Szkolenie zamknięte dla pracowników GDDKIA Oddział we Wrocławiu w zakresie ustawy Prawo Zamówień Publicznych w dniach r. i r.

Transkrypt

1 Doradztwo Prawne i Szkolenia Eko-Konsult Kraków Szkolenie zamknięte dla pracowników GDDKIA Oddział we Wrocławiu w zakresie ustawy Prawo Zamówień Publicznych w dniach r. i r.

2 Nowelizacja Prawa zamówień publicznych 2014: USTAWA z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych

3 Ustawa z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych Celem nowelizacji jest: wyeliminowanie z ustawy Prawo zamówień publicznych mankamentów wskazywanych przez wiele środowisk uczestników postępowań w sprawie zamówień publicznych, podniesienie standardów jakości realizowanych zamówień publicznych, zachęcenie małych i średnich przedsiębiorców do ubiegania się o uzyskanie zamówienia publicznego zwiększenie dostępności zamówień publicznych dla tej kategorii podmiotów propagowanie rozwiązań innowacyjnych.

4 Ostatnia nowelizacja ustawy Pzp W ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) wprowadza się następujące zmiany:

5 Zamówienia na usługi niepriorytetowe 1. Zmiany w zakresie sposobu udzielania zamówień na usługi niepriorytetowe: a) wykaz usług priorytetowych i niepriorytetowych, b) nowa uproszczona procedura udzielania zamówień na usługi niepriorytetowe, c) możliwość wyboru trybu postepowania o udzielenie zamówienia na usługi niepriorytetowe.

6 Art. 5a Zamówienia niepriorytetowe 2) po art. 5 dodaje się art. 5a w brzmieniu: Skutek: dodaje się przepis określający zasady udzielenia zamówień, których przedmiotem są usługi o charakterze niepriorytetowym, o wartości mniejszej niż tzw. progi unijne (określono podstawowe zasady takiego postępowania, a także procedurę publikacji ogłoszeń o takich zamówieniach oraz informacji o udzieleniu zamówienia)

7 Art.. 5a Zamówienia niepriorytetowe Art. 5a. 1. Jeżeli wartość zamówienia, o którym mowa w art. 5 ust. 1, jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający może udzielić zamówienia po przeprowadzeniu postępowania określonego w ust Zamawiający udziela zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminacyjny.

8 Art.. 5a Zamówienia niepriorytetowe 3. Zamawiający zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na swojej stronie internetowej, ogłoszenie o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielania, w szczególności: 1) termin składania ofert uwzględniający czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty; 2) opis przedmiotu oraz określenie wielkości lub zakresu zamówienia; 3) kryteria oceny ofert.

9 Art.. 5a Zamówienia niepriorytetowe 4. Niezwłocznie po udzieleniu zamówienia zamawiający zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na swojej stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę w sprawie zamówienia. W razie nieudzielenia zamówienia zamawiający niezwłocznie zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na swojej stronie internetowej, informację o nieudzieleniu zamówienia. ;

10 1) w art. 5 uchyla się ust. 1a; Skutek: eliminuje się przepis określający warunki prowadzenia postępowań w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie zamówienia z wolnej ręki w przypadku zamówień, których przedmiotem są usługi o charakterze niepriorytetowym;

11 Tajemnica przedsiębiorstwa 2. Nowe wymogi ustawowe, co do zastrzegania we wnioskach lub w ofertach informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa: a) tajemnica przedsiębiorstwa określona w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, b) skuteczność zastrzeżenia wskazanych treści oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa, c) błędy praktyki dotychczasowej.

12 Tajemnica przedsiębiorstwa 3) art. 8 ust. 3 otrzymuje brzmienie: Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu ;

13 Tajemnica przedsiębiorstwa Wykonawca musi wykazać, iż określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli chce zastrzec ich ujawnienie Art. 11 ust. 4. Uoznk Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

14 Tajemnica przedsiębiorstwa Opinia prawna UZP Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

15 Tajemnica przedsiębiorstwa Opinia prawna UZP Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: 1) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, 2) nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

16 Tajemnica przedsiębiorstwa Opinia prawna UZP Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00). Powszechnie przyjmuje się zdaniem SN, że informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym.

17 Tajemnica przedsiębiorstwa Opinia prawna UZP Informacja (wiadomość) "nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się "tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą.

18 Tajemnica przedsiębiorstwa Opinia prawna UZP Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy inny przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub, gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano. Jednocześnie "tajemnica" nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, którym przedsiębiorca powierza informację. Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji powinno prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony

19 Tajemnica przedsiębiorstwa Opinia prawna UZP Biorąc pod uwagę orzecznictwo sądów, treść przepisów szczególnych, a w szczególności definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa, za tajemnicę taką należy uznać np. dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu (postanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 15 maja 1996 r., sygn. akt XVII Amz 1/96). Za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą natomiast być uznane w szczególności następujące dokumenty (informacje): aktualny odpis z właściwego rejestru, bowiem np. zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, rejestr jest jawny informacje ujawniane przez zamawiającego w czasie otwarcia ofert (art. 86 ust. 4), a więc, nazwę (firmę) oraz adres (siedzibę) wykonawcy, którego oferta jest otwierana, a także informacje dotyczące ceny oferty, terminu wykonania zamówienia publicznego, okresu gwarancji, warunków płatności zawartych w ofercie, kosztorys, ceny jednostkowe stanowiące podstawę obliczenia ceny na roboty budowlane.

20 Tajemnica przedsiębiorstwa Sygn. akt: KIO 1877/14 WYROK z dnia 22 września 2014 roku Uznać należy, ze materia objęta tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie wykonawcy TPF odnośnie formularza cenowego łatwa jest do ustalenia przez co najmniej podmioty zawodowo zajmujące się branżą budowlaną. Samo przewidywane miesięczne wynagrodzenie poszczególnych inspektorów czy innych kosztów również jest bardzo ogólne, nie zawiera żadnych szczegółowych kalkulacji mogących wskazywać na właściwy tylko dla wykonawcy system ich obliczania. Poza tym informacja taka nie wykracza poza często standardowo wymagana przez zamawiających w formularzach cenowych przygotowywanych w tego typu postepowaniach stawkę dziennego lub miesięcznego wynagrodzenia inspektorów czy prowadzenia biura itp. wydatków.

21 Tajemnica przedsiębiorstwa Sygn. akt: KIO 1877/14 WYROK z dnia 22 września 2014 roku Jak w każdej branży, założyć należy, ze obowiązywać mogą pewne granice minimalnego i maksymalnego wynagrodzenia, czy tez stawek, w ramach których poruszać mogą się poszczególni wykonawcy. Nie są to na tyle wrażliwe informacje, aby stanowić miały o dalszym bycie, czy tez przewadze konkurencyjnej wykonawcy w branży, w której ubiega się on o publiczne kontrakty. Jednocześnie zaś, mozliwosc zapoznania sie z formularzami cenowymi w poszczególnych ofertach umozliwi weryfikacje przyjetych przez danego wykonawce załozen kalkulacyjnych, co pozwoli ocenic konkurentom w postepowaniu chocby, czy mozna mówic o ofercie z razaco niska cena.

