Prawne aspekty procederu prania brudnych pieniędzy

Prawne aspekty procederu prania brudnych pieniędzy dr Wojciech Filipkowski Katedra Prawa Karnego Wydział Prawa Uniwersytet w Białymstoku

Przestępczość gospodarcza 1. Przestępczość białych kołnierzyków white collar crimes (...) cieszą się uznaniem i wysoką pozycją społeczną oraz dopuszczają się przestępstw w toku wykonywanej działalności zawodowej 2. Podejście systemowe zorientowane na czyn, nie na sprawcę (...) kładzie się nacisk na negatywne oddziaływanie na system gospodarczy jako całość. Przestępczość ta podważa społeczne zaufanie do systemu; atakuje ponadindywidualne dobra prawne w postaci m.in. zaufania do konkretnych instytucji gospodarczych, co powoduje niepewność obrotu gospodarczego i w konsekwencji doprowadza do zaburzenia procesu podejmowania decyzji gospodarczych 2

Charakterystyka: - brak elementu przemocy,, co pozwala na ukrycie jej pod pozorem lub przy okazji legalnych działań gospodarczych; trudnej jest ją wykryć, gdyż wymaga odpowiedniej wiedzy i dokładnej kontroli, - poważne straty materialne i niematerialne, - ofiarami są albo anonimowe osoby fizyczne, albo całe gałęzie lub poszczególne instytucje systemu finansowego i gospodarczego; powoduje wrażenie braku ofiar, a społeczeństwo nie uświadamia sobie stopnia zagrożenia tym zjawiskiem, - znaczna liczba sprawców pochodzi z wyższych (bogatszych, lepiej wykształconych) warstw społecznych; cecha ta przejawia się w dobrym przygotowaniu zawodowym do popełniania przestępstw oraz większą świadomością przysługujących im praw i środków ochrony 3 prawnej w ewentualnym procesie.

Definicja przestępczości gospodarczej: 1. Wg O. Górniok (...) czyny karalne godzące lub zagrażające ponadindywidualnym dobrom w sferze życia gospodarczego, polegające na naruszeniu zaufania, związanego z pozycją sprawcy lub instytucji życia gospodarczego, grożące utratą zaufania społecznego do systemu gospodarczego lub jego podstawowych instytucji. 2. Definicje dwuzakresowe Zakres szerszy zachowania, które godzą w ponadindywidualne interesy gospodarcze i nadużywają zaufanie. Zakres węższy wskazanie dodatkowego kryterium, np. postępowanie wbrew porządkowi lub regułom gospodarowania wyrażonym bezpośrednio w przepisach prawa, kodeksach etyki zawodowej lub obowiązujących obyczajach. 4

Zorganizowana przestępczość gospodarcza działania określonego, względnie trwałego układu organizacyjno-ekonomicznego, mającego strukturę rzeczową i osobową, powstałego w celu popełnienia jedno- lub różnorodnych przestępstw, prowadzących do pozyskiwania wartości materialnych,, a niekiedy również wpływu na władzę, przestępczość ta może całkowicie lub częściowo nakładać się na legalne struktury gospodarcze, czy polityczne jednego państwa lub wielu państw albo występować tylko poza nimi (np. nielegalna produkcja i obrót narkotykami). 5

Cechy procederu: 1. zachowania godzące głównie w funkcjonowanie sektora bankowego, 2. nie istnieją zindywidualizowane ofiary tego przestępstwa proceder ten godzi w całość systemu finansowego państwa, w prawidłowe funkcjonowanie rządzących nim reguł (np. wolnej konkurencji), 3. proceder przynosi ogromne zyski dla przestępców, i generuje straty w gospodarce państwa, 4. wymaga istnienia odpowiedniej struktury organizacyjnej oraz zasobów ludzkich i rzeczowych podział zadań pomiędzy określone osoby, ze względu na etap i formę legalizacji, 5. utajnienie operacji finansowych łączeniu dochodów legalnych i nielegalnych, 6

