Protokół rozbieżności dotyczy uwag zgłoszonych do projektu założeń do projektu ustawy o zmianie ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną

Transkrypt

1 Protokół rozbieżności dotyczy uwag zgłoszonych do projektu założeń do projektu ustawy o zmianie ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną Lp Jednostka redakcyjna projektu założeń Organ zgłaszający uwagę Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego Uwagi Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego podtrzymuje dotychczasowe zastrzeżenia odnośnie tego dokumentu, zgłaszane podczas konsultacji międzyresortowych oraz w ramach prac Komitetu Rady Ministrów ds. Informatyzacji i Łączności. MKiDN sprzeciwia się proponowanemu przez MSWiA rozszerzeniu katalogu wyjątków od odpowiedzialności usługodawcy z tytułu świadczenia usług drogą elektroniczną. W przedłożonym projekcie założeń proponuje się dodanie do dotychczasowego katalogu wyłączeń od odpowiedzialności usługodawcy, obejmującego sytuacje tzw. zwykłego przekazu, cachingu i hostingu (art ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, Dz. U. Nr 144, poz ze zm.) o sytuacje pośredniczenia w dostępie do cudzych danych poprzez zamieszczanie odesłań (hiperłączy) do stron WWW, na których znajdują się te treści, a także świadczenia usługi wyszukiwania informacji o tym, gdzie treści te można znaleźć w sieci Internet. Wprowadzenie tego rodzaju wyłączeń od odpowiedzialności może znacząco utrudnić walkę z naruszeniami praw własności intelektualnej w Polsce, w szczególności biorąc pod uwagę nielegalne udostępnianie w Internecie utworów chronionych prawami autorskimi na ogromną skalę. Proponowany art. 12a objąłby bowiem zarówno największe narzędzia lokalizacyjne o charakterze ogólnym (takie jak np. wyszukiwarka Google), jak i narzędzia wyszukujące wyspecjalizowanych informacji (np. metaplików torrent umożliwiających dostęp do nielegalnie udostępnionych utworów muzycznych czy audiowizualnych). Z kolei art. 14a, dotyczący umieszczania hiperłączy ( udostępniania informacji pozwalających na zlokalizowanie konkretnych zasobów systemu teleinformatycznego ) umożliwiłby zamieszczanie w danym serwisie internetowym, także na zasadach komercyjnych, nawet dużej liczby Podjęte decyzje i uzasadnienie Uwaga niezasadna. To jest zagadnienie, stanowiące rozbieżność z MKiDN i ABW. Podczas posiedzenia roboczego KRMIiŁ w listopadzie 2010 r. zapadła decyzją o przyjęciu projektu założeń z tą rozbieżnością, która zostanie rozstrzygnięta podczas posiedzenia Komitetu Stałego Rady Ministrów. Argumenty przemawiające za przyjęciem tej regulacji: 1.Brak technicznych i prawnych możliwości w zakresie usunięcia przez operatorów systemów wyszukiwawczych (np. Google) oraz odniesień (linków) o charakterze bezprawnym, nawet w przypadku otrzymania powiadomienia o takim naruszeniu. 2.Wyniki wyświetlane w ramach wyszukiwania jedynie odzwierciedlają treści stron internetowych, do których odnosi się wynik wyszukiwania. Z tych przyczyn do usunięcia niedozwolonej treści z wyników wyszukiwania konieczne jest uprzednie usunięcie dotyczących jej materiałów ze strony internetowej, do której odnosi się dany wynik wyszukiwania, co - w sposób oczywisty - pozostaje poza sferą prawnych i technicznych możliwości operatorów wyszukiwarek. 3.Warunki określone dla wyłączenia 1

