Znak sprawy 42/2017/PN Gdańsk, 8 listopada 2017 r. L. Dz. DZP 2375/156/2017 Do wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia

Transkrypt

1 Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Gdańsku Gdańsk, ul. Kartuska 4/6 NIP REGON Telefon: Fax: Znak sprawy 42/2017/PN Gdańsk, 8 listopada 2017 r. L. Dz. DZP 2375/156/2017 Do wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia Dotyczy: Przetarg nieograniczony na dostawę produktów leczniczych w tym leków stosowanych w ramach programów lekowych. Na podstawie art. 38 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U t.j. z późn. zm.) Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Gdańsku udziela następujących odpowiedzi na pytania i wnioski wykonawców: 1. Czy Zamawiający w przypadku zmiany ceny jednostkowej oferowanego leku dokona przeliczenia liczby opakowań leku, określonej w załączniku nr 1 umowy, z zachowaniem wartości umowy i uwzględnieniem nowej ceny jednostkowej leku? szpitalne w zakresie program lekowy w części Leki w programie lekowym B.32 Leczenie choroby Leśniewskiego - Crohna. Zgodnie z art. 139 ust. 1 PZP do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej umowami, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie art kodeksu cywilnego w umowach należy badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. W tym kontekście warto powołać wyrok Sądu Apelacyjnego odnoszący się do stosowania art. 65 kodeksu cywilnego w stosunku do umów w sprawie zamówienia publicznego: "Z art kodeksu cywilnego wynika nakaz kierowania się przy wykładni umowy jej celem. Nie jest konieczne, aby był to cel uzgodniony przez strony, wystarczy przez analogię do art , art. 492 i 493 kodeksu cywilnego cel zamierzony przez jedną stronę, który jest wiadomy drugiej. Na gruncie prawa polskiego, i to nie tylko w zakresie stosunków z udziałem konsumentów (art KC), wątpliwości należy tłumaczyć na niekorzyść strony, która zredagowała umowę. Sąd Najwyższy w uchwale siedmiu sędziów przyjął na tle tego przepisu tzw. kombinowaną metodę wykładni. Przyznaje ona pierwszeństwo w wypadku oświadczeń woli składanych innej osobie temu znaczeniu oświadczenia woli, które rzeczywiście nadały mu obie strony w chwili jego złożenia (subiektywny wzorzec wykładni). Podstawą tego pierwszeństwa jest zawarty w art nakaz badania raczej, jaki był zgodny zamiar stron umowy, aniżeli opierania się na dosłownym brzmieniu umowy. To, jak strony, składając oświadczenie woli, rozumiały je, można wykazywać zarówno za pomocą dowodu z przesłuchania stron, jak i innych środków dowodowych. Dla ustalenia, jak strony rzeczywiście pojmowały oświadczenie woli w chwili jego złożenia może mieć znaczenie także ich postępowanie po złożeniu oświadczenia. Mając na uwadze powyższe istotne zdaje się ustalenie, że zamawiający sam w treści 1 ust. 3 Wzoru Umowy stanowiącej Załącznik nr 5 do SIWZ określił, że ilość asortymentu stanowiącego przedmiot umowy została określona szacunkowo, a zgodnie z wskazaniem Wielkiego Słownika Języka Polskiego słowo szacunkowy oznacza w taki, który nie jest określony dokładnie i daje tylko ogólne wyobrażenie na jakiś temat. Dalej w treści tego postanowienia Zamawiający wskazał, że ilość towaru nabyta przez Zamawiającego w okresie obowiązywania Umowy może być zmniejszona. Konsekwentnie należy przyjąć, iż Strony umowy w sprawie niniejszego zamówienia publicznego wiąże cena jednostkowa towaru, nie zaś ilość opakowań produktu leczniczego wskazanego w treści SIWZ a następnie w załączniku nr 1 umowy. Na podstawie ww. postanowień Wzoru Umowy należy przyjąć, że graniczną ilością towaru jaką może będzie zobowiązany dostarczyć Wykonawca stanowi całkowita wartość umowy. W konsekwencji wydaje się słusznym, aby w przypadku obniżenia ceny jednostkowej oferowanego produktu leczniczego również Zamawiający dokonał przeliczenia liczby opakowań leku, określonej w załączniku nr 1 umowy, z zachowaniem wartości umowy i uwzględnieniem nowej ceny jednostkowej leku?

