim określeniem mienie. Przedmiot czynności wykonawczej przestępstwa z art k.k. obejmuje środki płatnicze, instrumenty finansowe, papiery wartościowe i wartości dewizowe. Obecny katalog aktywów 1, które mogą być przedmiotem czynności wykonawczej tego przestępstwa, został zmieniony w 2009 r. 2. Zmianę tę naleŝy ocenić jako krok w dobrym kierunku, ale jednocześnie nie wystarczający. Artykuł k.k. w brzmieniu obowiązującym do 22 października 2009 r. stanowił, Ŝe przedmiotem czynności wykonawczych tego przestępstwa mogły być pieniądze lub inne wartości dewizowe przyjęte w gotówce. Musiało to rodzić pytanie o zakres pojęć pieniądza, innych wartości dewi- 1 W niniejszej publikacji ten termin będzie uŝywany jako zbiorcze określenie przedmiotu czynności wykonawczej przestępstwa z art k.k., tj. środków płatniczych, instrumentów finansowych, papierów wartościowych i wartości dewizowych. 2 Zmieniony przez art. 9 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 25 czerwca 2009 r. o zmianie ustawy o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu finansowego wartości majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł oraz o przeciwdziałaniu finansowaniu terroryzmu oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 166, poz. 1317) z dniem 22 października 2009 r. i Prawo 10,

2 M. Mazur zowych, a takŝe dookreślenie, iŝ te aktywa są w gotówce. W literaturze 3 sporne pozostawało, czy przymiot gotówkowy miały mieć pieniądze lub inne wartości dewizowe tylko w odniesieniu do pierwszej czynności sprawczej (przyjmowania), czy teŝ naleŝy go odnosić takŝe do pozostałych czynności sprawczych wymiennych w art k.k. 4. Analizę wszystkich pojęć przedmiotu czynności wykonawczej przestępstwa z art k.k. naleŝy poprzedzić wskazaniem, Ŝe te pojęcia są uŝyte równieŝ w art k.k. i muszą one być rozumiane w sposób toŝsamy. W doktrynie dokonywano przed zmianą przepisu art k.k. interpretacji tych pojęć na potrzeby wykładni art k.k., a obecnie te rozwaŝania i interpretacje moŝna przenieść na grunt interpretacji art k.k. W literaturze zauwaŝyć moŝna szerokie (sensu largo) i wąskie (sensu stricto) ujęcie terminu środki płatnicze. W myśl tego pierwszego środkami płatniczymi są, poza pieniądzem równieŝ wszelkie inne środki, jakimi moŝna posługiwać się w obrocie wewnętrznym lub międzynarodowym samodzielnie, tj. bez dodatkowych czynności prawnych. Takie cechy mają równieŝ wartości dewizowe i mogą je posiadać papiery wartościowe na okaziciela 5. Szerokie ujęcie środków płatniczych prezentują takŝe E. Dobrodziej 6 i M. Kulik 7. Ten ostatni odwołuje się do definicji krajowych środków płatniczych 8 z art. 2 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. Prawo dewizowe 9, która obejmuje walutę polską oraz papiery wartościowe i inne dokumenty, pełniące funkcję środka płatniczego, wystawione w walucie polskiej. NaleŜy wskazać, iŝ prawo dewizowe wyjaśnia takŝe pojęcie waluty polskiej. W myśl art. 2 ust. 1 pkt 7 u.p.d. walutą polską są znaki pienięŝne (banknoty 3 Zob. R. Z a w ł o c k i, (w:) A. Wą s e k (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz do artykułów , t. II, Wydawnictwo C. H. Beck, Warszawa 2006, wyd. III, s. 1280; O. G ó r n i o k, (w:) O. G ó r n i o k, S. H o c, S. M. P r z y j e m s k i (red.), Kodeks karny. Komentarz, t. III (art ), Wydawnictwo Arche, Gdańsk 1999, s. 403; W. W r ó b e l, (w:) A. Z o l l (red.), Kodeks karny. Część szczególna, t. III: Komentarz do art k.k., Kantor Wydawniczy Zakamycze, Kraków 2006, wyd. II, s ; W. J a s iński, Przeciw szarej strefie. Nowe zasady zapobiegania praniu pieniędzy, Wydawnictwo Poltext 2001, s. 53; J. S k o r u p k a, Prawo karne gospodarcze. Zarys wykładu, Wydawnictwo Prawnicze Lexis- Nexis, Warszawa 2007, s Choć te zagadnienia mogą być nadal istotne z tego względu, iŝ są prowadzone albo mogą być w przyszłości prowadzone postępowania karne bazujące na brzmieniu art k.k. sprzed 22 października 2009 r., jednak zostaną one pominięte. 