22 Tajemnica przedsiębiorstwa Sygn. akt: KIO 1877/14 WYROK z dnia 22 wrzesnia 2014 roku W ocenie składu orzekajacego Izby informacje te nie stanowia, w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp oraz przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, informacji posiadajacych dla danego przedsiębiorcy wartość gospodarcza, poniewaz sa to informacje dotyczace sposobu ogólnej kalkulacji ceny dla danego Zamawiajacego na szczegółowo opracowanym przez tego ostatniego formularzu.

23 Nowe przesłanki wykluczenia wykonawcy 3. Nowe przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania na tle nie wykonania lub nienależytego wykonania zamówienia - uchylenie wart. 24 ust. 1 pkt. 1i la: a) zastrzeżenia orzecznictwa unijnego do naszych przepisów o automatyzmie wykluczania wykonawców, b) uchylenie doczasowych podstaw do wykluczenia szkodników w zamówieniach publicznych, c) nowa przesłanka wykluczenia nieprofesjonalnego wykonawcy.

24 4) w art. 24 (wykluczenia wykonawców): b) po ust. 2 dodaje się ust. 2a w brzmieniu: 2a. Zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.

25 4) w art. 24 (wykluczenia wykonawców): b) po ust. 2 dodaje się ust. 2a w brzmieniu: Zamawiający nie wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.

26 4) w art. 24 (wykluczenia wykonawców): a) w ust. 1 uchyla się pkt 1 i 1a, Skutek: Ustawodawca zrezygnował z dwóch przesłanek wykluczenia wykonawców (dotyczy to wykluczenia wykonawców: 1) którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, lub zobowiązanych do zapłaty kary umownej, jeżeli szkoda ta lub obowiązek zapłaty kary umownej wynosiły nie mniej niż 5% wartości realizowanego zamówienia i zostały stwierdzone orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, 2) z którymi dany zamawiający rozwiązał umowę w sprawie zamówienia publicznego, którym wypowiedział taką umowę albo od umowy z którymi odstąpił, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie, wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy);

27 w art. 24 ust. 2a (wykluczenia wykonawców) Ustawodawca zrezygnował z dwóch przesłanek wykluczenia wykonawców (dotyczy to wykluczenia wykonawców: 1) którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, lub zobowiązanych do zapłaty kary umownej, jeżeli szkoda ta lub obowiązek zapłaty kary umownej wynosiły nie mniej niż 5% wartości realizowanego zamówienia i zostały stwierdzone orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, 2) z którymi dany zamawiający rozwiązał umowę w sprawie zamówienia publicznego, którym wypowiedział taką umowę albo od umowy z którymi odstąpił, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie, wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy);

28 w art. 24 ust. 2a (wykluczenia wykonawców) Skutek: Nowa przesłanka wykluczenia wykonawcy (w miejsce uchylonych); zamawiający będzie mógł wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie; wykluczenie z tego powodu będzie możliwe tylko w przypadku, gdy zamawiający przewidzi taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;

29 w art. 24 ust. 2a (wykluczenia wykonawców) zamawiający będzie musiał wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych naruszenie przez wykonawcę obowiązków zawodowych; wykluczenie wykonawcy z postępowania nie będzie możliwe, jeżeli wykonawca udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia;

30 5) uchyla się art. 24a;

31 Realny udział zasobów podmiotów trzecich w wykonaniu zamówienia 4. Modyfikacja reguł odwoływania się przez wykonawcę do potencjału podmiotów trzecich przy wykazywaniu spełniana warunków udziału w postępowaniu: a) zdolność ekonomiczna podmiotów trzecich, b) solidarna odpowiedzialność podmiotów trzecich za szkody. c) zasady powoływania się na zasoby podmiotów trzecich, d) dokumenty poświadczające realny udział zasobów podmiotów trzecich w wykonaniu zamówienia

32 6) w art. 26 (inne podmioty): a) ust. 2b otrzymuje brzmienie: Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.,

33 6) w art. 26 (inne podmioty): b) po ust. 2d dodaje się ust. 2e w brzmieniu: 2e. Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów zgodnie z ust. 2b, odpowiada solidarnie z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. ;

34 Art. 26 podmioty trzecie W ocenie Rządu propozycja zmian przepisów w zakresie możliwości powoływania się przez wykonawców na zdolności ekonomiczne podmiotów trzecich przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zmian skutkujących objęciem zasadą solidarnej odpowiedzialności podmiotów trzecich udostępniających wykonawcy potencjał finansowy i ekonomiczny, ma kluczowe znaczenie dla prawidłowej realizacji zamówienia.

35 Zasoby podmiotu trzeciego Od dnia 19 października 2014 r., w związku z treścią art. 26 ust. 2e ustawy Pzp, podmiot trzeci, który zobowiązał się do udostępnienia wykonawcy swoich zasobów w celu wykazania się przez wykonawcę zdolnością do realizacji zamówienia, na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, będzie ponosił solidarną odpowiedzialność wraz z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą na skutek nieudostępnienia zasobów. Podmiot trzeci nie będzie ponosił solidarnej odpowiedzialności wówczas, gdy nieudostępnienie zasobów nie było przez niego zawinione np. gdy wykonawca realizował zamówienie przy udziale innych zasobów mimo gotowości udostępnienia ich przez podmiot trzeci.

36 Zasoby podmiotu trzeciego Wykonawca może polegać na ekonomicznym potencjale podmiotu trzeciego i w tym też celu zobowiązany jest wykazać zamawiającemu, iż dysponowanie zasobami tego podmiotu ma charakter realny, gwarantujący należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego skutkuje co do zasady powstaniem solidarnej odpowiedzialności wykonawcy i podmiotu użyczającego swój potencjał za szkody zamawiającego powstałe na skutek nieudostępnienia zasobów. Podmiot trzeci nie będzie ponosił solidarnej odpowiedzialności wówczas, gdy nieudostępnienie zasobów nie było przez niego zawinione.

37 Podmioty trzecie stanowisko Rządu Rząd oceniając poselską propozycję zmiany art. 26 ust. 2b szczególnie pozytywnie odnosi się do kwestii jednoznacznego przesądzenia, iż wykonawca może powołać się na zdolności ekonomiczne podmiotów trzecich przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Pozytywnie także należy ocenić kierunek zmian dążących do wprowadzenia zasady solidarnej odpowiedzialności wykonawcy i podmiotu trzeciego udostępniającego swój potencjał wykonawcy. W praktyce udzielania zamówień publicznych wprowadzenie takiego rozwiązania będzie prowadziło do zwiększenia pewności prawnej co do możliwości stosowania niniejszego rozwiązania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie, zasada solidarnej odpowiedzialności w istotny sposób będzie służyła wyeliminowaniu sytuacji pozornego powoływania się na zasoby podmiotów trzecich przez wykonawców wykazujących w oparciu o nie spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

38 Nowe wymogi w opisie przedmiotu zamówienia 5. *Nowe wymogi w opisie przedmiotu zamówienia dot. zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności podczas realizacji kontraktu oraz zapisy w SIWZ w przypadku ich określenia: a) uzasadnione wymagania zatrudnieniowe w opisie sposobu wykonania zamówienia, co do ilości osób i wymiaru czasu pracy, b) odpowiednie zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia dot. rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia wykonywanych przez osoby zatrudnione na umowę o pracę,

39 Nowe wymogi w opisie przedmiotu zamówienia c) nieprawidłowości w interpretacji ww. przepisu, d) nowe kryterium poza cenowe oceny ofert, e) przykładowe zapisy umów w sprawie zamówień publicznych, f) przykładowe zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

40 7) w art. 29 w ust. 4 po pkt 3 kropkę zastępuje się średnikiem i dodaje pkt 4 w brzmieniu: 4) zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności ;

41 8) w art. 36 w ust. 2 w pkt 9 w lit. c średnik zastępuje się przecinkiem i dodaje lit. d w brzmieniu: d) rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia ;

42 Warsztaty Czy inspektorzy nadzoru inwestorskiego powinni być zatrudnienie na umowę o pracę przy większych zadaniach budowlanych np. przy budowie wielokilometrowych odcinków dróg ekspresowych lub autostrad?