2 2 S t r o n a Dodatkowo w dalszej części wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ Zamawiający określił, że w trakcie trwania umowy kwoty jednostkowe określone w załączniku numer 1 do umowy mogą ulec zmianie jedynie w przypadkach wynikających z przepisów prawa i nie mogą być dokonane na niekorzyść Zamawiającego, chyba że przepisy prawa stanowią inaczej. Tym samym, Zamawiający a contrario wskazał, że kwoty jednostkowe mogę zostać zmienione na korzyść zamawiającego a zatem Wykonawca w każdym czasie wykonywania umowy może obniżyć cenę jednostkową. Jednocześnie Zamawiający ma prawo niezmienną zachować wartość umowy i zwiększyć szacunkowo określoną ilość asortymentu. Należy podkreślić, że Zamawiający zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 2 PZP ma prawo określić w treści SIWZ zmiany umowy w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian. Wyjaśnienia treści SIWZ udzielone przez Zamawiającego zastępują treść SIWZ. Odp. Na wstępie zamawiający oświadcza, że wyjaśnienia treści SIWZ udzielone przez Zamawiającego nie zastępują treści SIWZ. W umowie załączonej do SIWZ w & 1 pkt.3 Zamawiający przewidział, że szacunkowe ilości określone w załączniku nr 1 mogą ulec zmniejszeniu lub zmianie pomiędzy poszczególnymi pozycjami asortymentu w ramach umowy w zależności od bieżącego zapotrzebowania Zamawiającego, wynikającego i uzasadnionego liczbą wykonanych przez Zamawiającego zabiegów medycznych, których liczba nie jest w dniu rozpisania przetargu jak i zawarcia umowy Zamawiającemu znana oraz uwzględniające uwarunkowania wynikające z podpisanych kontraktów z Narodowym Funduszem Zdrowia. Szpital podnosi, że działała wyłącznie w interesie publicznym, do którego należy m.in. uzyskanie jak najniższych cen za wszelkie rzeczy dostarczane do szpitala. Sposób określenia ilości leków, której będzie potrzebował szpital, nie może zostać wyznaczona w sposób sztywny", nie można bowiem z góry przewidzieć ile i jakich leków szpital będzie potrzebował. Gdyby postanowienia umowy zostały inaczej ukształtowane, tj. ilość leków zostałaby określona z góry, albo sposób wynagrodzenia za nie został określony w sposób zaproponowany przez potencjalnego oferenta, a potem okazałaby się np. że lek jest niepotrzebny to takie działanie pozwanego szpitala mogłoby zostać zakwalifikowane jako niegospodarność. 2. Czy Zamawiający uwzględniając: obowiązek zapewnienia ciągłości udzielanych świadczeń w programie lekowym Leczenie choroby Leśniewskiego - Crohna na podstawie zawartej z NFZ umowy nr 11/000519/PSZ/M/17; postanowienia zawartego w 1 ust. 3 Wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ, zgodnie z którym ilość towaru została określona szacunkowo i mogą ulec zmienia, w zależności od bieżącego zapotrzebowania Zamawiającego wynikającego i uzasadnionego liczbą wykonywanych przez Zamawiającego zabiegów medycznych, których liczba nie jest w dniu rozpisania przetargu jak i zawarcia umowy Zamawiającemu znana oraz uwzględniające uwarunkowania wynikające z podpisanych kontraktów z Narodowym Funduszem Zdrowia przepis art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przepis art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zechce wprowadzić w 5 po ust. 7 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 5 SIWZ kolejny ustęp o następującej treści: Zamawiający na koniec okresu trwania umowy podstawowej zastrzega sobie prawo dokonania w umowie zmiany dotyczącej realizacji dodatkowych dostaw, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stanie się to niezbędne z uwagi na konieczność zachowania ciągłości leczenia, a wartość zmiany nie przekroczy 50% zamówienia podstawowego. Dostawy dodatkowe mogą być realizowane przez 6 kolejnych miesięcy od upływu czasu trwania umowy podstawowej. szpitalne