5 O. G ó r n i o k, (w:) Kodeks, op. cit., s E. D o b r o d z i e j, Ochrona obrotu gospodarczego, Oficyna Wydawnicza Ośrodka Postępu Organizacyjnego, Bydgoszcz 1998, wyd. I, s M. K u l i k, (w:) M. M o z g a w a (red.), Kodeks karny. Praktyczny komentarz, Kantor Wydawniczy Zakamycze, Kraków 2006, s W ustawie z dnia 18 grudnia 1998 r. Prawo dewizowe pojęcie krajowych środków płatniczych było zdefiniowane w art. 2 ust 1 pkt 9 i miało inne brzmienie. 9 Dz. U. z 2012 r., poz. 826, dalej: u.p.d. 58 i Prawo 10, 2013

3 i monety) będące w kraju prawnym środkiem płatniczym, a takŝe wycofane z obiegu, lecz podlegające wymianie 10. Wydaje się, iŝ Prawo dewizowe, którego ratio legis jest regulacja zasad określających obrót środkami płatniczymi polskimi i wartościami dewizowymi, posługuje się terminem krajowych środków płatniczych dla wyraźniejszego odróŝnienia ich od wartości dewizowych. Pytanie, które się rodzi, to czy tę definicję moŝna przenieść na grunt prawa karnego, a konkretnie art. 299 k.k.? NaleŜy pamiętać, Ŝe ustawodawca definiuje takŝe pojęcie prawnego środka płatniczego w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. o Narodowym Banku Polskim 11. W myśl art. 32 tej ustawy prawnymi środkami płatniczymi na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej są znaki pienięŝne emitowane przez Narodowy Bank Polski. Znakami pienięŝnymi Rzeczypospolitej Polskiej są banknoty i monety opiewające na złote i grosze (art. 31 ustawy o NBP). Mając na uwadze zakresy pojęciowe wskazanych definicji, stwierdzić naleŝy, Ŝe termin krajowe środki płatnicze zawiera w pełni zakres pojęciowy terminu prawnych środków płatniczych. R. Zawłocki podkreśla iŝ pojęcie środków płatniczych naleŝy ujmować wąsko zgodnie z jego definicjami legalnymi. Jako definicje legalne przytacza art. 31 i 32 ustawy o NBP oraz art. 2 ust. 1 pkt 6 u.p.d. Ten autor podaje, Ŝe ze względu na okoliczność, iŝ art. 299 k.k. odróŝnia środki płatnicze od papierów wartościowych, naleŝy uznać, Ŝe środkami płatniczymi, w omawianym zakresie, są dokumenty pełniące funkcję środka płatniczego, wystawione w walucie polskiej, a w szczególności będące w obiegu banknoty i monety (złote i grosze) 12. Tym samym przywołany autor dokonuje połączenia obu definicji legalnych: prawnego środka płatniczego i krajowego środka płatniczego, usuwając z niej jedynie papiery wartościowe ze względów wskazanych wyŝej. Choć autor deklaruje wąskie rozumienie środków płatniczych, tak naprawdę wydaje się, Ŝe bliŝej wskazanej definicji do ujęcia środków płatniczych w szerokim znaczeniu. NajwęŜsze rozumienie środka płatniczego sprowadzające go do rozumienia z art. 31 i 32 ustawy o NBP prezentują W. Wróbel 13 i A. Michalska- 10 W doktrynie zgłaszana była wobec tej definicji wątpliwość terminologiczna pozwalająca klasyfikować znaki pienięŝne wycofane z obiegu, lecz podlegające wymianie, jako krajowe środki płatnicze, skoro nie są juŝ one prawnym środkiem płatniczym. Zgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. o denominacji złotego (Dz. U. Nr 84, poz. 386 ze zm.), od 1 stycznia 1997 r. stare złote przestały być prawnymi środkami płatniczymi, z tym Ŝe podlegały one bez Ŝadnych ograniczeń wymianie w placówkach NBP w terminie do dnia 31 grudnia 2010 r.; por. Z. O f i a r s k i, Prawo dewizowe. Komentarz, Kantor Wydawniczy Zakamycze, Kraków 2006, s Dz. U. z 2005 r., Nr 1, poz. 2 ze zm. 12 R. Z a w ł o c k i, (w:) Kodeks, op. cit., s Por. W. W r ó b e l, (w:) Kodeks, op. cit., s i Prawo 10,