2 odnośników do cudzych utworów (zarówno legalnie jak i nielegalnie udostępnionych), bez uzyskania zgody podmiotu uprawnionego. W obu przypadkach nie wyłączono też sytuacji, w których w ramach zachęcania do korzystania ze swoich usług dostawca wprost odnosi się do możliwości wyszukania nielegalnych materiałów. Tymczasem, wbrew sugestiom projektodawcy, w Polsce nie zostało wypracowane orzecznictwo sądowe jednoznacznie wskazujące na to, że na podstawie obowiązujących obecnie ogólnych zasad odpowiedzialności cywilnoprawnej lub karnej dostawcy tego rodzaju usług zawsze odpowiadają jako pośrednicy lub pomocnicy za naruszenia prawa dokonane przy ich wykorzystaniu, w tym naruszenia praw własności intelektualnej. Z uwagi na innowacyjny charakter tego rodzaju usług, różny ich zakres oraz ciągłą ewolucję technicznych rozwiązań umożliwiających ich świadczenie, zasadne jest, aby na chwilę obecną stwierdzanie tej odpowiedzialności odbywało się w oparciu o zasady ogólne prawa cywilnego i karnego oraz prawa własności intelektualnej, każdorazowo uwzględniając konkretną sytuację, w której nastąpiło naruszenie prawa. Przywołany przez projektodawcę wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 23 marca 2010 r. w połączonych sprawach C-236/08 i C-238/08 może być pomocny w dokonywaniu takiej interpretacji, ale w żadnym przypadku nie można go uznawać za wezwanie krajowych ustawodawców do odrębnego uregulowania kwestii wyszukiwarek internetowych (w szczególności, że wyrok ten nie dotyczy wyłącznie usługi wyszukiwarki, ale powiązanej z nią usługi reklamowej; TS wskazuje, że to sąd krajowy powinien dokonać oceny konkretnego przypadku, w oparciu o wskazane przez niego wytyczne interpretacyjne, nota bene dość korzystne dla operatorów wyszukiwarek, gdyż umożliwiające pod określonymi warunkami skorzystanie z dotychczasowych wyjątków dyrektywy 2000/31/WE). Z kolei skromne polskie orzecznictwo w tym zakresie oraz doktryna przywołująca głównie przykłady zagraniczne, nie dają podstaw do takiego wyznaczenia granic nowych wyjątków, które odpowiedzialności operatorów systemów wyszukiwawczych pozwalają na objęcie ograniczeniem odpowiedzialności wyłącznie takich wyszukiwarek, których działanie ma czysto technicznych, automatyczny i bierny charakter. Operatorzy narzędzi wyszukiwawczych nie posiadają wiedzy na temat wyszukiwanych informacji, ani nie mają nad nimi kontroli. 4.ograniczenie odpowiedzialności operatorów wyszukiwarek zawarte w projektowanym przepisie nie obejmuje narzędzi specjalnie zaprojektowanych w celu dokonywania naruszeń praw autorskich, w szczególności takich, w których dochodziłoby do interwencji edycyjnej ze strony operatora usługi polegającej na przykład na manualnym tworzeniu list/katalogów odesłań internetowych, prowadzących bezpośrednio do zasobów naruszających prawa autorskie. 5.MSZ w piśmie z dnia r. zwróciło się z prośbą o uwzględnienie w projekcie założeń orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach połączonych C-236/08 - C-238/08 (wyrok Trybunału z dnia r. Gogle France SARL, Google Inc. przeciwko Louis Vuitton Malletier) orzekł, że: Artykuł 14 dyrektywy 2000/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności 2

