Zmiany w zamówieniach publicznych. nowe prawa i obowiązki przedsiębiorców

Transkrypt

1 Zmiany w zamówieniach publicznych nowe prawa i obowiązki przedsiębiorców

2 Ostatnia duża nowelizacja ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych weszła w życie dnia 19 października 2014 r. i wprowadziła kilka istotnych i mniej istotnych zmian. Jak to bywa w życiu, część zmian należy ocenić pozytywnie, a co do pozostałej reszty wyszło jak zwykle, czyli ustawodawca chciał dobrze. Główne kierunki zmian: 1. Usługi niepriorytetowe procedura BIP-owska ; 2. Tajemnica przedsiębiorstwa zmiana nieznacząca; 3. Zmiany w zasadach wykluczenia wykonawców oraz koniec tzw. czarnej listy ; 4. Zmiany w zakresie możliwości powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego, w tym wprowadzenie odpowiedzialności solidarnej podmiotu udostępniającego zasoby koniec handlu referencjami? 5. Umowy o pracę w Pzp czy to właściwie miejsce na zwalczanie umów śmieciowych? 6. Zatrzymanie wadium czy to prawdziwe zmiany? 7. Rażąco niska cena; 8. Ocena ofert - ograniczenie stosowania wyłącznie kryterium cenowego; 9. Waloryzacja wynagrodzenia; 10. Zmiana w postępowaniu odwoławczym i skargowym. Nie wszystkie wprowadzone zmiany mają charakter gruntowny, część z nich jest jedynie doprecyzowaniem dotychczasowej praktyki czy też linii orzeczniczej sądów powszechnych lub KIO, są jednak i takie które, z uwagi na swój charakter wymagają osobnego omówienia. 2

3 Usługi niepriorytetowe Zacznijmy jednak od początku. Niewątpliwie dobrym pomysłem przyświecającym ustawodawcy było odformalizowanie postępowań na usługi niepriorytetowe, określone w przepisach wydanych na podstawie art. 2a i 2b, o wartości poniżej tzw. progów unijnych, określonych w art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Powyższe doprowadziło do dalszego uproszczenia procedury zamówień, a obowiązki zamawiającego ograniczają się zasadniczo do dbania aby udzielenie zamówienia nastąpiło w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminacyjny. Oznacza to, że zamawiający nie jest zobowiązany do dostosowania trybów wynikających z ustawy Pzp, nie jest jednak też zupełnie zwolniony z jakichkolwiek obowiązków. Ogłoszenie o zamówieniu podlega bowiem zamieszczeniu na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej lub na stronie internetowej zamawiającego i powinno zawierać co najmniej: (1) termin składania ofert uwzględniający czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, (2) opis przedmiotu oraz określenie wielkości lub zakresu zamówienia, (3) kryteria oceny ofert. Tyle dobrego. Wprowadzając, uproszczenia ustawodawca nie byłby jednak sobą, gdyby o czymś nie zapomniał. Otóż w stosunku do usług niepriorytetowych o wartości powyżej progów unijnych, po uchyleniu art. 5 ust 1a, wybór trybu negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki, będzie dopuszczalny jedynie w przypadkach, o których mowa w art. 62 ust. 1 albo 67 ust. 1 ustawy Pzp co sprowadza się w praktyce do stosowania ustawy Pzp bez żadnych uproszczeń. 3

4 Nowe zasady wykluczenia wykonawców Kolejna zmiana wynika, z uchylenia art. 24 ust. 1 i 1a ustawy Pzp jako następstwa uznania przez zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz wprowadzenia art. 24 ust. 2a. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 13 grudnia 2012 r., sprawa C-465/11, artykułu 24 ust. 1a ustawy Pzp za sprzeczny z art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania W praktyce oznaczało, to że w przypadku zaistnienia przesłanek z art. 24 ust. 1 i 1a ustawy Pzp zamawiający miał obowiązek wykluczenia wykonawców (zasadniczo w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania 4

5 zamówienia lub zobowiązania do zapłaty kary umownej, jeżeli szkoda ta lub obowiązek zapłaty kary umownej wynosiły 5 % wartości realizowanego zamówienia i zostały stwierdzone orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania art. 24 ust. 1 oraz w przypadku gdy dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Zamawiający nie wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia. umowy art. 24 ust. 1a). Kolejną nowością jest usunięcie art. 154 Nowością jest w tym zakresie dodany art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, przewidujący możliwość (a nie obowiązek) wykluczenia wykonawcy, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki ust. 5a dot. tzw. czarnej listy wykonawców tj. wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu. zawodowe, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego 5

6 Zmiany w zakresie możliwości powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego Nowelizacja ustawy Pzp wprowadziła w życie wymagania wynikające z dyrektywy 2004/18/WE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L z dnia 30 kwietnia 2004 r.), w praktyce oznaczało to, iż art. 26 ust. 2b otrzymał nowe brzmienie, uzupełnione o możliwości powołania się Wykonawcy na zdolność ekonomiczną podmiotu trzeciego, a nie tylko jego zdolność finansową jak dotychczas. Znacznie istotniejsza zmiana dotyczyła nowo dodanego ust. 2e w art. 26 ustawy Pzp zgodnie, z którym Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów zgodnie z ust. 2b, odpowiada solidarnie z wykonawcą 6