4 M. Mazur Warias 14. Przyjmując takie rozumienie środka płatniczego, naleŝałoby stwierdzić, Ŝe poza zakresem tego pojęcia znajdują się (w myśl obu definicji) zniszczone lub uszkodzone znaki pienięŝne. Artykuł 34 ust. 1 ustawy o NBP wskazuje, Ŝe znaki pienięŝne, nieodpowiadające wskutek zuŝycia lub uszkodzenia warunkom ustalonym przez Prezesa NBP, przestają być prawnym środkiem płatniczym na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej i podlegają wymianie 15. To natomiast oznacza, iŝ z momentem zuŝycia lub uszkodzenia takie znaki pienięŝne przestają być prawnym środkiem płatniczym 16. Mając na uwadze ratio legis art k.k., a więc penalizację prania pieniędzy przez podmioty fachowe, nie moŝna z zakresu pojęcia środek płatniczy wyłączyć zniszczone lub uszkodzone znaki pienięŝne. Trzeba teŝ zauwaŝyć, iŝ Narodowy Bank Polski pozostaje instytucją obowiązaną w zakresie, w jakim prowadzi rachunki bankowe dla osób prawnych, sprzedaŝ monet, banknotów i numizmatów przeznaczonych na cele kolekcjonerskie oraz na inne cele, skup złota i wymianę zniszczonych środków płatniczych na podstawie ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o Narodowym Banku Polskim (art. 2 pkt 1 lit. d ustawy z dnia 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu 17 ). Pojęcie środków płatniczych w oderwaniu od definicji legalnych prezentuje natomiast A. Marek, który pod tym terminem rozumie pieniądze polskie i obce, a takŝe inne środki, którymi moŝna samodzielnie posługiwać się w obrocie (np. czeki podróŝne, czeki na okaziciela) 18. Podobnie bez odniesienia do definicji legalnych komentują to pojęcie W. Filipkowski i E. Pływaczewski, wskazując, iŝ środki płatnicze to przede wszystkim pieniądze oraz inne środki, którymi moŝna posługiwać się w obrocie 19. Wskazane wyŝej stanowiska doktryny, jak moŝna sądzić, kładą główny akcent na pojęcie pieniądza gotówkowego, choć oczywiście w zakres poję- 14 Por. A. M i c h a l s k a - W a r i a s, (w:) T. B o j a r s k i (red.), Kodeks karny. Komentarz, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2008, wyd. II, s W myśl art. 34 ust 2 ustawy o NBP, Prezes NBP określa, w drodze zarządzenia, szczegółowe zasady i tryb wymiany znaków pienięŝnych, o których mowa w ust. 1. Obecnie jest to zarządzenie nr 1/2003 Prezesa NBP z dnia 15 stycznia 2003 r. w sprawie szczegółowych zasad i trybu wymiany znaków pienięŝnych, które wskutek zuŝycia lub uszkodzenia przestają być prawnym środkiem płatniczym na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. Urz. NBP nr 1, poz. 1 ze zm.). 16 Takie środki pienięŝne są w myśl art. 2 pkt 7 ustawy Prawo dewizowe definiowane jako waluta polska. Przywołany przepis stanowi: walutą polską są znaki pienięŝne (banknoty i monety) będące w kraju prawnym środkiem płatniczym, a takŝe wycofane z obiegu, lecz podlegające wymianie. 17 Dz. U. z 2010 r., Nr 46, poz. 276 z późn. zm., dalej u.o.p.p.p. 18 A. M a r e k, Kodeks karny. Komentarz, Dom Wydawniczy ABC, Warszawa 2006, wyd. III, s W. F i l i p k o w s ki, E. P ł y w a c z e w s k i, (w:) O. G ó r n i o k (red.), Kodeks karny. Komentarz, wyd. II, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2006, s i Prawo 10, 2013

5 cia środek płatniczy wchodzi równieŝ pieniądz bezgotówkowy. Obecnie to rozróŝnienie nie jest aŝ tak istotne, bowiem ustawodawca słusznie usunął z art k.k. zwrot w gotówce, który wyraźnie odnosił wskazane tam przedmioty czynności wykonawczych do pojęcia pieniądz gotówkowy. Precyzyjnego rozróŝnienia pojęć pieniądz gotówkowy i pieniądz bezgotówkowy dokonuje J. Skorupka, który jest zdania, Ŝe znakiem pienięŝnym (banknotem, bilonem) jest rzecz będąca nosicielem (nośnikiem) jednostek pienięŝnych, którymi są abstrakcyjne jednostki (mierniki) wartości, uznawane przez państwo za prawny środek płatniczy. Jednostki pienięŝne wyraŝone są na znakach pienięŝnych, które uwaŝane są za zewnętrzną stronę pieniądza. Na pojęcie pieniądza składają się zatem jednostka pienięŝna i znak pienięŝny. W obrocie jednostka pienięŝna występuje w dwóch formach: jako jednostka