43 Wymaganie zatrudnienia - umowy o pracę stanowisko rządowe W przedłożeniu poselskim zaproponowano wprowadzenie w opisie przedmiotu zamówienia dodatkowych wymogów związanych z realizacją zamówienia dotyczących zatrudniania przez wykonawcę lub podwykonawcę osób na podstawie umowy o pracę (art. 29 ust. 4). Zdaniem Projektodawców, takie rozwiązanie jest celowe w sytuacji, w której przedmiotem zamówienia publicznego są czynności, których wykonywanie odpowiada warunkom wykonywania pracy, a wówczas postawienie warunku zatrudniania personelu na podstawie umowy o pracę jest w pełni uzasadnione.

44 Związki zawodowe i pracodawcy - stanowisko Wymóg zatrudniania pracowników na umowę o pracę przez Wykonawców zamówień publicznych, jeśli charakter pracy tego wymaga. To postulat, który jednogłośnie zgłaszały Związki zawodowe i pracodawcy z intencją zapewnienia bezpieczeństwa zatrudnienia oraz wyeliminowania patologii tworzonych od lat na rynku pracy. Dodatkowym zabezpieczeniem dla pracowników będzie wymóg kalkulowania kosztów pracy co najmniej na podstawie płacy minimalnej.

45 Nowa klauzula społeczna Zgodnie z art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp poprzez odpowiedni opis przedmiotu zamówienia zamawiający może zobowiązać wykonawców i/lub podwykonawców do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, jeżeli jest to uzasadnione charakterem tych czynności. Chcąc skorzystać z powyższego uprawnienia zamawiający może określić w SIWZ rodzaj czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, a w określonych przypadkach, uzasadnionych charakterem zamówienia, może sprecyzować w SIWZ również liczbę osób, które wykonawca i/lub podwykonawca będzie zobowiązany zatrudnić na podstawie umowy o pracę, okres wymaganego zatrudnienia tych osób, sposób dokumentowania ich zatrudnienia. W przypadku postawienia powyższych wymagań zamawiający powinien określić w umowie sankcje związane z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w przedmiotowym zakresie.

46 Nowa klauzula społeczna Przepis art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp, obowiązujący od dnia 19 października 2014 r., umożliwia zamawiającemu zamieszczanie w opisie przedmiotu zamówienia wymagań w aspekcie społecznym, związanych z realizacją umowy, a dotyczących zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia są czynności niezbędne do realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, których wykonywanie odpowiada warunkom wykonywania pracy, określonym w przepisach kodeksu pracy (por. art Kodeksu pracy). Wymaga podkreślenia, że nie jest dopuszczalne, na podstawie art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp, narzucanie przez zamawiającego wykonawcy i/lub podwykonawcy obowiązku zatrudniania na podstawie umowy o pracę, jeżeli w świetle obowiązujących przepisów (nieuregulowanych w ustawie Pzp) zaangażowanie w świadczenia wykonywane przez pracowników wykonawcy i/lub podwykonawcy w ramach zamówienia, nie ma cech stosunku pracy.

47 Nowa klauzula społeczna Za dopuszczalną w rozumieniu przepisu art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp formę zatrudnienia, uznać należy zatrudnienie na podstawie umowy o pracę tymczasową, która stanowi szczególny rodzaj umowy o pracę, a jest uregulowana w ustawie z dnia 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych (Dz. U. z 2003 r. Nr 166, poz. 1608). Z treści art. 5 ww. ustawy wynika bowiem, że co do zasady do agencji pracy tymczasowej, pracownika tymczasowego i pracodawcy użytkownika stosuje się przepisy prawa pracy dotyczące odpowiednio pracodawcy i pracownika.

48 Nowa klauzula społeczna W przypadku, gdy sposób świadczenia i okoliczności świadczenia, realizowanego w ramach zamówienia na roboty budowlane lub usługi, przez osoby występujące z ramienia wykonawcy i/lub podwykonawcy, dowodzą istnienia stosunku pracy, w rozumieniu przepisu art Kodeksu pracy (pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem), to niezależnie od innych przepisów, wykonawca i/lub podwykonawca mają obowiązek zawrzeć z osobami zaangażowanymi w wykonywanie czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, umowę o pracę. Zaniechanie zawarcia umowy o pracę w powyższych okolicznościach skutkować będzie, obok odpowiedzialności wynikającej z przepisów prawa pracy, powstaniem odpowiedzialności wykonawcy z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego.

49 Klauzula społeczna - wycofana Na marginesie analizy zagadnienia związanego z uwzględnianiem aspektów społecznych w zamówieniach publicznych dodać należy, że w związku z ustawą z dnia 14 marca 2014 r. o zmianie ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 598), która z dniem 27 maja 2014 r. zlikwidowała instytucję funduszy szkoleniowych, nie mają zastosowania przepisy art. 29 ust. 4 pkt 2 i 3 ustawy Pzp dotyczące utworzenia funduszu szkoleniowego, w rozumieniu przepisów o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy oraz zwiększenia wpłat pracodawców na rzecz tego funduszu.

50 Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej Przedmiot Umowy na usługi - przykład 1. Zamawiający zleca, a Wykonawca zobowiązuje się świadczyć usługę polegającą na fizycznej ochronie osób i mienia w obiektach Ministerstwa Pracy i Polityki Społecznej wraz z przyległymi do nich terenami, zlokalizowanych w Warszawie przy ul. Nowogrodzkiej 1/3/5 i ul. Brackiej 4, zwaną dalej przedmiotem umowy. 2. Szczegółowy opis, zakres i warunki realizacji przedmiotu umowy określa załącznik do umowy

51 Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej Umowa na usługi 1. Wykonawca, w okresie realizacji przedmiotu umowy, zobowiązuje się zatrudnić.. pracowników (liczba zostanie wpisana ma podstawie złożonej oferty wykonawcy) w pełnym wymiarze czasu pracy, na podstawie umów o pracę. 2. Wykonawca, na każde wezwanie Zamawiającego, zobowiązuje się przedstawić bieżące dokumenty potwierdzające, że przedmiot umowy jest wykonywany przez osoby będące pracownikami, o których mowa w ust Nie później niż do dnia roku Wykonawca zobowiązuje się zatrudnić na podstawie umowy o pracę pracowników, o których mowa w ust. 1, i przekazać ich wykaz Zamawiającemu.