3 zapewniałyby, że w naszych realiach nie staną one się zachętą do dalszego rozwoju i tak już dużej liczby serwisów nielegalnie udostępniających utwory chronione prawem autorskim. Zamieszczona w projekcie Założeń argumentacja za wprowadzeniem proponowanych regulacji z uwagi na wspomniany brak praktycznych doświadczeń w Polsce ma charakter głównie teoretyczny i odwołuje się do regulacji zagranicznych, przytaczanych w oderwaniu od konkretnych realiów prawnych i biznesowych oraz dorobku orzeczniczego wypracowanego w danym kraju. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że do tej pory w państwach członkowskich UE brak jest jednolitego podejścia do wyjątków w zakresie wyszukiwarek i hiperłączy nawet pomiędzy tymi nielicznymi państwami, które takie wyjątki wprowadziły (tylko 4 państwa odnośnie wyszukiwarek, i to stosując różne rozwiązania oraz 3 w zakresie hiperłączy). Nie można więc zgodzić się z projektodawcą założeń, jakoby pomimo braku unijnej harmonizacji istniał jakiś jednolity ogólnoeuropejski trend w tym zakresie. Takie wnioski wypływają zresztą także z cytowanych przez MSWiA raportów przygotowanych przez i na zlecenie Komisji Europejskiej. Stanowisko Komisji, zawarte w Raporcie dotyczącym implementacji dyrektywy 2000/31/WE o handlu elektronicznym (COM(2003) 702 final) w którym Komisja zachęca państwa członkowskie do zwiększania pewności prawnej w zakresie działalności pośredników internetowych, nie jest w żaden sposób dla Polski wiążące. Tym bardziej nie należy bezkrytycznie podążać za opinią wyrażoną w dokumencie Study on the liablity of Internet intermediaries (Markt/2006/09/E), który jest badaniem przeprowadzonym na zlecenie Komisji i w którym przedstawione są poglądy jego autorów, a nie samej Komisji Nota bene, o ile autorzy tej analizy zdają się być zwolennikami rozszerzenia katalogu wyjątków od odpowiedzialności, to sami podkreślają, że powinno to być dokonane w drodze harmonizacji przepisów na obszarze UE. handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym), należy interpretować w ten sposób, że ustanowiona w nim zasada ma zastosowanie do podmiotu świadczącego usługą odsyłania w Internecie, jeżeli przy świadczeniu swych usług usługodawca ten nie odgrywa czynnej roli, która mogłaby sprawić, że będzie on posiadał wiedzę o przechowywanych informacjach lub miał nad nimi kontrolę. Jeżeli wspomniany usługodawca nie odgrywa takiej roli, nie może być on pociągnięty do odpowiedzialności za treść przechowywanych przez siebie na żądanie reklamodawcy informacji, chyba że powziąwszy wiadomość o bezprawnym charakterze tych informacji lub działalności reklamodawcy, nie podjął niezwłocznie odpowiednich działań w celu usunięcia wspomnianych informacji lub uniemożliwienia dostępu do nich". Jednocześnie MSZ wskazało, że powyższe orzeczenia mogą stanowić podstawę do proponowanych w projekcie założeń przepisów art. 12a i 14a. 6.W pierwszym raporcie dotyczącym implementacji dyrektywy o handlu elektronicznym z dnia 21 listopada 2003 r. (COM(2003) 702 final, strona 13) Komisja Europejska wyraźnie wskazała, że zachęca państwa członkowskie do dalszego rozwijania prawa pozwalającego zapewnić bezpieczeństwo 3

4 Nierozważne wprowadzenie nowych wyjątków wyłącznie na poziomie krajowym może doprowadzić do sytuacji, w której Polska stałaby się oazą bezpieczeństwa dla serwisów udostępniających nielegalne treści. Nie wydaje się więc zasadne wprowadzanie tego rodzaju zachęt dla usługodawców, tym bardziej, że równocześnie mogłyby one spowodować całkowicie odwrotne skutki dla polskiego rynku przemysłów kultury, zniechęcając do niego zagranicznych właścicieli praw i legalnych usługodawców. Wydaje się też, że objęcie usługodawców internetowych tak szerokim parasolem bezpieczeństwa, mogłoby osłabić wolę współpracy z organami państwowymi oraz właścicielami praw własności intelektualnej nad dobrowolnymi inicjatywami, zmierzającymi do eliminowania treści naruszających prawo w Internecie. Dostawcy internetowych narzędzi lokalizacyjnych, z uwagi na ich szeroki zasięg i wpływ, jaki mogą wywrzeć na użytkowników, powinni czuć się współodpowiedzialni i współzobowiązani za działania mające na celu zachęcanie do korzystania z legalnych serwisów oraz w szerszym kontekście niż tylko ochrona praw własności intelektualnej za uczynienie Internetu bezpieczniejszym. MKiDN dostrzega równocześnie konieczność uczestniczenia na poziomie europejskim w dyskusji dotyczącej przeglądu dyrektywy 2000/31/WE o handlu elektronicznym, także w zakresie ewentualnego wprowadzenia nowych wyjątków od odpowiedzialności usługodawców. Taka debata, z udziałem i przy wykorzystaniu doświadczeń wszystkich państw członkowskich, pozwoli nie tylko obiektywnie ocenić, czy nowe wyjątki są rzeczywiście konieczne, ale też w przypadku odpowiedzi pozytywnej na wypracowanie rozwiązań zachowujących proporcję pomiędzy zachętami do tworzenia i rozwoju nowych modeli biznesowych, a współodpowiedzialnością, jaka powinna być udziałem dostawców usług społeczeństwa informacyjnego za przestrzeganie prawa w Internecie i bezpieczeństwo podmiotów świadczących usługi społeczeństwa informacyjnego. W dokumencie z dnia 12 października 2007 r. Analiza odpowiedzialności pośredniczących dostawców usług społeczeństwa informacyjnego (Study on the liability of internet intermediaries, MARKT/2006/09/E, str. 17), sporządzonej na zlecenie Komisji Europejskiego wskazano wręcz - po zbadaniu przepisów stosowanych w państwach członkowskich - że zasady odpowiedzialności dostawców usług narzędzi lokalizacyjnych, powinny zostać zharmonizowane na poziomie europejskim. Wskazując na przesłanki przemawiające za określeniem zasad takiej odpowiedzialności w prawie polskim należy przede wszystkim zwrócić uwagę na fakt, że narzędzia lokalizacji informacji w niepodważalny sposób stanowią kluczowy element pozwalający na korzystanie z usług społeczeństwa informacyjnego. Jednocześnie w prawie polskim brak jest zasad pozwalających określić, w jakiej sytuacji dostawcy tego typu narzędzi odpowiadają za wyszukane treści. Potwierdzeniem tego faktu, jest wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 20 lipca 2004 r., w którym sąd uznał odpowiedzialność za dane osoby, która zapewniała tzw. głęboki link do tych danych. Również w innych krajach europejskich wskazywano, że wyłączenia odpowiedzialności wskazane w dyrektywie o handlu elektronicznym i implementowane do prawa krajowego nie obejmują 4