ucieleśniona w znaku pienięŝnym (pieniądz gotówkowy) oraz jako jednostka oderwana od znaku pienięŝnego (pieniądz bezgotówkowy, pieniądz bankowy, pieniądz elektroniczny i pieniądz sieciowy) 20. Wyjaśniając szerzej pojęcie pieniądza bezgotówkowego, stwierdzić nale- Ŝy, iŝ jak sama nazwa wskazuje, to pieniądz niewystępujący w postaci materialnej, ale w postaci zapisu na rachunku bankowym lub poza nim. NaleŜy dodać, Ŝe pieniądz bezgotówkowy nie jest prawnym środkiem płatniczym, mimo to słuŝy do regulowania zobowiązań płatniczych. Pieniądz bezgotówkowy nie jest emitowany, a jedynie wydawany i zarządzany przez uprawnione do tego instytucje. O pieniądzu bezgotówkowym mówimy w odniesieniu do pieniądza plastikowego i pieniądza elektronicznego. Pieniądz plastikowy to inaczej pieniądz bankowy, czyli wartość pienięŝna zapisana na rachunku bankowym posiadacza karty płatniczej. Dokonanie zapłaty za pomocą karty płatniczej powoduje obciąŝenie rachunku jej posiadacza i uznanie rachunku beneficjanta, w następstwie czego następuje umorzenie zobowiązania pienięŝnego dłuŝnika 21. Definicję pieniądza elektronicznego odnajdujemy w prawie wspólnotowym, w szczególności w Dyrektywie Parlamentu i Rady z dnia 18 września 2000 r. w sprawie podejmowania i prowadzenia działalności przez instytucje pieniądza elektronicznego oraz nadzoru nad tą działalnością 22. W myśl przywołanej Dyrektywy pieniądz elektroniczny oznacza wartość pienięŝną, stanowiącą prawo do roszczenia wobec emitenta, która jest: przechowywana na urządzeniu elektronicznym, emitowana w zamian za środki pienięŝne 20 J. S k o r u p k a, Pojęcie pieniądza w przestępstwie z art. 310 k.k., i Prawo 2007, nr 7 8, s Por. J. S k o r u p k a, (w:) A. Wą s e k (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz do artykułów , t. II, Wydawnictwo C. H. Beck, Warszawa 2006, wyd. III, s oraz J. S k o r u p k a, Przedmiot ochrony przestępstwa z art. 310 k.k., Palestra 2002, nr 7 8, s Dz. U. WE L 275 z dnia 27 października 2000 r. i Prawo 10,

6 M. Mazur o wartości nie mniejszej niŝ wartość wyemitowana i jest środkiem płatniczym akceptowanym przez podmioty inne niŝ instytucja emitująca 23. Ta definicja została implementowana do prawa polskiego, znajdując odzwierciedlenie w art. 2 pkt 10 ustawy z dnia 12 września 2002 r. o elektronicznych instrumentach płatniczych 24, który stanowi, Ŝe pieniądz elektroniczny to wartość pienięŝną stanowiącą elektroniczny odpowiednik znaków pienięŝnych, która spełnia łącznie następujące przesłanki: a) jest przechowywana elektronicznie, w tym magnetycznie, b) jest wydawana do dyspozycji na podstawie umowy w zamian za środki pienięŝne o nominalnej wartości nie mniejszej niŝ ta wartość, c) jest przyjmowana jako środek płatniczy przez przedsiębiorców innych niŝ wydający ją do dyspozycji, d) jest wyraŝona w jednostkach pienięŝnych. Wskazana ustawa określa zasady wydawania i uŝywania elektronicznych instrumentów płatniczych, w tym instrumentów pieniądza elektronicznego, prawa i obowiązki stron umów o elektroniczne instrumenty płatnicze oraz zasady tworzenia, organizacji, działalności oraz nadzoru, a takŝe likwidacji instytucji pieniądza elektronicznego (art. 1 ust. 1 i 1a u.o.e.i.p.). Zaprezentowana definicja przekonuje, Ŝe pieniądz elektroniczny jest surogatem pieniądza gotówkowego wyraŝonego w znakach pienięŝnych (banknotów i monet), natomiast okoliczność, iŝ jest pieniądzem niematerialnym, implikuje tylko miejsce jego umieszczenia na elektronicznym nośniku informacji. Dokonując interpretacji pojęcia środek płatniczy, nie moŝna tracić z pola widzenia faktu, Ŝe ustawodawca umyślnie nie wskazał, Ŝe środek płatniczy ma być krajowym środkiem płatniczym czy teŝ prawnym środkiem płatniczym, co sugeruje, iŝ chodzi o wszystkie środki płatnicze, którymi moŝna samodzielnie posługiwać się w obrocie. Definicje