6. sprawcy dysponują odpowiednią wiedzą ekonomiczną i prawniczą albo korzystają z usług osób posiadających takie kwalifikacje, 7. cecha charakterystyczna pranie pieniędzy musi zostać poprzedzone popełnieniem innego (przynajmniej jednego) przestępstwa. Dwie fazy główne: Pierwsza polega na uzyskaniu niezgodnych z prawem korzyści (w drodze tzw. przestępstwa pierwotnego lub bazowego). Druga polega na jego zalegalizowaniu. Ten właśnie charakterystyczny modus operandi jest podstawą wyodrębnienia tego typu czynów spośród innych przestępstw gospodarczych. 7

Zarządzenie Nr 16/92 Prezesa NBP Definicja prania pieniędzy w 1 pkt 1 (...) sytuacja, która zachodzi wówczas, gdy ujawnione okoliczności wskazują, że lokowane w banku środki pieniężne lub inne wartości majątkowe pochodzą z przestępstwa lub uczestnictwa w jego popełnieniu,, albo że ich pochodzenie, stan lub przeznaczenie mają zostać ukryte z przyczyn mających związek z przestępstwem. Nie zostało sprecyzowane: jakiego rodzaju okoliczności chodzi, kto miałby je ujawnić - bank czy organy ścigania, posługiwanie się pojęciem przestępstwa, a nie czynu zabronionego, mnogość możliwych interpretacji 8 nieefektywna regulacja

Ustawa o ochronie obrotu gospodarczego Art. 5 1 w celu wprowadzenia do legalnego obrotu, środków płatniczych, papierów wartościowych lub wartości dewizowych, pochodzących ze zorganizowanej przestępczości, powiązanej z obrotem środkami odurzającymi lub psychotropowymi, fałszowaniem pieniędzy lub papierów wartościowych, wymuszaniem okupu albo handlem bronią (katalog( przestępstw pierwotnych), przyjmuje je, przenosi własność lub posiadanie, przekazuje lub wywozi za granicę albo podejmuje inne działanie, które może udaremnić stwierdzenie ich przestępnego pochodzenia, wykrycie albo orzeczenie przepadku. 9

Wady regulacji zawartej w art. 5 1 zawężenie zakresu przestępstw pierwotnych, posłużono się terminem zorganizowana przestępczość, które nie miało i nie ma swojej definicji legalnej, i jest przedmiotem rozbieżności w doktrynie, przestępstwo celowe. przepis martwy. W czasie półtora roku obowiązywania ustawy zarejestrowano w prokuraturze około 20 spraw. W większości przypadków bądź odmówiono wszczęcia postępowania, bądź umorzono je. W okresie od 1995 do 1998 roku zarzuty zostały przedstawione jedynie w 3 sprawach spośród 54 prowadzonych. Zapadł tylko 1 wyrok skazujący. 10

Art. 2 pkt 9 Ustawy o GIIF wprowadzanie do obrotu wartości majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł : a). zamianie lub przekazaniu wartości majątkowych pochodzących z działalności o charakterze przestępczym pochodzących lub z udziału w takiej działalności, w celu ukrycia lub zatajenia bezprawnego pochodzenia tych wartości majątkowych albo udzieleniu pomocy osobie, która bierze udział w takiej działalności w celu uniknięcia przez nią prawnych konsekwencji tych działań, b). ukryciu lub zatajeniu prawdziwego pochodzenia charakteru, źródła, miejsca przechowywania, faktu przemieszczenia lub praw związanych z wartościami majątkowymi pochodzącymi z działalności o charakterze przestępczym lub udziału w takiej działalności, 11

c). nabyciu, objęciu w posiadanie albo używanie wartości majątkowych, pochodzących z działalności o charakterze przestępczym lub udziału w takiej działalności, d). współdziałaniu, usiłowaniu popełnienia, pomocnictwie lub podżeganiu w przypadkach zachowań określonych w lit. a-c - również jeżeli działania, w ramach których uzyskano wartości majątkowe będące przedmiotem wprowadzenia do obrotu finansowego wartości pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł, były prowadzone na terytorium innego państwa. 12

