Prostytucja i czerpanie z niej korzyści majątkowych analiza prawnoporównawcza

INSTYTUT WYMIARU SPRAWIEDLIWOŚCI dr Magdalena Kowalewska-Łukuć Prostytucja i czerpanie z niej korzyści majątkowych analiza prawnoporównawcza Warszawa 2017

Spis treści I. Wprowadzenie... 1 1. Prostytucja jako zjawisko społeczno-prawne... 1 2. Modele prawnej regulacji prostytucji... 2 3. Zakres analizy prawnoporównawczej... 3 4. Kluczowe regulacje o charakterze międzynarodowym... 4 II. Prawo polskie... 5 1. Kodeks karny z 1932 r.... 5 2. Kodeks karny z 1969 r.... 6 3. Kodeks karny z 1997 r.... 8 3.1. Zmuszanie do prostytucji... 8 3.1.1. Przedmiot ochrony... 9 3.1.2. Strona przedmiotowa... 9 3.1.3. Podmiot... 11 3.1.4. Strona podmiotowa... 12 3.2. Stręczycielstwo... 12 3.2.1. Przedmiot ochrony... 12 3.2.2. Strona przedmiotowa... 13 3.2.3. Podmiot... 14 3.2.4. Strona podmiotowa... 14 3.3. Kuplerstwo... 14 3.3.1. Przedmiot ochrony... 14 3.3.2. Strona przedmiotowa... 14 3.3.3. Podmiot... 16 3.3.4. Strona podmiotowa... 16 3.4. Sutenerstwo... 16 3.4.1. Przedmiot ochrony... 16 3.4.2. Strona przedmiotowa... 16 3.4.3. Podmiot... 17 3.4.4. Strona podmiotowa... 18 3.5. Typ kwalifikowany kuplerstwa, stręczycielstwa i sutenerstwa... 18 4. Kodeks wykroczeń z 1971 r.... 18 4.1. Wykroczenie z art. 142 k.w.... 18 4.2. Znamiona... 19 5. Regulacje podatkowe... 20 6. Konkluzja... 22 III. Prawo holenderskie... 24 1. Uprzednie regulacje prawne... 24 2. Przestępstwa związane z eksploatacją prostytucji w ramach handlu ludźmi. 25 3. Regulacje o charakterze administracyjnoprawnym... 28 4. Konkluzja... 29 IV. Prawo niemieckie... 30 1. Przestępstwa okołoprostytucyjne w niemieckim kodeksie karnym... 30 1.1. Eksploatacja prostytucji... 30 1.2. Sutenerstwo... 32 2. Prostitutionsgesetz... 33 3. Konkluzja... 35

V. Prawo rosyjskie... 37 1. Przestępstwa okołoprostytucyjne w rosyjskim kodeksie karnym... 37 1.1. Zmuszanie do prostytucji... 37 1.2. Organizowanie prostytucji... 39 2. Regulacje o charakterze administracyjnoprawnym... 40 3. Konkluzja... 41 VI. Prawo ukraińskie... 42 1. Przestępstwa okołoprostytucyjne w ukraińskim kodeksie karnym... 42 1.1. Prowadzenie domu publicznego i pośredniczenie w prostytucji... 42 1.2. Zmuszanie do prostytucji i sutenerstwo... 44 2. Regulacje o charakterze administracyjnoprawnym... 45 3. Konkluzja... 46 VII. Prawo szwedzkie... 47 2. Przestępstwa okołoprostytucyjne w prawie szwedzkim... 49 3. Konkluzja... 50 VIII. Prawo irlandzkie... 52 1. Przestępstwo korzystania z usług prostytutki... 52 2. Przestępstwo narzucania się prostytutki w miejscu publicznym... 53 3. Przestępstwa okołoprostytucyjne w prawie irlandzkim... 54 3.1. Sutenerstwo i zmuszanie do prostytucji... 54 3.2. Kuplerstwo i stręczycielstwo... 55 3.3. Prowadzenie domu publicznego... 56 4. Konkluzja... 56 IX. Prawo łotewskie... 58 1. Przestępstwa okołoprostytucyjne w prawie łotewskim... 58 1.1. Prowadzenie domu publicznego... 58 1.2. Stręczycielstwo i zmuszanie do prostytucji... 59 1.3. Sutenerstwo... 61 2. Regulacje o charakterze administracyjnoprawnym... 62 3. Konkluzja... 63 X. Prawo angielskie i walijskie... 64 1. Przestępstwa okołoprostytucyjne w prawie angielsko-walijskim... 64 1.1. Nagabywanie prostytutki... 64 1.2. Korzystanie z prostytucji wymuszonej... 65 1.3. Stręczycielstwo... 66 1.4. Kontrolowanie cudzej prostytucji... 67 1.5. Przestępstwa związane z prowadzeniem domu publicznego... 68 2. Przestępstwa związane z prostytucją dziecięcą... 69 3. Konkluzja... 71 XI. Podsumowanie... 73 Bibliografia... 75 ii