legalne, cytowane wyŝej, powstały na potrzeby ustawy Prawo dewizowe i ustawy o NBP, zatem tylko na gruncie tych ustaw naleŝy je w pełni stosować. Wobec innych gałęzi prawa pełnią one funkcję jedynie pomocniczą i nie mogą przesądzać o zakresie pojęciowym danego znamienia czynu zabronionego. Pojęcie środka płatniczego kodeks karny uŝywa takŝe w art. 165a k.k., a pojęcia inny środek płatniczy (inny niŝ polski albo obcy pieniądz) w art k.k., art i 2 k.k. i art. 312 k.k., dlatego teŝ przy jego interpretacji wydaje się, Ŝe moŝna skorzystać z dorobku doktryny i orzecznictwa wypracowanego wskutek stosowania tych przepisów. NaleŜy podzielić pogląd W. Wróbla, który zauwaŝa, iŝ w związku z tym, Ŝe art oraz art k.k. rozróŝniają środek płatniczy od doku- 23 B. Ś w i e c k a, Detaliczna bankowość elektroniczna, Wydawnictwo CeDeWu, wyd. I, Warszawa 2007, s Dz. U. z 2012 r., poz. 1232, dalej u.o.e.i.p. 62 i Prawo 10, 2013

7 mentu uprawniającego do otrzymania sumy pienięŝnej lub zawierającego obowiązek wypłaty kapitału, odsetek, udziału w zyskach lub stwierdzenie uczestnictwa w spółce, dokument taki nie moŝe być uwaŝany za środek płatniczy takŝe w rozumieniu art k.k. MoŜe być natomiast papierem wartościowym 25. Ten pogląd oparty jest na tezie, iŝ ustawodawca posługuje się danym pojęciem w jednakowym jego znaczeniu w całym akcie prawnym, a nie inaczej na uŝytek poszczególnych jego przepisów. W orzecznictwie sądowym spornym pozostawało przez jakiś czas, czy karty płatnicze naleŝy traktować jako inny środek płatniczy. Obecnie nie ulega wątpliwości, iŝ są to środki płatnicze. W wyroku z dnia 26 października 2004 r. Sąd Apelacyjny w Katowicach (sygn. II AKa 295/04 26 ) przyjął, Ŝe karta płatnicza słuŝy nie tylko do wypłaty gotówki z bankomatu, ale równieŝ do zapłaty za towary i usługi. Jest więc toŝsama w tych funkcjach do pieniądza gotówkowego. Obie te właściwości nakazują więc traktować kartę płatniczą jako «inny środek płatniczy». Podpis złoŝony na karcie stanowi jej integralny element, potwierdza on prawo konkretnej osoby do dokonywania zapłat oraz słuŝy do identyfikacji tej osoby w momencie dokonywania tych czynności. Podobny pogląd wyraził w postanowieniu z dnia 7 października 2003 r. Sąd NajwyŜszy (sygn. V KK 39/03 27 ), przyjmując, Ŝe karta płatnicza, jako elektroniczny instrument dostępu do środków pienięŝnych na odległość, umoŝliwiający elektroniczną identyfikację posiadacza niezbędną do dokonania zapłaty, jest «innym środkiem płatniczym» w rozumieniu art k.k.. J. Skorupka, zaliczając do pojęcia innych środków płatniczych kartę płatniczą, zauwaŝa, iŝ będą to więc tego rodzaju karty, które umoŝliwiają płacenie za nabywane towary i usługi. (...) Wymienimy: karty płatnicze, bankomatowo-płatnicze, kredytowe, debetowe i karty charge. Będą to takŝe: karty gwarantowane, karty przedpłatne i tzw. elektroniczne portmonetki. Zaliczymy doń takŝe: karty dwustronne, trójstronne i czterostronne, karty bankowe i niebankowe, karty imienne i na okaziciela, karty prywatne i firmowe. Środkami płatniczymi, o których mowa w omawianym przepisie, nie będą jednak karty bankomatowe, gwarancyjne i karty konsumenckie. Za pomocą tych rodzajów kart nie moŝna bowiem dokonywać zapłaty za zakupione towary i usługi 28. Na tle pojęcia inny środek płatniczy słusznie zauwaŝa J. Kędzierski, Ŝe urasta (...) (ono uwaga autora) do rangi pojęcia-worka, do którego orzecznictwo skłonne jest «wrzucić» te wszystkie przedmioty, które in concreto mogą pełnić funkcję płatniczą, nie rezygnując z potocznego znaczenia 25 W. W r ó b e l, Kodeks, op. cit., s Prok. i Pr. 2005, dodatek Orzecznictwo, nr 10, poz OSNKW 2003, nr 11 12, poz J. S k o r u p k a, Karta płatnicza jako przedmiot czynności wykonawczych przestępstwa z art k.k., Prok. i Pr. 2001, nr 7 8, s. 72. i Prawo 10,