Art. 299 1KK tekst pierwotny kto środki płatnicze, papiery wartościowe lub inne wartości dewizowe, prawa majątkowe albo mienie ruchome lub nieruchome, pochodzące z korzyści związanych z popełnieniem przestępstwa przez inne osoby, w szczególności polegającego na wytwarzaniu lub obrocie środkami odurzającymi lub psychotropowymi, przemycie, fałszowaniu pieniędzy lub papierów wartościowych, rozboju albo popełnieniu innego przestępstwa przeciwko mieniu wielkiej wartości, wymuszaniu okupu albo handlu bronią, amunicją lub materiałami wybuchowymi albo rozszczepialnymi, przyjmuje, przekazuje albo wywozi za granicę, pomaga do przenoszenia ich własności lub posiadania albo podejmuje inne czynności, które mogą udaremnić lub znacznie utrudnić stwierdzenie ich przestępnego pochodzenia lub miejsca umieszczenia, ich wykrycia, zajęcia albo 13 orzeczenia przepadku.

Wady art. 299 1 KK sformułowanie przez inne osoby uniemożliwiało skazanie za pranie własne, pochodzące z przestępstw potrzebny jest uprzednie skazanie za jedno z przestępstw pierwotnych, trudności interpretacyjne związane z katalogiem przestępstw pierwotnych. 14

Art. 299 1 KK stan obecny kto środki płatnicze, papiery wartościowe lub inne wartości dewizowe, prawa majątkowe albo mienie ruchome lub nieruchome, pochodzące z korzyści związanych z popełnieniem czynu zabronionego, przyjmuje, przekazuje albo wywozi za granicę, pomaga do przenoszenia ich własności lub posiadania albo podejmuje inne czynności, które mogą udaremnić lub znacznie utrudnić stwierdzenie ich przestępnego pochodzenia lub miejsca umieszczenia, ich wykrycia, zajęcia albo orzeczenia przepadku. 15

Zestawienie danych statystycznych Generalnego Inspektora oraz Komendy Głównej Policji dot. spraw o pranie pieniędzy za lata 2003-2005 2005 Rok: Kwalifikacja Liczby: prawna: 2003 2004 2005 art. 299 1 art. 299 2 art. 299 3-4 art. 299 5-6 art. 299 1 art. 299 2 art. 299 3-4 art. 299 5-6 art. 299 1 art. 299 2 art. 299 3-4 art. 299 5-6 GIIF do Wszczęte Stwierdzone Akty Prawomoc- prokuratury postępowania przestępstwa oskarżenia ne skazania 110 11 11 152 3 1 1 - - - 10 13 13 121 54 53 148 1 - - 1 1 1 16 44 44 135 44 44 175 2 7 7 1 - - 13 100 100 6 - - 1 10 1 6 7 * * * * 16

Przedmiot przestępstwa 1. Przedmiot rodzajowy obrót gospodarczy,, czyli relacje zachodzące pomiędzy podmiotami prowadzącymi stałą działalność gospodarczą (profesjonalną), albo między tymi podmiotami a innymi osobami (osobami fizycznymi klientami). 2. Przedmiot indywidualny prawidłowe funkcjonowanie obrotu,, czyli ochrona przed powstaniem sytuacji patologicznej, w której to następuje zachwianie zasad swobodnej konkurencji podmiotów uczestniczących w obrocie, np. uzyskanie w sposób niezgodny z prawem przewagi jednego uczestnika obrotu nad drugim, a także wprowadzenie elementu niepewności w relacjach między nimi. 3. Inne ochrona wymiaru sprawiedliwości,, w przypadkach gdy poszczególne zachowania mogą udaremniać lub znacznie utrudniać stwierdzenie przestępczego 17 pochodzenia mienia lub orzeczenia przepadku.