52 Dzięki nowelizacji ustawy PZP zyskają wszystkie strony na rynku: Pracownicy: Bezpieczeństwo zatrudnienia Godziwe warunki wynagradzania w oparciu o płacę minimalną i umowę o pracę Ograniczenie szarej strefy na rynku pracy oraz stopniowa eliminacja umów cywilnoprawnych

53 Dzięki nowelizacji ustawy PZP zyskają wszystkie strony na rynku: Zamawiający: Minimalizacja ryzyka rozwiązywania kontraktów w przypadku nieprzewidzianych zmian w prawie Ograniczenie ryzyka wadliwego wykonania kontraktów z powodu niewykwalifikowanej kadry Ograniczenie ryzyka wyboru niedoświadczonego lub nieprzygotowanego wykonawcy z powodu złożenia oferty z najniższą ceną

54 Dzięki nowelizacji ustawy PZP zyskają wszystkie strony na rynku: Pracodawcy: Bezpieczeństwo realizacji kontraktów w zmiennym otoczeniu prawnym i legislacyjnym Możliwość zatrudniania pracowników w oparciu o umowy o pracę dzięki wyeliminowaniu kryterium najniższej ceny w przetargach publicznych Równą konkurencję na rynku zamówień publicznych

55 Dziennik Gazeta Prawna Negatywną sytuację potęguje art. 144 PZP, który uniemożliwia wykonawcom renegocjację znaczących postanowień umowy w trakcie jej trwania, a więc także zmianę wyceny kontraktu. Według szacunków ekspertów rynku zamówień publicznych ozusowanie umów zleceń oznacza dla wykonawców wzrost kosztów pracy a więc również realnych kosztów usługi dla zlecających o ok. 30%. Aktualnie obowiązujące przepisy ustawy PZP, w tym art. 144, przerzucałyby ten ciężar na przedsiębiorców którzy nie będą w stanie ze względów finansowych realizować umów o zamówienia publiczne jak też na pracowników, dla których może oznaczać to ryzyko utraty miejsc pracy

56 Dziennik Gazeta Prawna Pierwsza przesłanka do renegocjacji umów spełni się z początkiem 2015 r., kiedy wejdą w życie przepisy zmieniające minimalne wynagrodzenie, podwyższając je z 1680 zł do 1750 zł brutto. To wystarczy, by firmy będące w trakcie realizacji dłuższych niż rok kontraktów zgłosiły się do zamawiających z prośbą o wyższą zapłatę. Część przedsiębiorców z branży usługowych, w których koszty pracy stanowią podstawowy czynnik cenotwórczy, z pewnością będzie próbowało skorzystać z tej możliwości przewiduje Marek Kowalski, ekspert Konfederacji Lewiatan i prezes Polskiej Izby Gospodarczej Czystości.

57 Dziennik Gazeta Prawna Kalkulują oni swe marże nierzadko na poziomie niższym niż pięć procent. Wzrost kosztów o jeden czy nawet pół procenta może więc dla nich mieć niebagatelne znaczenie tłumaczy. Każda ze stron umowy może zwrócić się o negocjacje w ciągu 30 dni od wejścia w życie regulacji powodujących zmianę. Firmy będą więc miały na to czas do końca stycznia. Fali żądań raczej jednak nie należy się spodziewać. Nie tylko dlatego, że wykonawcy będą musieli wykazać, jak zmiana minimalnego wynagrodzenia odbiła się na ich sytuacji.

58 Dziennik Gazeta Prawna Przepis uprawnia i wyłącznie do zwrócenia się o przeprowadzenie negocjacji. Tym samym zamawiający nie ma obowiązku, aby ewentualne żądanie podwyższenia wynagrodzenia uwzględnić. Mając na uwadze, że większość zamawiających obowiązuje budżet, plan finansowy, w których środki wyliczone są co do grosza, to pozytywne zakończenie takich negocjacji wydaje mi się mało realne - uważa Robert Zugaj. Bez opisywanej regulacji zmiana umowy nie byłaby możliwa nawet, gdyby urzędnicy się na to zgodzili i znaleźli dodatkowe środki. Art. 144 p.z.p. zabrania bowiem takich zmian, chyba że przewidziano je już w specyfikacji.

59 Dziennik Gazeta Prawna Rozwiązanie umowy Przepis przejściowy miał stanowić zabezpieczenie przed skutkami nowelizacji ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz ze zm.), nad którą kończy pracę Sejmu. Jej celem jest poprawa sytuacji osób zatrudnionych na umowach cywilnoprawnych. Dzisiaj w przypadku kilku umów-zleceń zawieranych z jedną osobą pracodawcy odprowadzają składki do ZUS od wybranej umowy. Zgodnie z projektem będą one odprowadzane od wszystkich konkretów, przynajmniej do wysokości płacy minimalnej. Oznaczać to będzie, że niektórym firmom w trakcie realizacji kontraktów koszty pracy mogą wzrosnąć nawet o kilkadziesiąt procent. A to groziłoby plajtą.

60 Dziennik Gazeta Prawna Akceptujemy oskładkowanie umów-zleceń. Nie można jednak dopuścić do sytuacji, że koszty tego poniosą jedynie przedsiębiorcy. Zwłaszcza że część z nich nie będzie miała wyjścia i obniży wynagrodzenia. W efekcie najwięcej stracą ci, którzy mieli zyskać ostrzegał już wiele miesięcy temu na łamach DGP Marek Kowalski. Zastrzeżenia zgłaszane przez przedsiębiorców znalazły zrozumienie posłów. Wprowadzili oni do projektu poprawkę wydłużającą vacatio legis. Zmiany w ozusowaniu umów śmieciowych mają wejść w życie 1 stycznia 2016 r.

61 Dziennik Gazeta Prawna To jednak nie rozwiąże problemów umów wieloletnich. Podobnie jak przepis przejściowy w nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych. Co z tego, że firmy będą mogły zwrócić się o renegocjowanie ceny, skoro zamawiający nie będzie musiał się na to zgodzić. Rozwiązaniem ma być inna poprawka zaproponowana podczas prac w podkomisji stałej do spraw rynku pracy. Zgodnie z nią do 1 marca 2016 r. przedsiębiorcy realizujący publiczne kontrakty będą mogli się zwrócić o waloryzację cen. A jeśli zamawiający się na to nie zgodzą, wykonawcom będzie wolno zerwać umowy z trzymiesięcznym okresem wypowiedzenia

62 Opinia prawna UZP Reasumując, w oparciu o treść art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp poprzez odpowiedni opis przedmiotu zamówienia zamawiający może zobowiązać wykonawców i/lub podwykonawców do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, jeżeli jest to uzasadnione charakterem tych czynności. Chcąc skorzystać z powyższego uprawnienia zamawiający może określić w SIWZ rodzaj czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, a w określonych przypadkach, uzasadnionych charakterem zamówienia, może sprecyzować w SIWZ również liczbę osób, które wykonawca i/lub podwykonawca będzie zobowiązany zatrudnić na podstawie umowy o pracę, okres wymaganego zatrudnienia tych osób, sposób dokumentowania ich zatrudnienia. W przypadku postawienia powyższych wymagań zamawiający powinien określić w umowie sankcje związane z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w przedmiotowym zakresie.