w zakresie program lekowy w części Leki w programie lekowym B.32 Leczenie choroby Leśniewskiego - Crohna. Mając na uwadze obowiązek zachowania ciągłości leczenia pacjentów w ww. programie lekowym Zamawiający, uwzględniając okoliczność wskazaną przez siebie w 1 ust. 3 wzorca Umowy tj. ilość produktu leczniczego w załączniku nr 1 zostały określone szacunkowo i mogą ulec zmianie, w zależności od bieżącego zapotrzebowania Zamawiającego wynikającego i uzasadnionego liczbą wykonywanych przez Zamawiającego zabiegów medycznych, których liczba nie jest w dniu rozpisania przetargu jak i zawarcia umowy Zamawiającemu znana oraz uwzględniające uwarunkowania wynikające z podpisanych kontraktów z Narodowym Funduszem Zdrowia powinien mieć możliwość skorzystania z prawa zwiększenia zamówienia w celu zaspokojenia potrzeb pacjentów.

3 3 S t r o n a Postanowienia Umowne zawarte we Wzorze Umowy, stanowiącym Załącznik do SIWZ, w sposób niepełny zabezpieczają Zamawiającego w przypadku wyższej niż założona liczby pacjentów kwalifikujących się do leczenia choroby Leśniewskiego Crohna w ww. programie lekowym a w konsekwencji nie gwarantują możliwości zapewnienia ciągłości leczenia. Okoliczność ta może doprowadzić do braku zabezpieczenia wystarczającej ilości leku w czasie trwania programu lekowego, pomimo wystarczającej wartości środków przeznaczonych na ten cel ze środków Narodowego Funduszu Zdrowia. Szczegółowe warunki wykonywania umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy lekowe określa Zarządzenie Nr 66/2016/DGL Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 30 czerwca 2016 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy zdrowotne (lekowe) z późń. zm. oraz treść umowy pomiędzy świadczeniodawcą a płatnikiem (dalej jako: Umowa NFZ), stanowiącej załącznik nr 2 powołanego zarządzenia. Zgodnie z ust. 5 i 7 2 umowy NFZ: Świadczeniodawca zobowiązany jest do zapewnienia świadczeniobiorcom zakwalifikowanym do leczenia bezpłatnego dostępu do leków będących przedmiotem umowy. Świadczeniodawca zobowiązany jest do zapewnienia, w okresie obowiązywania umowy, ciągłości udzielania świadczeń świadczeniobiorcom leczonym w ramach programów lekowych. Jednocześnie w 5 Umowy NFZ określono prawo płatnika do nałożenia kary umownej w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, aktualizujące się w każdym przypadku, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy następuje z winy świadczeniodawcy. Poprzez ciągłość udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej rozumie się organizację udzielania świadczeń opieki zdrowotnej zapewniającą kontynuację procesu diagnostycznego i terapeutycznego, w szczególności ograniczającą ryzyko przerwania procesu leczenia pacjentów w ramach danego zakresu świadczeń opieki zdrowotnej realizowanego na podstawie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w dniu złożenia oferty w postępowaniu w sprawie zawarcia umów. W świetle powyższego niezbędnym jest wprowadzenie do umowy w sprawie zamówienia publicznego możliwości przedłużenia terminu obowiązywania umowy w przypadku konieczności realizacji dodatkowych dostaw, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stanie się to niezbędne dla Zamawiającego z uwagi na konieczność zachowania ciągłości leczenia, a wartość zmiany nie przekroczy 50% wartości zamówienia podstawowego. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych dopuszczalne jest dokonywanie zmian przewidzianych w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ. W ślad za regulacją zawartą w art. 72 dyrektywy 2014/24/UE, a także zgodnie z zasadą przejrzystości postępowania, dopuszczalne zmiany umowy lub umowy ramowej powinny być przewidziane w postaci jednoznacznych postanowień umownych (w dyrektywie: jednoznacznych i precyzyjnych). Postanowienia umowne muszą określać zakres dopuszczalnych zmian umowy, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, charakter oraz warunki wprowadzenia zmian. (art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych). W świetle wskazanego przepisu art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie może budzić wątpliwości okoliczność, iż umowne określenie wszystkich okoliczności zapewniających zabezpieczenie obiektywnego interesu Zamawiającego ma fundamentalne znaczenie dla realizacji zasad wydatkowania środków publicznych określonych w przepisie art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1870): Wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów; oraz w sposób umożliwiający terminową realizację zadań Przepis art. 144 ust. 1 pkt 1 nie ograniczono zakresu możliwych do dokonania zmian w umowie, jedynie tytułem przykładu wskazano możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy. To oznacza, że dopuszczalne jest dokonanie zmiany umowy praktycznie w każdym zakresie. W dodatku zmiany te nie są ograniczone kwotowo. Ustawa nie zawiera żadnego unormowania określającego wartości dokonywanych na podstawie powołanego przepisu zmian. Natomiast w art. 72 ust. 1 lit. a dyrektywy klasycznej, włączonym do krajowego porządku prawnego przepisem art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wprost wskazuje się na możliwość modyfikacji przewidzianych uprzednio w treści specyfikacji "niezależnie od ich wartości pieniężnej". Powstaje zatem zasadne pytanie o granice dokonywania przewidzianych zmian umowy. Wydaje się, że z formalnego punktu widzenia jest tylko jedna, określona w art. 144 ust. 1b: zmiany postanowień umownych nie mogą prowadzić do zmiany charakteru umowy. Podobnego ograniczenia używa powołany przepis dyrektywy 2014/24/UE wskazując, że niedopuszczalne są modyfikacje, które zmieniłyby ogólny charakter umowy. Ani ustawa, ani dyrektywa nie definiują charakteru umowy. Próbę wyjaśnienia tego pojęcia podejmuje doktryna opierając się w tym celu na motywie 109 do dyrektywy 2014/24/UE, który za niedozwoloną uznaje modyfikację powodującą zmianę charakteru całego zamówienia, na przykład przez zastąpienie zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia lub przez całkowitą zmianę rodzaju zamówienia, ponieważ w takiej sytuacji można zakładać hipotetyczny wpływ na wynik.

4 4 S t r o n a Podsumowując należy podkreślić, że zaproponowana przez Wykonawcę zmiana w wzorze umowy w sprawie o udzielenia zamówienia publicznego, zabezpiecza interes Zamawiającego i jego pacjentów, albowiem stanowi o możliwości a nie obowiązku zwiększenia ilości zamówienia ze względu na potrzebę zapewnienia ciągłości leczenia w ramach programu lekowego, a jednocześnie jest zgodna z art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odp. Zamawiający nie wprowadza sugerowanej zmiany. 3. Czy Zamawiający uwzględniając: 12 miesięczny czas trwania umowy, zapewnienie ciągłości udzielanych świadczeń w programie lekowym zapewnienie ciągłości udzielanych świadczeń w programie lekowym B.32 Leczenie choroby Leśniewskiego - Crohna w ramach zawartej z NFZ umowy nr 11/000519/PSZ/M/17; postanowienia zawartego w 1 ust. 3 Wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ, zgodnie z którym ilość towaru została określona szacunkowo; przepis art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przepis art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wprowadzi w 5 po ust. 7 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 5 do SIWZ kolejny ustęp o następującej treści: Strony dopuszczają możliwość przedłużenia terminu obowiązywania umowy w przypadku niezrealizowania umowy w terminie z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego na okres do wyczerpania ilości