Strona przedmiotowa Przyjęcie oznacza uzyskanie faktycznej możliwości dysponowania, na podstawie porozumienia pomiędzy przekazującym a przyjmującym: przyjęcie do sejfu bankowego określonej wartości, przejęcie kluczyka do sejfu bankowego, dokonanie księgowania lokaty terminowej, sporządzenie dokumentacji finansowej dotyczącej przelewu w rozliczeniach międzybankowych, przyjęcie przez trezor nocny określonej kwoty w gotówce z utargu dziennego. Przekazania lub wywozu za granicę obejmuje wszystkie te czynności, w wyniku których określone składniki majątkowe znajdą się poza terytorium Polski. Może to nastąpić w wyniku powierzenia lub oddania ich innej osobie, bez względu na tytuł prawny np. sporządzenie komunikatu dotyczącego przelewu telegraficznego do banku korespondenta, wymianę walut i przekazanie ich na rachunek w banku zagranicznym, dokonanie płatności za 18 towary importowane przez podmiot gospodarczy.

Pomoc w przeniesieniu własności wszelkie czynności, ułatwiające przeniesienie prawa własności składników majątkowych. Polegają one na świadczeniu różnego rodzaju usług prawnych, np. sporządzaniu przez notariusza umowy (np. sprzedaży, darowizny, zamiany lub innej umowy zobowiązującej do przeniesienia własności), przygotowaniu dokumentów z ksiąg wieczystych, usług biur maklerskich, doradców inwestycyjnych, pracowników urzędów skarbowych. Pomoc w przeniesieniu posiadania polega np. na wydaniu rzeczy, wydaniu dokumentów umożliwiających rozporządzanie rzeczą, wydanie środków, które dają faktyczną władzę nad rzeczą, a także zmianę kategorii władania rzeczą jako posiadania samoistnego, zależnego lub dzierżenia. Od strony technicznej może to przybrać postać: czasowego użyczenia konta do wpłaty gotówki lub przelewu, przesunięcie pewnej ilości akcji pomiędzy różnymi rachunkami inwestycyjnymi. Katalog czynności 19jest otwarty.

Inne czynności, które mogą udaremnić lub znacznie utrudnić: stwierdzenie przestępnego pochodzenia (np. możliwość ustalenia określonych faktów, dotyczących przedmiotów przestępstwa przez uprawnione organy) lub miejsca umieszczenia (np. określenie instytucji finansowej, w której był lub jest otwarty rachunek z brudnymi pieniędzmi) albo wykrycie (ogół działań podejmowanych przez organy ścigania nastawionych na ujawnienie przedmiotów przestępstwa), zajęcie (na podstawie orzeczenia sądu w postępowaniu karnym, cywilnym, bądź na podstawie decyzji określonego organu administracyjnego lub komornika) lub orzeczenie przepadku (orzeczenie przepadku prze sąd w postępowaniu karnym lub cywilnym); np. tworzeniu fikcyjnych osób prawnych, zmianę postaci wartości dewizowych, zawieranie umów kompensacyjnych pomiędzy grupami przestępczymi, zaniżanie lub zawyżanie wartości towarów lub usług w wystawionych fakturach, działalności tzw. bankowości podziemnej. 20

Przez korzyść majątkową zgodnie z definicją zawartą w art. 115 4 kk należy rozumieć: korzyść zarówno dla siebie, jak i dla innego podmiotu osoby fizycznej, prawnej, jednostki organizacyjnej nie mającej osobowości prawnej oraz grupy osób prowadzącej zorganizowaną działalność przestępczą. Może ona przyjąć postać: zapłaty za przyjęcie pieniędzy na konto bankowe, prowizję od dokonanej transakcji, zysk z operacji finansowych (np. giełdowych) dokonywanych za pomocą pieniędzy pochodzących z przestępczej działalności. Korzyść ta jest wymieniana w art. 299 6 kk jako znamię kwalifikujące osiąga znaczną korzyść majątkową. Określenie to jest zdefiniowane pośrednio w art. 115 5 kk, jako zbliżona swoją wartością do dwustukrotności najniższego miesięcznego 21 wynagrodzenia w chwili popełnienia czynu zabronionego.