63 9) po art. 36b dodaje się art. 36c w brzmieniu: Art. 36c. Przygotowując i przeprowadzając postępowanie zamawiający może korzystać z przykładowych wzorów umów w sprawach zamówień publicznych, regulaminów oraz innych dokumentów, o których mowa w art. 154 pkt 10, stosowanych przy udzielaniu zamówień ;

64 Zmiany w zakresie zatrzymania wadium 6. Zmiany w zakresie zatrzymania wadium - nowe brzmienie art. 46 ust 4 a ustawy: ograniczenie kręgu Wykonawców objętych sankcją zabrania wadium, poszerzenie zakresu zaniechania czynności wykonawcy jako przesłanek do zabrania wadium, dotychczasowe nieprawidłowości interpretacyjne i błędy praktyki, podstawowa i dodatkowe funkcja wadium celowość zatrzymania wadium

65 zatrzymanie wadium nowy przepis Art. 46 ust. 4a. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej ;

66 Zatrzymanie wadium stanowisko rządowe W świetle uzasadnienia poselskiego projektu, dyrektywa klasyczna oraz dyrektywa 2004/17/WE (tzw. nowa dyrektywa sektorowa), nie przewidują obowiązku zatrzymania wadium w przypadku nieuzupełnienia dokumentów po uprzednim wezwaniu zamawiającego. Zatem, jego istnienie ogranicza de facto konkurencję, gdyż doprowadza do sytuacji, w której wykonawca, obawiając się o utratę wadium, w ogóle nie składa oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto, w przypadku gdy jedynym kryterium jest cena istnieje ryzyko, iż zamówienia udzielane są wykonawcy, który złożył droższą ofertę.

67 Zatrzymanie wadium stanowisko rządowe Dostrzegając potrzebę wprowadzenia zmian w treści art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, Rząd proponuje przyjęcie rozwiązania polegającego na dostosowaniu aktualnego brzmienia art. 46 ust. 4a do utrwalonej linii orzeczniczej sądów powszechnych, która wpisuje się w ratio legis powyższego przepisu. W świetle orzecznictwa Sądu Najwyższego, przepis ten przewiduje zatrzymanie wadium tylko wtedy, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył w ogóle żadnych dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ani wyjaśnień. Jeżeli w wyniku wezwania wysłanego na podstawie art. 26 ust. 3 wykonawca złożył dokumenty, oświadczenia lub wyjaśnienia, to nawet jeżeli zamawiający uznał je za niewystarczające, brak jest podstaw przewidzianych w art. 46 ust. 4a do zatrzymania wadium, jeżeli zamawiający nie wykaże wykonawcy, że nieuzupełnienie jest wynikiem zmowy przetargowej.

68 Zatrzymanie wadium stanowisko rządowe Przepis ten ma zastosowanie do takich sytuacji i chodzi w nim o brak fizyczny dokumentu lub oświadczenia, natomiast nie ma on zastosowania, jeżeli zostanie złożony dokument lub oświadczenie, także takie, które nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu przetargowym. Zatrzymanie wadium może nastąpić jedynie wówczas, gdy niezłożenie dokumentów lub oświadczeń było zawinione przez wykonawcę, przy czym konieczna jest całkowita bierność, umyślność i celowość działania wykonawcy oraz nasilenie złej woli w niezastosowaniu się do wezwania zamawiającego do złożenia dokumentów i oświadczeń. Przyjęcie odmiennego stanowiska i uznanie, że do zatrzymania wadium może dojść w każdej sytuacji, gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania zamawiającego, stwarzałoby pole do nadużyć ze strony zamawiającego, prowadzących do wykorzystania instytucji wadium, jako sposobu nienależnego przysporzenia (zob. wyrok SN z dnia 7 listopada 2012 r., V CSK 121/12, LEX nr ).

69 Zatrzymanie wadium stanowisko rządowe Uwzględnienie powyższego stanowiska pozwoli osiągnąć pierwotnie założony cel wprowadzenia art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, czyli zapobieganie zmowom przetargowym wykonawców, a tym samym ochronę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jednocześnie, przepis ten przestanie być barierą zniechęcającą wykonawców do ubiegania się o zamówienia publiczne z powodu obawy o utratę wadium, zwłaszcza w sytuacji obiektywnego braku możliwości uzupełnienia oświadczeń, dokumentów lub pełnomocnictw lub niespełniania warunków udziału w postępowaniu.

70 Zatrzymanie wadium stanowisko rządowe Taką wykładnię art. 46 ust. 4a ustawy Pzp potwierdził również Sąd Najwyższy w wyrokach z dnia 10 maja 2013 r. I CSK 422/12 i z dnia 22 listopada 2012 r. II CSK 448/12 (niepubl.) stwierdzając, że przepis ten, mający charakter bezwzględnie obowiązujący, musi być interpretowany ściśle. Wprowadzony on został bowiem celem ograniczenia zmów przetargowych polegających na porozumieniu wykonawców, prowadzących do udzielenia zamówienia temu, kto zaoferuje najwyższą cenę. Wykonawcy mogli celowo składać oferty bez wymaganych dokumentów lub oświadczeń i po zapoznaniu się z ofertami wycofać się z postępowania przetargowego bez żadnych konsekwencji.

71 wyłączenie stosowania przepisów Pzp do wybranych zamówień 7. Modyfikacja zapisu art. 67 ust. 4 ustawy - wyłączenie stosowania przepisów do wybranych zamówień udzielanych w trybie z wolnej ręki. Wyłączenie dotyczy zamówień na twórcze prace projektowe i artystyczne.

72 Art. 67. zamówienia z wolnej ręki 4. Zamawiający może odstąpić od stosowania przepisów art , art. 24 ust. 1 pkt 1,2 i 3 oraz art. 68 ust. 1 w przypadku zamówień udzielanych na podstawie ust. 1 pkt 1 lit. b i c oraz pkt 2, a także zamówień, o których mowa w ust. 3.

73 Nowe zasady postępowania wyjaśniającego rażąco niską cenę oferty 8. Nowe zasady postępowania wyjaśniającego rażąco niską cenę oferty: a) uzasadnione wątpliwości zamawiającego, co do realności wykonania zamówienia b) nowe przesłanki oceny ceny ofertowej, c) obowiązki wykonawcy w zakresie udowodnienia realności ceny ofertowej, b) ciężar dowodowy, postępowanie odwoławcze i skargowe.

74 12) w art. 90 (cena rażąco niska): a) ust. 1 otrzymuje brzmienie: 1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:

75 12) w art. 90 (cena rażąco niska): 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.);

76 12) w art. 90 (cena rażąco niska): 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, b) ust. 2 otrzymuje brzmienie: 2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy ;

77 ROZPORZĄDZENIE RADY MINISTRÓW z dnia 11 września 2013 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2014 r. (Dz. U. z dnia 13 września 2013 r.) Dz.U Na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314) zarządza się, co następuje: 1. Od dnia 1 stycznia 2014 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości zł. 2. Rozporządzenie wchodzi w życie z dniem 1 stycznia 2014 r.

78 Cena rażąco niska Reasumując, jeżeli zamawiający ma uzasadnione wątpliwości co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia za zaoferowaną przez wykonawcę cenę, wówczas wzywa, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawcę do złożenia wyjaśnień, przy czym zamawiający ma obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej w przypadku, gdy cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub 30% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Wystosowanie wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oznacza dla wykonawcy obowiązek wykazania, iż zaproponowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej.