7 za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. Z cała pewności zasadniczym motywem, którym się kierowano nowelizując art. 26 ust. 2e było ukrócenie często spotykanego w praktyce procederu handlu referencjami. Podmiot trzeci, który będzie chciał udostępnić wykonawcy np. swoje doświadczenie powinien zastanowić się nad skutkami swojego działania w kontekście możliwości pociągnięcia go do odpowiedzialności solidarnej wobec zamawiającego. Jako że ustawa Pzp sama w sobie nie odnosi się bezpośrednio do tej materii, zastosowanie znajdzie w tym zakresie art kc. Zamawiający będący w konkretnym przypadku wierzycielem, będzie mógł żądać spełnienia całości lub części świadczenia od podmiotu udostępniającego swoje zasoby wykonawcy jeśli zostaną spełnione następujące warunki: (1) podmiot trzeci nie udostępni zasobów, (2) nastąpi to z jego winy, (3) po stronie zamawiającego powstanie szkoda, (4) pomiędzy nieudostępnieniem zasobów, a szkodą zamawiającego powstanie związek przyczynowy. 7

8 Waloryzacja wynagrodzenia Niewątpliwą nowością i rozwiązaniem zasługującym ze wszech miar na docenienie jest wprowadzenie klauzul waloryzacyjnych dot. wynagrodzenia wykonawcy przy umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, z tym że dot. to jedynie przypadków zmian: (1) stawki podatku VAT, (2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, (3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania Co do zasady zmiana wynagrodzenia wykonawcy w umowie w sprawie zamówienia publicznego może odbyć się w trzech przypadkach: 1. W drodze klauzul waloryzacyjnych przewidujących zmianę wynagrodzenia wykonawcy (bez aneksowania umowy); 2. W drodze zmiany umowy (art. 144 ust. 1 ustawy Pzp); 3. W drodze konstytutywnego orzeczenia sądu (art. 357¹ kc klauzula rebus sic stantibus) zasadniczo konieczność wykazania, że wykonawcy grozi rażąca strata. zamówienia przez wykonawcę. 8

9 W tym miejscu należy zadać jednak pytanie, dlaczego ustawodawca poszedł na łatwiznę i dopuścił wymóg ustanowienia klauzul waloryzacyjnych tylko w w/w przypadkach? Czy w interesie Skarbu Państwa jak też i całej gospodarki nie należało rozważyć poszerzenia zakresu przedmiotowego przesłanek, które winien mieć na uwadze zamawiający podpisujący np. wieloletnią umowę na budowę chociażby dróg ekspresowych czy autostrad? Jest przecież oczywistym, iż wysokość minimalnego wynagrodzenia nie może być właściwym miernikiem kosztów po stronie wykonawcy przy obsłudze dużego kontraktu drogowego, są nimi przede wszystkim rynkowe wynagrodzenia specjalistów czy koszty materiałów, o czym wiele firm budowlanych przekonało się już w poprzednich latach, z negatywnym dla siebie skutkiem. Zamiast więc skorzystać z bumu budowlanego, wiele firm zwyczajnie zbankrutowało. Przygotowując się na nowe środki z kolejny perspektywy unijnej, należało by tą kwestię jeszcze raz rozważyć. Jeżeli nie chcemy po raz kolejny zmarnować szansy na rozwój naszych firm, a tym samym gospodarki (jak mawiał Klasyk: It s the economy, stupid w USA słowa byłego Prezydenta wzięto sobie poważnie do serca) powinniśmy tę kwestię poddać poważnej debacie z udziałem specjalistów i samych zainteresowanych tj. przedsiębiorców. 9

10 Zmiana w postępowaniu odwoławczym i skargowym ciężar dowodu Na sam koniec wisienka na torcie. Wspomniana nowelizacja wprowadziła art. 190 ust. 1a, jako konsekwencję zmiany art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, tj. zmianę w zakresie ciężaru dowodu w postępowaniach odwoławczych (jak też w postępowaniu skargowym art. 198 ea) w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę, co do której podniesiono zarzuty rażąco niskiej ceny. Jeśli wykonawca ten nie jest stroną lub uczestnikiem postępowania odwoławczego obowiązek ten przechodzi na zamawiającego. bowiem ogólną zasadę ciężaru dowodu z art. 6 kc czyli, że ciężar dowodu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Powyższe oznacza, że odwołujący będący wykonawcą stawiając zarzut rażąco niskiej ceny ofercie innego wykonawcy, nie musi tego faktu udowodnić (sic). Reasumując, mimo że nowelizacja wprowadziła kilka ciekawych rozwiązań do ustawy Pzp, nie stanowi jednak w dalszym ciągu aktu prawnego, który mógłby przyczynić się w sposób kompleksowy do usprawnienia procedur związanych z zamówieniami publicznymi, ale dajmy sobie szansę. A fructibus eorum cognoscetis eos. Regulacje te stanowią istotne novum, odwracają 10

11 Autor OPRACOWANIA Paweł Zyśko radca prawny Kancelaria Chałas i Wspólnicy Kancelaria Prawna Chałas i Wspólnicy Chałas i Wspólnicy to jedna z największych firm prawniczych i jedna z najsilniejszych marek na rynku usług prawnych w Polsce. Specjalizuje się w obsłudze dużych podmiotów gospodarczych, najliczniejszą grupę Klientów stanowią wiodące zagraniczne koncerny. Jest kancelarią o mocno zaznaczonym międzynarodowym profilu, obsługa prawna świadczona jest poprzez sieć biur oraz kancelarii partnerskich zlokalizowanych w ponad 20 krajach świata. Międzynarodowy zespół prawników oferuje Klientom zintegrowane usługi doradztwa prawnego najwyższej jakości. Kontakt: ul. Grzybowska 45, Warszawa tel.: , chwp@chwp.pl