Przez środki płatnicze należy rozumieć znaki pieniężne (banknoty i monety) emitowane przez Narodowy Bank Polski, których wzór i wartość ustala Prezes Narodowego Banku Polskiego (art.( 8 i 9 ustawy z dnia 31 stycznia 1989 r. o Narodowym Banku Polskim). W związku z tym, że polska ustawa karna rozróżnia: środek płatniczy od dokumentu uprawniającego do otrzymania sumy pieniężnej lub zawierającego obowiązek wypłaty kapitału, odsetek, udziału w zyskach lub stwierdzenie uczestnictwa w spółce (art. 115 9 oraz art. 310 1 kk), dokument taki nie może być uważany za środek płatniczy w rozumieniu art. 299 1 kk. 22

Papier wartościowy należy interpretować te pojęcie zgodnie z obowiązującą w prawie polskim zasadą numerus clausus papierów wartościowych są nimi: akcje, weksle, czeki, obligacje, konosamenty, dowody składowe, przekazy oraz certyfikaty inwestycyjne zamkniętych funduszy inwestycyjnych wg przepisów prawa cywilnego. Wartości dewizowe określa art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. prawo dewizowe: zagraniczne środki płatnicze waluty obce i dewizy (w tym również papiery wartościowe wystawione w walutach obcych); złoto i platyna kruszce dewizowe, 23

Prawa majątkowe należą one do tzw. praw podmiotowych i obejmują wszelkie możliwe prawa majątkowe na rzeczach, jak i na dobrach niematerialnych, np. prawa rzeczowe, wierzytelności opiewające na świadczenia majątkowe, prawa związane z własnością intelektualną, a także zbywalne prawa majątkowe wynikające z papierów wartościowych, a także te prawa, których wartość lub cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od określonych instrumentów bazowych (instrumenty lub prawa pochodne futures, opcje, swap). Mienie ruchome i nieruchome znaczenie tych pojęć należy wyprowadzić z analizy art. 44 kc i następnych w powiązaniu z art. 115 9 kk. 24

Środki pochodzące z korzyści Pranie dotyczy nie tylko pieniędzy (środków płatniczych), p ale także: papierów wartościowych, wartości dewizowych, praw majątkowych, mienia ruchomego i nieruchomego. Korzyść (majątkowa) to nie tylko powiększanie aktywów, ale także zmniejszanie pasywów. Paserka a pranie. Zwrot środki pochodz pochodzącece z korzyści związanych zanych z popełnieniem czynu zabronionego różni się od zwrotu rzecz uzyskana za pomocą czynu zabronionego art. 291 kk sugeruje to, iż i środki są s wtórne względem korzyści uzyskanych w wyniku przestępstwa pstwa (przetworzenie, konwersja)? Art. 299 kk zaczyna się po umiejscowieniu? czyn rzecz korzyść środki Natomiast 45 kk stanowi, iż i korzyść może bezpośrednio lub pośrednio wynikać z popełnienia przestępstwa. pstwa. Legalizować można korzyści pochodzące ce z czynu zabronionego bezpośrednio lub pośrednio? Wymienione w art. 299 kk środki są s formą materialną uzyskiwanych korzyści? 25 czyn korzyść bezpośrednia korzyść pośrednia

Konwencja Wiedeńska art. 3 pkt 1 lit. b i c - zamianę lub przekazanie mienia, wiedząc,, że mienie to pochodzi z przestępstwa pierwotnego związanego handlem środkami odurzającymi i substancjami psychotropowymi lub ze współudziału w takim przestępstwie lub przestępstwach, w celu ukrycia lub zamaskowania nielegalnego pochodzenia tego mienia lub też w celu udzielenia pomocy jakiejkolwiek osobie, która współdziałała w popełnieniu takiego przestępstwa lub przestępstw po to, aby osoba ta uniknęła skutków prawnych swego postępowania; - ukrywanie lub maskowanie rzeczywistej istoty, źródła, umiejscowienia, sposobu rozporządzania, przemieszczania, praw lub tytułu własności do mienia, wiedząc,, że pochodzi ono z określonego przestępstwa lub przestępstw pierwotnych lub z udziału w takim przestępstwie lub przestępstwach; 26