79 Cena rażąco niska stanowisko rzadowe W uzasadnieniu zmian w zakresie brzmienia art. 90 ustawy Pzp (dodawany art. 90 ust. 2) wskazano, że jednym z najbardziej negatywnych zjawisk na rynku zamówień publicznych jest ofertowanie zaniżonych cen. Po części to zjawisko jest wynikiem nadużywania kryterium ceny przy ocenie ofert. Niemniej, cena jest naturalnym, i często najważniejszym niejszym, instrumentem porównania ofert na rynku. Dlatego uwaga ustawodawcy powinna być skierowana na eliminację praktyki oferowania cen zaniżonych. Najdotkliwiej skutki tej praktyki są odczuwane w związku z oferowaniem przez wykonawców nieraz bardzo niskich stawek wynagrodzenia. W sektorze usług i robót budowlanych koszt pracy jest bowiem nieraz najistotniejszym składnikiem kosztu wykonania zamówienia. Przyjmowanie ofert z kosztami pracy poniżej choćby minimalnego wynagrodzenia w ogóle nie powinno mieć miejsca. W uzasadnieniu poselskiego projektu podkreślono także, że zaniżanie kosztów pracy stanowi poważny problem, bowiem powoduje wyparcie z rynku przedsiębiorców stosujących płacę minimalną i ponoszących wszystkie należne obciążenia publicznoprawne.

80 Cena rażąco niska stanowisko rzadowe Obowiązek wnikliwej i indywidualnej oceny realności oferty wynika wprost z przepisu dyrektywy 2004/18/WE. Zgodnie bowiem z art. 55 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE, instytucja zamawiająca ma dokonać weryfikacji składowych elementów oferty w drodze konsultacji oraz z uwzględnieniem dostarczonych dowodów. Dokonywana przez zamawiającego ocena podejrzenia rażąco niskiej ceny powinna być dostosowana do konkretnych okoliczności, towarzyszących danemu postępowaniu i sprowadzać się do weryfikacji zaproponowanej przez wykonawcę ceny w kontekście jej realności oraz możliwości wykonania za nią zamówienia, w sposób odpowiadający stawianym przez zamawiającego wymaganiom.

81 Cena rażąco niska stanowisko rzadowe Ponadto, w odniesieniu do rażąco niskiej ceny w uzasadnieniu poselskiego projektu wskazano, że złożenie oferty z rażąco niską ceną, jest zarówno w świetle prawa polskiego jak i wspólnotowego podstawą do podjęcia czynności wyjaśniających wobec wykonawcy, który złożył taką ofertę. Projektodawca podkreślił także, że ustawa powinna w tym przypadku - podobnie jak ma to miejsce w przypadku niektórych innych bardzo trudnych dowodowo czynów nieuczciwej konkurencji przenosić ciężar dowodu na osobę, której czyn nieuczciwej konkurencji jest zarzucany..

82 Cena rażąco niska stanowisko rządowe W poselskim projekcie zaproponowano następujące rozwiązanie, że jeżeli składający ofertę uczestniczy w postępowaniu odwoławczym lub skargowym - byłby zobowiązany do samodzielnej obrony swojej oferty, natomiast, jeżeli składający ofertę nie uczestniczy w postępowaniu odwoławczym lub skargowym - ciężar dowodu, co do braku rażąco niskiej ceny w złożonej przez wykonawcę najkorzystniejszej ofercie spoczywałby na zamawiającym.

83 Zmiany dotyczące kryteriów oceny ofert 9. * Zmiany dotyczące kryteriów oceny ofert; warunki zastosowania ceny, jako jedynego kryterium oceny ofert: a) katalog kryteriów oceny ofert w prawie unijnym, b) oferta najkorzystniejsza ekonomicznie, c) zmieniony katalog oceny ofert w prawie krajowym,

84 Zmiany dotyczące kryteriów oceny ofert d) uzyskiwanie najlepszych efektów z danych nakładów, e) przedmiot zamówienia powszechnie dostępny o ustalonych standardach jakościowych, a zamówienia dedykowane do potrzeb zamawiającego, f) kryteria oceny ofert w zamówieniach na usługi nie priorytetowe, g) przykładowe zastosowania poza cenowych kryteriów oceny ofert.

85 13) w art. 91 (Kryteria oceny ofert): a) ust. 2 otrzymuje brzmienie: 2. Kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji.,

86 13) w art. 91 (Kryteria oceny ofert): b) po ust. 2 dodaje się ust. 2a w brzmieniu: 2a. Kryterium ceny może być zastosowane jako jedyne kryterium oceny ofert, jeżeli przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe, z zastrzeżeniem art. 76 ust. 2, a w przypadku zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, jeżeli dodatkowo wykażą w załączniku do protokołu postępowania, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty ponoszone w całym okresie korzystania z przedmiotu zamówienia. ;

87 Kryteria oceny ofert Reasumując, od dnia 19 października 2014 r., zamawiający może zastosować cenę jako jedyne kryterium oceny ofert wyłącznie w przypadku przedmiotów zamówienia powszechnie dostępnych na rynku i o ustalonych standardach jakościowych, chyba że udziela zamówienia w trybie licytacji elektronicznej. W pozostałych przypadkach, z wyłączeniem trybu zapytanie o cenę, oprócz kryterium cenowego, zamawiający przy wyborze najkorzystniejszej oferty zobowiązany jest wprowadzić także inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, przy czym doboru poszczególnych kryteriów, jak i przypisania im odpowiedniej wagi dokonuje zamawiający stosownie do okoliczności udzielania zamówienia, przy uwzględnieniu specyfiki przedmiotu zamówienia.

88 2a. Kryterium ceny może być zastosowane jako jedyne kryterium oceny ofert, jeżeli: + 1. przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny 2. ma ustalone standardy jakościowe 3. wykażą w załączniku do protokołu postępowania, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty ponoszone w całym okresie korzystania z przedmiotu zamówienia. w przypadku zamawiających, z JSFP i PJNOP (koszty eksploatacyjne i np. koszty utylizacji), z zastrzeżeniem trybu Licytacji Elektronicznej. 3. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.

89 Kryteria oceny ofert Rok 2014 Kryterium Ogłoszenia w BZP Przed nowelizacją Po nowelizacji Ogłoszenia z Dz.U. UE Przed nowelizacją Po nowelizacji Cena jako jedyne kryterium 93% 33% 85% 45% Cena i inne kryteria 7% 67% 15% 55%

90 Poza cenowe kryteria oceny ofert w 2014 r. po nowelizacji ustawy Pzp Najczęściej stosowane kryteria pozacenowe Odsetek postępowań Średnia waga termin realizacji / czas dostawy 31% 11% gwarancja / rękojmia (termin, warunki itp.) 30% 10% jakość / funkcjonalność / parametry techniczne (itp.) 8% 19% wiedza / doświadczenie 7% 19% płatności (warunki, terminy itp.) 6% 7% czas reakcji 2% 9% 85% -

91 Ilość kryteriów w postepowaniu Liczba kryteriów w postępowaniu Odsetek 2 92,14% 3 6,01% 4 1,21% 5 0,49% 6 0,06% 7 0,03% 8 0,03% 9 0,01% Razem 100,00%