8 M. Mazur tego terminu. Ale nawet zawęŝając zbiór desygnatów tego pojęcia poprzez zastosowanie definicji ustawowej, zawartej w prawie dewizowym, nie uzyskamy wyniku zadawalającego karnistę. Definicja tego pojęcia winna być zamkniętą, podczas gdy definicja zawarta w prawie dewizowym jest definicją otwartą. Jest tak za sprawą uŝytego w niej określenia inne dokumenty, pełniące funkcję środka płatniczego. To zatem, czy dokument jest środkiem płatniczym, nie wynika z jego istoty, ale z funkcji, jaką on pełni. Być moŝe na uŝytek prawa dewizowego definicja ta jest wystarczająca, na uŝytek prawa karnego zastosowanie tej definicji przy wykładni znamion przestępstwa określonego w art. 310 k.k. uchybia zasadzie nullum crimen sine lege certa. Nie byłoby tak, gdyby katalog środków płatniczych był katalogiem zamkniętym. Jego otwartość naraŝa na niebezpieczeństwo pogwałcenia podstawowej zasady prawa karnego 29. Przy analizie pojęcia środek płatniczy z art k.k. nie moŝna nie dostrzec, Ŝe wskazany problem tu równieŝ wystąpi, bowiem ustawodawca zapewne umyślnie nie określa, czy chodzi o krajowy środek płatniczy, czy prawny środek płatniczy, tak aby nie ograniczać tego pojęcia, a przeciwnie objąć nim wszystkie przedmioty, które mogą pełnić funkcję płatniczą. Przedmiotem czynności wykonawczych przestępstwa z art k.k. mogą być równieŝ instrumenty finansowe. PróŜno w treści uzasadnienia do ustawy nowelizującej art. 299 k.k. szukać choćby zdania, jak ustawodawca rozumie to pojęcie, co naleŝy odczytywać jako działanie negatywne z punktu widzenia art. 2 Konstytucji RP implikującego równieŝ zasadę poprawnej legislacji. Według M. Kulika 30, naleŝy ten termin odnosić do definicji legalnych usytuowanych w innych ustawach, tj. w ustawie z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości 31 bądź ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi 32. W myśl art. 3 ust. 1 pkt 23 u.o.r. przez instrument finansowy rozumie się kontrakt, który powoduje powstanie aktywów finansowych u jednej ze stron i zobowiązania finansowego albo instrumentu kapitałowego u drugiej ze stron, pod warunkiem Ŝe z kontraktu zawartego między dwiema lub więcej stronami jednoznacznie wynikają skutki gospodarcze, bez względu na to, czy wykonanie praw lub zobowiązań wynikających z kontraktu ma charakter bezwarunkowy albo warunkowy 33. Dalej ustawa wyjaśnia pojęcia: 29 J. Kędzi e r s k i, Uwagi dotyczące pojęcia pieniądza w przestępstwie z art. 310 k.k. (w związku z artykułem J. S k o r u p k i), Prok. i Pr. 2008, nr 7 8, s M. K u l i k, (w:) M. M o z g a w a (red.), Kodeks karny. Komentarz, wyd. III, Wydawnictwo Oficyna 2010, LEX (tak w komentarzu do art. 165a k.k. który uŝywa toŝsamego pojęcia, natomiast w komentarzu do art k.k. ten autor odwołuje się jedynie do definicji legalnej z ustawy o rachunkowości). 31 Dz. U. z 2013 r., poz. 330 z późn. zm., dalej u.o.r. 32 Dz. U. z 2010 r., Nr 211, poz z późn. zm., dalej u.o.o.i.f. 33 Jak słusznie zauwaŝa w komentarzu do ustawy o rachunkowości B. B e k - G a i k: PowyŜsza definicja wykorzystuje zatem pojęcia, które same wymagają zdefiniowania (co następuje 64 i Prawo 10, 2013

9 aktywa finansowe, zobowiązanie finansowe i instrumenty kapitałowe. Aktywa finansowe są to aktywa pienięŝne, instrumenty kapitałowe wyemitowane przez inne jednostki, a takŝe wynikające z kontraktu prawo do otrzymania aktywów pienięŝnych lub prawo do wymiany instrumentów finansowych z inną jednostką na korzystnych warunkach (art. 3 ust. 1 pkt 24 u.o.r.). Zobowiązanie finansowe to zobowiązanie jednostki do wydania aktywów finansowych albo do wymiany instrumentu finansowego z inną jednostką, na niekorzystnych warunkach (art. 3 ust. 1 pkt 27 u.o.r.). Z kolei instrumenty kapitałowe to kontrakty, z których wynika prawo do majątku jednostki, pozostałego po zaspokojeniu lub zabezpieczeniu wszystkich wierzycieli, a takŝe zobowiązanie się