- z zastrzeżeniem postanowień swej konstytucji i podstawowych zasad swego systemu prawnego: - nabywanie, posiadanie lub użytkowanie mienia, o którym wiadomo w chwili jego otrzymania, że pochodzi z określonego przestępstwa lub przestępstw pierwotnych lub z udziału w takim przestępstwie lub przestępstwach; - udział, współudział lub jednoczenie się w zmowie; mające na celu popełnienie lub próbę popełnienia któregokolwiek przestępstwa określonego w niniejszym artykule, a także udzielanie pomocy, nakłanianie, ułatwianie i doradztwo w popełnieniu lub próbie popełnienia takiego przestępstwa. Podobną treść zawiera w art. 6 ust. 1 Konwencja z Palermo,, ale nie ogranicza się do przestępstw narkotykowych. 27

Konwencja Strasburska art. 6 ust 1 - konwersji lub transferze mienia - ze świadomością,, iż stanowi ono dochód - w celu zatajenia lub ukrycia nielegalnego źródła pochodzenia tego mienia lub też udzielenia pomocy jakiejkolwiek osobie, która jest zaangażowana w popełnienie przestępstwa głównego, aby mogła ona uniknąć prawnych konsekwencji swoich działań; - zatajeniu lub ukryciu prawdziwej natury mienia - jego pochodzenia, miejsca położenia, dysponowania nim, faktów przemieszczania, własności lub innych praw jego dotyczących - ze świadomością, iż mienie to stanowi dochód. Dodatkowo uwzględniając porządek konstytucyjny sygnatariuszy oraz podstawowe koncepcje rządzące jego systemem prawnym za przestępstwo należy uznać czyny polegające na: - nabyciu, posiadaniu lub korzystaniu z mienia, ze świadomością, w chwili jego otrzymania, iż mienie to stanowi dochód; - współudziale w popełnieniu któregokolwiek z przestępstw zdefiniowanych w art. 6 Konwencji Strasburskiej, związku lub zmowy 28 w celu jego popełnienia oraz pomocnictwo, podżeganie, ułatwianie i doradztwo przy jego popełnianiu.

III Dyrektywa UE z 2005 r. a) konwersje lub przekazywanie mienia, ze świadomością,, że pochodzi ono z działalności przestępczej lub z udziału w takiej działalności, w celu ukrywania lub zatajania nielegalnego pochodzenia tego mienia albo udzielenia pomocy osobie, która bierze udział w takiej działalności, dla umożliwienia jej uniknięcia prawnych konsekwencji takiego działania; b) ukrycie lub zatajenie prawdziwego charakteru mienia, jego źródła, miejsca położenia, rozporządzania nim, przemieszczania, własności lub praw do mienia, ze świadomością,, że źródłem tego mienia jest działalności o charakterze przestępczym, lub udział w takiej działalności; 29

c) nabycie, posiadanie lub korzystanie z mienia, ze świadomością w momencie jego otrzymania, że mienie to pochodzi z działalności o charakterze przestępczym lub z udziału w takiej działalności; d) udział lub współdziałanie w popełnieniu, usiłowanie popełnienia, jak też pomocnictwo, podżeganie, ułatwianie oraz doradzanie przy popełnieniu czynów określonych powyżej. Podobnie definiuje proceder Konwencja Rady Europy z dnia 16. maja 2005 r. w Warszawie o praniu, poszukiwaniu, zajmowaniu i konfiskacie korzyści z przestępstwa oraz o finansowaniu terroryzmu (CETS No. 198) art. 9 30