92 Suma kryteriów poza cenowych Urząd zwraca uwagę, że, w przeciwieństwie do zdania eksperta wyrażonego w artykule zamieszczonym w Rzeczpospolitej nr 281 z dnia r., pt.: Cena czy inna korzyść, iż Tuż po wejściu w życie nowelizacji Urząd Zamówień Publicznych opublikował jednak wyjaśnienia, że te pozacenowe kryteria oceny ofert nie powinny przekraczać ok. 10%." Urząd w swojej opinii, która cały czas jest dostępna na stronie internetowej Urzędu, nie wskazał procentowego udziału kryterium cenowego podkreślając, że doboru poszczególnych kryteriów, jak i przypisania im odpowiedniej wagi dokonuje zamawiający stosownie do okoliczności udzielania zamówienia, przy uwzględnieniu specyfiki przedmiotu zamówienia"

93 Do dostaw powszechnie dostępnych nie można zaliczyć nabywania specjalistycznej aparatury i urządzeń (np. tomografu, laseru okulistycznego, aparatury rentgenowskiej, mammografu, unitu stomatologicznego), samochodów osobowych, sprzętu komputerowego i oprogramowania, pojazdów specjalnych (pojazdy straży pożarnej i służb ratowniczych, pojazdy użytku publicznego i obsługi lotnisk, pojazdy do przewozu materiałów niebezpiecznych), a także innych urządzeń i aparatury o wysokim stopniu złożoności.

94 dostawy lub usługi powszechnie dostępne Ustawa Pzp nie określa, co należy rozumieć przez dostawy lub usługi powszechnie dostępne, więc kierując się wykładnią językową pod pojęciem tym należałoby rozumieć dostępność dla wszystkich zainteresowanych, przy czym chodzi tu o dostępność dla wszystkich zainteresowanych uzyskaniem takiego samego lub podobnego świadczenia, a zatem brak indywidualizowania przedmiotu świadczenia na potrzeby poszczególnych zamawiających.

95 ustalone standardy jakościowe Natomiast pod pojęciem ustalone standardy jakościowe" należy rozumieć: typy lub gatunki (dostaw/usług) znormalizowane, odpowiadające przeciętnym, oferowanym w powszechnej ofercie standardom, nie zaś specyficznym wymaganiom zamawiającego, na skutek dostosowania standardu dostawy czy usługi do jego indywidualnych potrzeb, a zatem o jakości nie wymagającej indywidualnego ustalenia. Pojęciu temu będą zatem odpowiadać dostawy towarów objętych produkcją masową, seryjną, a także dostawy lub usługi popularne na rynku, dostępne w stałej ofercie podmiotów zajmujących się tego typu świadczeniami, w określonym w tej ofercie, ustalonym standardzie.

96 Przez "ustalone standardy jakościowe" należy rozumieć powtarzalne cechy jakościowe i techniczne rzeczy i usługi, niewymagające skomplikowanego opisu. Określone usługi lub dostawy mają "ustalone standardy jakościowe" tylko wówczas, gdy niezależnie od tego, kto będzie ich wykonawcą, jedyną różnicą będzie zaoferowana cena, a usługa lub dostawa będzie identyczna. Do dostaw o ustalonych standardach jakościowych można zaliczyć nabywanie produktów żywnościowych, materiałów biurowych, opału, paliwa, środków czystości. Do usług o ustalonych standardach jakościowych można natomiast zaliczyć usługi sprzątania pomieszczeń biurowych, pralnicze, żywienia, biurowe, proste usługi poligraficzne.

97 dostępność dostaw lub usług Przez powszechną dostępność dostaw lub usług należy rozumieć zatem oferowanie ich przez liczne podmioty na rynku, co umożliwia łatwy dostęp do tych dóbr praktycznie nieograniczonej grupie konsumentów, co z kolei łączy się wprost z powszechną konsumpcją takich dóbr czy usług. Oznacza to, że tryb zapytania o cenę nie może być wykorzystywany do nabywania towarów lub usług specjalistycznych, przeznaczonych dla wąskiego kręgu odbiorców, o dostępności ograniczonej do nielicznych, specjalistycznych wykonawców (podobnie Główna Komisja Orzekająca w orzeczeniu z dnia 5 lutego 2001 r. sygn. sprawy: DF/GKO/Odw.- 255/432/RN-146/00).

98 usług eksperckie, usługi koordynatora projektu, usługi Inżyniera Kontraktu Jedynego kryterium cena nie można więc stosować do zamówień obejmujących wszelkie nietypowe dostawy czy usługi wymagające szczególnych kwalifikacji, bądź do zamawiania usług lub dostaw wyjątkowego zastosowania. Do usług powszechnie dostępnych o ustalonych standardach jakościowych z całą pewnością nie można zaliczyć usług eksperckich, usług koordynatorów projektów czy usług Inżyniera Kontraktu (tak: Regionalna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych w orzeczeniu z dnia 17 września 2007 r. sygn. sprawy: 0965-DB/94/07).

99 ustalone standardy jakościowe Przez ustalone standardy jakościowe" pojmowane jako przeciętne typy, wzorce, rodzaje (gatunki), odpowiadające przeciętnym wymaganiom" należy rozumieć zarówno standardy wynikające z przyjętych dla danych dostaw lub usług norm określonych przepisami prawa, jak i wymagań przyjętych jako normy w powszechnym odbiorze konsumenckim. Istotną cechą produktów lub usług zamawianych w trybie zapytania o cenę powinna być więc ich typowość, gwarantująca zamawiającemu porównanie cen takiego samego rodzaju produktów czy usług, oferowanych przez różnych wykonawców, poprzez podanie nazwy produktu lub usługi i określenie podstawowych ich

100 Przedmiot zapytania o cenę Jak słusznie wskazała Główna Komisja Orzekająca w orzeczeniu z dnia 26 lutego 2001 r. (znak sprawy: DF/GKO/Odw.-279/ /2000) ( ) zamawiający formułując zapytanie o cenę, powinien na tyle jednoznacznie i ściśle określić przedmiot zamówienia oraz warunki jego realizacji, aby jedynym elementem odpowiedzi oferentów była cena. Dlatego też przedmiotem zamówienia w trybie zapytania o cenę winny być wyroby gotowe, a standardy przedmiotu zamówienia powszechnie znane, określone już w czasie rozpoczęcia postępowania o udzielenie zamówienia ( )"

101 ustalone standardy jakościowe Przyjęcie, że określone usługi czy dostawy są standardowe oznacza, iż przynajmniej pięciu wykonawców świadczących usługi lub dostawy określonego rodzaju, będącego w sferze zainteresowania zamawiającego, powinno oferować produkty lub usługi zestandaryzowane umożliwiające zamawiającemu ich nabycie o takiej samej lub zbliżonej jakości. A zatem, niezależnie od tego, który z wykonawców będzie ostatecznie realizował zamówienie, na etapie składania ofert jedynym czynnikiem różnicującym oferty powinna być cena. Na rynku dostaw, w trybie zapytania o cenę mogą zostać zakupione np. artykuły biurowe, produkty spożywcze różnego asortymentu, opał, paliwo. Na rynku usług w trybie zapytania o cenę mogą być nabywane m.in. standardowe usługi poligraficzne, usługi utrzymania czystości czy usługi pralnicze.