jednostki do wyemitowania lub dostarczenia własnych instrumentów kapitałowych, a w szczególności udziały, opcje na akcje własne lub warranty (art. 3 ust. 1 pkt 26 u.o.r.). Analizując definicję instrumentu finansowego, nie sposób nie zgodzić się z tezą B. Bek-Gaik, iŝ jej przedmiotem zainteresowania nie jest sam instrument finansowy, ale jego skutki finansowe w postaci trzech podstawowych kategorii: aktywów (finansowych), zobowiązań (finansowych), kapitału własnego. Instrument finansowy sam w sobie nie stanowi bowiem składnika aktywów bądź pasywów, a zatem nie występuje jako odrębna kategoria bilansowa 34. Z tego właśnie powodu wydaje się, iŝ odnoszenie wprost tej definicji instrumentu finansowego do definicji, jaką chciał jej nadać ustawodawca na potrzeby art k.k., nie jest prawidłowe i naleŝałoby posiłkować się nią jedynie przy wykładni tego znamienia czynu zabronionego. W myśl art. 2 ust. 1 u.o.o.i.f. instrumentami finansowymi są: 1) papiery wartościowe; 2) niebędące papierami wartościowymi: a) tytuły uczestnictwa w instytucjach wspólnego inwestowania, b) instrumenty rynku pienięŝnego, c) opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową, inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest papier wartościowy, waluta, stopa procentowa, wskaźnik rentowności lub inny instrument pochodny, indeks finansowy lub wskaźnik finansowy, które są wykonywane przez dostawę lub rozliczenie pienięŝne, d) opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez rozliczenie pienięŝne lub mogą w dalszych punktach art. 3 ust. 1 u.o.r.). Z definicji tej wynika symetryczny charakter instrumentu finansowego. Bowiem u jednej ze stron umowy powstaje składnik aktywów finansowych, natomiast u drugiej zobowiązanie finansowe lub instrument kapitałowy (czyli składnik kapitału własnego) t e jŝe, (w:) E. W a l ińska (red.), Komentarz do ustawy o rachunkowości, LEX Ibidem. i Prawo 10,

10 M. Mazur być wykonane przez rozliczenie pienięŝne według wyboru jednej ze stron, e) opcje, kontrakty terminowe, swapy oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez dostawę, pod warunkiem, Ŝe są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym lub w alternatywnym systemie obrotu, f) niedopuszczone do obrotu na rynku regulowanym ani w alternatywnym systemie obrotu opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar, które mogą być wykonane przez dostawę, które nie są przeznaczone do celów handlowych i wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych, g) instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego, h) kontrakty na róŝnicę, i) opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward dotyczące stóp procentowych oraz inne instrumenty pochodne odnoszące się do zmian klimatycznych, stawek frachtowych, uprawnień do emisji oraz stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, które są wykonywane przez rozliczenie pienięŝne albo mogą być wykonane przez rozliczenie pienięŝne według wyboru jednej ze stron, a takŝe wszelkiego rodzaju inne instrumenty pochodne odnoszące się do aktywów, praw, zobowiązań, indeksów oraz innych wskaźników, które wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych. W art k.k. ustawodawca wymienił wśród przedmiotów czynności wykonawczej papiery wartościowe, zatem te aktywa moŝna wyłączyć z definicji instrumentu finansowego, określonego w art. 2 u.o.o.i.f. Trzeba teŝ zauwaŝyć, Ŝe ustawa o obrocie instrumentami finansowymi definiuje pojęcia uŝyte w definicji instrumentu finansowego, podając legalne znaczenie pojęcia: instrument pochodny (art. 3 pkt 28a u.o.o.i.f.), instrument rynku pienięŝnego (art. 3 pkt 28 u.o.o.i.f.), alternatywny system obrotu (art. 3 pkt 2 u.o.o.i.f.) czy rynek regulowany (art. 15 u.o.o.i.f.). Definicja z art. 2 u.o.o.i.f. bardziej przystaje do potrzeb prawa karnego, choć i wobec niej moŝna podnosić zarzuty, Ŝe uchybia zasadzie nullum crimen sine lege certa. Ustawodawca, definiując w u.o.p.p.p. pojęcie wartości majątkowej (art. 2 pkt 3) i posługując się pojęciem instrument finansowy, wskazał, Ŝe chodzi o jego rozumienie wskazane w art. 2 u.o.o.i.f. MoŜna postawić pytanie, dlaczego ustawodawca nie uczynił tego w art k.k.? Być moŝe nie chciał ograniczać zakresu tego pojęcia tylko do tego znaczenia, a być moŝe zwyczajnie jest to niechlujstwo legislacyjne. 66 i Prawo 10, 2013