5 jego użytkowników. Zapowiadane przez Komisję prace nad nowelizacją dyrektywy są kolejnym argumentem przeciwko równoległemu, niezależnemu wprowadzaniu nowych rozwiązań na poziomie krajowym. swoim zakresem hiperłączy i narzędzi wyszukiwawczych (tak: Niemiecki Federalny Trybunał Sprawiedliwości w sprawie Schoener Werter oraz holenderski sąd I instancji w sprawie TechnoDesign v. Stichting Brein). Wskazuje się zatem na poziomie wspólnotowym na brak jednolitej regulacji i określenia zasad odpowiedzialności z tytułu takich usług. 7.Wyłączenia odpowiedzialności z tego tytułu zostały już zresztą m.in. wprowadzone w Austrii, Hiszpanii, Portugalii, Lichtenstein i na Węgrzech. Ponadto zgodnie z doktryną prawa karnego jaki i ugruntowanym orzecznictwem znamiona przestępstwa rozpowszechniania pornografii (określonego w art kk) wypełniają także czynności przygotowawcze, mające na celu rozpowszechnianie wymienionych w tym przepisie treści. 8.Zgodnie z pkt 42 Preambuły Dyrektywy 2000/31/WE wyłączenia w dziedzinie odpowiedzialności tzw. Intermediary Service Providers ustanowione we wskazanej dyrektywie obejmują przypadki, w których działalność podmiotu świadczącego usługi społeczeństwa informacyjnego jest ograniczona do technicznego procesu obsługi i udzielania dostępu do sieci komunikacyjnej, w której informacje udostępniane przez osoby trzecie są przekazywane lub przechowywane czasowo, w celu 5

6 poprawienia skuteczności przekazu. Do usług takich należy zaliczyć m.in. wyszukiwarki (search engine). Należy podkreślić, że wyniki wyświetlane w ramach wyszukiwania odzwierciedlają wyłącznie treści stron internetowych, do których odnosi się wynik wyszukiwania. W związku z powyższym do usunięcia niedozwolonej treści z wyników wyszukiwania konieczne jest uprzednie usunięcie dotyczących jej materiałów ze strony internetowej, do której odnosi się dany wynik wyszukiwania, co w sposób oczywisty pozostaje poza sferą prawnych i technicznych możliwości operatorów wyszukiwarek. Okoliczność ta stanowi uzasadnienie dla wprowadzenia wyłączenia ich odpowiedzialności na zasadach przewidzianych w pierwszej z przedstawionych wyżej propozycji. Warunki określone w pierwszej z przedstawionych propozycji. ograniczają odpowiedzialność usługodawców świadczących usługi wyszukiwarek, wyłącznie tych, których działanie ma czysto techniczny, automatyczny i bierny charakter. Operatorzy narzędzi wyszukiwawczych nie posiadają wiedzy na temat wyszukiwanych informacji, ani nie mają nad nimi kontroli. Ponadto wskazać należy, że ograniczenie odpowiedzialności operatorów wyszukiwarek zawarte w pierwszej propozycji nie obejmuje narzędzi specjalnie zaprojektowanych w celu dokonywania naruszeń praw 6

7 autorskich, w szczególności takich, w których dochodziłoby do interwencji edycyjnej ze strony operatora usługi polegającej np. na manualnym tworzeniu list/katalogów odesłań internetowych, prowadzących bezpośrednio do zasobów naruszających prawa autorskie. 9.Brak regulacji w zakresie odpowiedzialności operatorów wyszukiwarek internetowych i odpowiedzialności za linki stwarza stan niepewności po stronie usługodawców świadczących te usługi. 7