102 Do kategorii dostaw oraz usług powszechnie dostępn ych o ustalonych standardach jakościowych nie można zakwalifikować: usług szkoleniowych, ponieważ wymagają od oferujących ich wykonanie podmiotów szczególnych cech bądź kwalifikacji dostosowanych do zindywidualizowanego przedmiotu świadczenia. usług polegających na usuwaniu produktów niebezpiecznych, z uwagi na ich wysokospecjalistyczny charakter oraz konieczność uzyskania przez wykonawców odpowiednich uprawnień oraz pozwoleń, w tym posiadania szczególnych kwalifikacji wskazanych w ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r. - o odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz. 21, z późn. zm.),

103 Do kategorii dostaw oraz usług powszechnie dostępn ych o ustalonych standardach jakościowych nie można zakwalifikować: dostawy sprzętu komputerowego i oprogramowania, gdyż nie są to produkty typowe, charakteryzujące się małym stopniem złożoności, łatwo dające się porównać np. pod względem jakości, funkcjonalności, czy też posiadanych parametrów, z innymi produktami, usług w zakresie pełnienia funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego, gdyż funkcja ta może być pełniona wyłącznie przez osoby lub podmioty posiadające wymagane uprawnienia budowlane w danej specjalności. Przy wykonywaniu tej usługi istotne znaczenie odgrywają kwalifikacje wykonawcy, jego wiedza i doświadczenie wyniesione z wcześniej świadczonych usług na inwestycjach podobnych pod względem rodzaju, skomplikowania oraz wielkości do tej, na której nadzór ma być pełniony.

104 Do kategorii dostaw oraz usług powszechnie dostępn ych o ustalonych standardach jakościowych nie można zakwalifikować Ponieważ pełnienie usługi nadzoru inwestorskiego łączy się ze spełnianiem wymagań uwarunkowanych specyfiką określonego przedmiotu zamówienia, nie może świadczyć jej w taki sam sposób każdy podmiot działający w tej branży. Nie ma podstaw do uznania, iż usługa pełnienia nadzoru inwestorskiego odpowiada ustalonym standardom jakościowym. Niewątpliwie przepisy prawa budowlanego określają zadania i obowiązki inspektora nadzoru budowlanego, jednakże ich szczegółowy i konkretny zakres jest określony w umowie zawartej z inwestorem a postanowienia umowy wynikają przede wszystkim z charakteru inwestycji, na której inspektor będzie pełnił swoje obowiązki,

105 Do kategorii dostaw oraz usług powszechnie dostępn ych o ustalonych standardach jakościowych nie można zakwalifikować opracowania studium wykonalności, zarządzania i rozliczania projektów unijnych z uwagi na profesjonalny charakter oraz wymóg posiadania fachowej wiedzy, usług opracowania programu funkcjonalno - użytkowego, które wiążą się z koniecznością dokładnego opisu zadania budowlanego wraz z określeniem przeznaczenia robót budowlanych, także sporządzenia fachowego opisu stawianych wymagań technicznych, ekonomicznych, architektonicznych, materiałowych i funkcjonalnych. Wymagania zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia są uzależnione od specyfiki obiektu budowlanego tzn. m. in. od przygotowania terenu budowy, architektury, potrzebnych instalacji, wymaganego wykończenia, czy zagospodarowania terenu.

106 Do kategorii dostaw oraz usług powszechnie dostępn ych o ustalonych standardach jakościowych nie można zakwalifikować Sporządzenie ww. programu wymaga zatem posiadania specjalnych kwalifikacji dostosowanych do rodzaju i stopnia skomplikowania opracowywanego programu funkcjonalno - użytkowego. Podkreślić również należy, iż wprawdzie zakres i formę, jakiej ma odpowiadać projekt funkcjonalno - użytkowy określają przepisy prawa, to jego szczegółowy i konkretny zakres powinien zostać określony w umowie zawartej przez zamawiającego z wykonawcą, która określi i uwzględni specyfikę projektowanego obiektu budowlanego. Usługi tej nie charakteryzuje powszechna dostępność oraz nie istnieją przeciętne (typowe, standardowe) wzorce jej wykonywania. Analogicznie, kryteriów określonych w art. 70 ustawy Pzp nie spełniają usługi opracowania projektu budowlanego lub budowlano - architektonicznego

107 Do kategorii dostaw oraz usług powszechnie dostępn ych o ustalonych standardach jakościowych nie można zakwalifikować dostaw specjalistycznego sprzętu medycznego, z uwagi na brak cechy powszechnej dostępności i zachowywania przeciętnych standardów jakościowych dostarczanego sprzętu.

108 Reasumując: 1) warunkiem dopuszczalności nabycia określonych dostaw oraz uslug przy jedynym kryterium cena jest ich powszechna dostępność, rozumiana jako dostępność w ramach dostawy lub usługi takiego samego lub podobnego świadczenia dla wszystkich zainteresowanych, oraz spełnianie przez te dostawy lub usługi ustalonych standardów jakościowych rozumianych jako typy lub gatunki (dostaw/usług) znormalizowane, odpowiadające przeciętnym, oferowanym w powszechnej ofercie standardom, nie zaś specyficznym wymaganiom zamawiającego, 2) tryb ten nie może być stosowany do zamawiania dostaw lub usług nietypowych, wymagających szczególnych kwalifikacji bądź wyjątkowego zastosowania 3) przedmiot dostaw lub usług nabywanych w trybie zapytanie o cenę powinien być zestandaryzowany, a zatem oferta wykonawcy nie powinna być dostosowana przez wykonawcę do indywidualnego zapotrzebowania zamawiającego,

109 Art. 2. Ilekroć w ustawie jest mowa o: 1) cenie należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. poz. 915);. Ustawa z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług modyfikuje definicję ceny, dotychczas określanej jako wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w której uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym.

110 Aktualna definicja ceny Powyższa definicja została zastąpiona w następujący sposób: Art Użyte w ustawie określenia oznaczają: 1) cena wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę;. Jednocześnie definicja ta została dookreślona w art. 3 ust. 2 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług poprzez wyraźne wskazanie, że W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę taryfową.. Ustawa z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług weszła w życie z dniem 25 lipca

111 ustawa o finansach publicznych: Art Wydatki publiczne mogą być ponoszone na cele i w wysokościach ustalonych w: 1) ustawie budżetowej; 2) uchwale budżetowej jednostki samorządu terytorialnego; 3) planie finansowym jednostki sektora finansów publicznych.; 2. Jednostki sektora finansów publicznych dokonują wydatków zgodnie z przepisami dotyczącymi poszczególnych rodzajów wydatków.

112 3. Wydatki publiczne powinny być dokonywane: 1)w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów; 2) w sposób umożliwiający terminową realizację zadań; 3) w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.

113 Cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wybór oferty najkorzystniejszej ekonomicznie w świetle przepisów ustawy o finansach publicznych.

114 4. Jednostki sektora finansów publicznych zawierają umowy, których przedmiotem są usługi dostawy roboty budowlane na zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie stanowią inaczej.

115 2. Kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość funkcjonalność parametry techniczne Aspekty środowiskowe serwis termin wykonania zamówienia koszt eksploatacji upzp zawiera dodatkowo: Dyrektywa dodatkowo podaje aspekty społeczne aspekty innowacyjne właściwości estetyczne, rentowność, pomoc techniczna,