11 Nie mniej wątpliwości wzbudza pojęcie papieru wartościowego. R. Zawłocki definiuje pojęcie papieru wartościowego w oparciu o art. 3 pkt 1 u.o.o.i.f. 35. Zgodnie z tym przepisem, papierami wartościowymi są: akcje, prawa poboru w rozumieniu przepisów ustawy Kodeks spółek handlowych, prawa do akcji, warranty subskrypcyjne, kwity depozytowe, obligacje, listy zastawne, certyfikaty inwestycyjne i inne zbywalne papiery wartościowe, w tym inkorporujące prawa majątkowe odpowiadające prawom wynikającym z akcji lub z zaciągnięcia długu, wyemitowane na podstawie właściwych przepisów prawa polskiego lub obcego oraz inne zbywalne prawa majątkowe, które powstają w wyniku emisji, inkorporujące uprawnienie do nabycia lub objęcia wymienionych wyŝej papierów wartościowych, lub wykonywane poprzez dokonanie rozliczenia pienięŝnego (prawa pochodne) 36. Podobnego zdania tyle, Ŝe w oparciu o definicję papieru wartościowego z wcześniejszych ustaw regulujących publiczny obrót papierami wartościowymi są O. Górniok 37, J. Wojciechowski 38, W. Jasiński 39, A. Opala 40, W. Huba 41 czy A. Marek 42, który dodatkowo proponuje odwołać się do odpowiednich przepisów ustawy Prawo czekowe 43 i ustawy Prawo wekslowe 44. A. Michalska-Warias wskazuje, iŝ definicję papierów wartościowych naleŝy przede wszystkim rozumieć w sposób określony w art. 3 pkt 1 u.o.o.i.f., pamiętając jednocześnie o ograniczeniach w rozumieniu tego pojęcia wynikającej z wykładni syste- 35 Przed wejściem w Ŝycie przedmiotowej ustawy definicję papieru wartościowego wskazywał art. 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o publicznym obrocie papierami wartościowymi (Dz. U. z 2002 r., Nr 49, poz. 447 ze zm.), a jeszcze wcześniej art. 2 ustawy z dnia 22 marca 1991 r. Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi i funduszach powierniczych (Dz. U. z 1994 r., Nr 58, poz. 239). 36 Jak wskazuje P. S o k a l: Zaliczenie praw pochodnych, o których mowa w opisanym powyŝej rozumieniu art. 3 pkt 1 lit. b ObrInsFU, do papierów wartościowych sensu largo skutkuje m.in. tym, Ŝe rozumienie papieru wartościowego jest szersze na tle prawa regulującego publiczny obrót, aniŝeli w odniesieniu do prawa cywilnego. Zakwalifikowanie zatem do typu normatywnych papierów wartościowych, wynikających z nich praw majątkowych, moŝe budzić wątpliwość co do właściwej kwalifikacji tychŝe praw Definicja i znaczenie instrumentów finansowych w świetle nowych regulacji prawnych, Prawo Spółek 2006, nr 7 8, s O. G ó r n i o k, Przestępstwa gospodarcze. Rozdział XXXVI i XXXVII Kodeksu karnego. Komentarz, Wydawnictwo C. H. Beck, Warszawa 2000, s. 48; O. G ó r n i o k, (w:) Kodeks..., op. cit., s J. W o j c i e c h o w s k i, Ustawa o ochronie obrotu gospodarczego z komentarzem, Wydawnictwo Librata, Warszawa 1994, s. 33; J. W o j c i e c h o w s k i, Kodeks karny. Komentarz. Orzecznictwo, Wydawnictwo Librata, Warszawa 1997, s W. J a s iński, Pranie brudnych pieniędzy w świetle nowego kodeksu karnego, Wydawnictwo Hubertus, Warszawa 1997, s A. O p a l a, Ochrona obrotu gospodarczego, Zielona Góra 1995, s W. H u b a, Przestępstwo prania pieniędzy w świetle prawa i praktyki prokuratorskiej, i Prawo 1996, nr 11, s A. M a r e k, Kodeks..., op. cit., wyd. III, s Dz. U. z 1936 r., Nr 37, poz. 283 z późn. zm. 44 Dz. U. z 1936 r., Nr 37, poz. 282 z późn. zm. i Prawo 10,