przedmiotu umowy, nie dłużej jednak niż na okres 6 miesięcy? szpitalne w zakresie program lekowy w części Leki w programie lekowym - B.32 Leczenie choroby Leśniewskiego - Crohna. Mając na uwadze konieczność zachowania ciągłości leczenia pacjentów w programie lekowym B.32 Leczenie choroby Leśniewskiego - Crohna zamawiający powinien mieć możliwość przedłużenia okresu obowiązywania umowy na okres do wyczerpania ilości przedmiotu umowy, w przypadku, gdy z uwagi na potrzeby Zamawiającego przedmiot umowy nie został wykorzystany w okresie, na który umowa została zawarta. Należy też podkreślić, że dopuszczalne jest dokonywanie zmian przewidzianych w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ. W ślad za regulacją zawartą w art. 72 dyrektywy 2014/24/UE, a także zgodnie z zasadą przejrzystości postępowania, dopuszczalne zmiany umowy lub umowy ramowej powinny być przewidziane w postaci jednoznacznych postanowień umownych (w dyrektywie: jednoznacznych i precyzyjnych). Postanowienia umowne muszą określać zakres dopuszczalnych zmian umowy, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, charakter oraz warunki wprowadzenia zmian. Warunkiem dokonania zmiany umowy na podstawie komentowanego przepisu jest sformułowanie w ogłoszeniu albo w SIWZ, jednoznacznych (precyzyjnych), postanowień umownych tak, aby nie tylko w toku realizacji umowy, ale również na etapie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, nie było jakichkolwiek wątpliwości co do zakresu, w jakim umowa może być zmieniona (np. terminu realizacji zamówienia i wartość zamówienia) oraz okoliczności warunkujących zmianę umowy. Przykłady możliwych zmian określone zostały w motywie 111 dyrektywy 2014/24/UE, w którym wskazano, że postanowienia umowne mogą "np. przewidywać indeksację cen lub zapewniać, by przykładowo urządzenia komunikacyjne dostarczane w trakcie danego okresu były w dalszym ciągu odpowiednie, również w przypadku zmiany protokołów komunikacyjnych lub innych zmian technologicznych. Na podstawie wystarczająco jasnych klauzul powinno być również możliwe wprowadzenie zapisów przewidujących dostosowanie umów konieczne z uwagi na trudności techniczne, które pojawiły się w trakcie użytkowania lub utrzymania". Postanowienia umowne powinny być formułowane w taki sposób, aby wynikał z nich charakter możliwej do wprowadzenia zmiany, przy czym przewidywane zmiany nie mogą prowadzić do zmiany charakteru umowy lub umowy ramowej (ust. 1b). Pojęcie zmiany charakteru umowy powinno być definiowane z uwzględnieniem wytycznych wskazanych w motywie 109 dyrektywy 2014/24/UE. Wskazano tam, że zmiany umowy nie mogą powodować zmiany charakteru całego zamówienia, np. przez zastąpienie zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia lub przez całkowitą zmianę rodzaju zamówienia, ponieważ w takiej sytuacji można zakładać hipotetyczny wpływ na wynik. Zatem dla oceny, czy określona zmiana umowy prowadzi do zmiany jej charakteru należy brać pod uwagę jej najistotniejsze elementy, w szczególności przedmiot umowy, determinujący rodzaj zamówienia.

5 5 S t r o n a Mając na uwadze powyżej powołane zasady wprowadzania zmian w umowach wydaje się, że zmiana proponowana przez Wykonawcę, zabezpieczy interes pacjentów Zamawiającego, stanowi ona bowiem jedynie o możliwości, nie zaś o obowiązku przedłużenia okresu obowiązywania umowy i jest zgodna ze zmianami w przepisie art. 144 ustawy Prawa zamówień publicznych wprowadzonych ustawą o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw z dnia 22 czerwca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020). Odp. Zamawiający nie wprowadza sugerowanej zmiany. Z poważaniem Zca Dyrektora ds. administracyjno-ekonomicznych Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Gdańsku Mariusz Pikuła