I. Wprowadzenie 1. Prostytucja jako zjawisko społeczno-prawne Termin prostytucja wywodzi się od łacińskiego słowa prostitutio, które oznacza uprawianie nierządu. We współczesnych definicjach prostytucji eksponowane są najczęściej trzy kluczowe jej elementy, tj. świadczenie usług seksualnych, otrzymywana w zamian ekonomiczna gratyfikacja oraz brak zaangażowania uczuciowego 1. Także w niniejszej analizie prawnoporównawczej pojęcie prostytucji będzie używane właśnie jako określenie zjawiska polegającego na świadczeniu innym osobom usług seksualnych w zamian za ekonomiczne korzyści. Kwestia zaangażowania uczuciowego może być kluczowa przy badaniach socjologicznych czy kryminologicznych nad prostytucją. Na potrzeby analizy prawnej wydaje się mniej istotna, za to może mieć duże znaczenie przy formułowaniu wniosków de lege ferenda 2. Prostytucja jest zjawiskiem występującym we wszystkich kulturach i we wszystkich warstwach społecznych. Pomimo tego dominujący jest pogląd klasyfikujący prostytucję jako pewną patologię społeczną 3. Zwraca się uwagę nie tylko na duże koszty społeczne, ale i prawne, związane z prostytucją, przede wszystkim w postaci ryzyka kryminogennego i wiktymogennego 4. W związku z tym, trudno określić prostytucję jako tzw. przestępstwo bez ofiar. Należy przy tym podkreślić, że w niektórych państwach (np. Rosja czy Ukraina) uprawianie prostytucji jest uznawane za wykroczenie o charakterze administracyjnym. W wielu państwach penalizowane są natomiast tzw. czyny okołoprostytucyjne, tj. takie, które same w sobie nie polegają na uprawianiu prostytucji czy korzystaniu 1 Zob. M. Antoniszyn, A. Marek, Prostytucja w świetle badań kryminologicznych, Warszawa 1985, s. 9 11. 2 Por. K. Więckiewicz, Polskie prawo karne wobec zjawiska prostytucji w świetle międzynarodowych standardów praw człowieka [w:] Prostytucja. Studium Zjawiska, red. R. Kowalczyk, M. Leśniak, Kraków 2013, s. 240; M. Kotowska, Problematyka eksploatacji prostytucji w świetle polskiego ustawodawstwa, Studia Prawnoustrojowe 2013, nr 19, s. 53. 3 Zob. m.in. M. Kowalczyk-Jamnicka, Społeczno-kulturowe uwarunkowania prostytucji w Polsce, Bydgoszcz 1998, s. 8; M. Antoniszyn. A. Marek, Prostytucja, s. 7. 4 Zob. B. Hołyst, Kryminologia, Warszawa 2001, s. 677.

z usług seksualnych oferowanych przez prostytutki, lecz związane są z prostytucją innej osoby przede wszystkim przez czerpanie z niej korzyści majątkowych. Do najczęściej penalizowanych czynów okołoprostytucyjnych należą sutenerstwo, stręczycielstwo, kuplerstwo i zmuszanie do uprawiania prostytucji. Z prostytucją związany jest także niejednokrotnie handel ludźmi. Nie będzie on jednak przedmiotem analizy w niniejszym badaniu. Handel ludźmi obejmuje bowiem również takie zjawiska jak wykorzystywanie siły roboczej czy handel narządami ludzkimi. Nie jest więc stricte przestępstwem okołoprostytucyjnym i nie zawsze wiąże się z prostytucją i czerpaniem z niej korzyści majątkowych. 2. Modele prawnej regulacji prostytucji Wyróżnić można pięć historycznie ukształtowanych modeli prawnej regulacji zjawiska prostytucji: 1) prohibicyjny, 2) reglamentacyjny, 3) neoreglamentacyjny, 4) abolicjonistyczny, 5) dekryminalizacyjny 5. W modelu prohibicyjnym, nazywanym też eksterminacyjnym, prostytucja jest przestępstwem, a więc osoby ją uprawiające podlegają karze. Model reglamentacyjny nie penalizuje prostytucji, lecz opiera się na ewidencjonowaniu prostytutek, najczęściej przez organy administracyjne lub policję. Wiąże się z koncesjonowaniem domów publicznych i prostytucji jako takiej. Model neoreglamentacyjny kładzie zaś nacisk na nadzór sanitarny wiążący się przede wszystkim z przymusowymi badaniami prostytutek, zakłada też zazwyczaj penalizację prowadzenia domów publicznych. Wreszcie model abolicjonistyczny odrzuca represję i reglamentację, zakładając, że podejmowane działania prawne powinny być skierowane przeciwko prostytucji, a nie prostytutkom. W związku z tym postuluje się przede wszystkim podejmowanie działań profilaktycznych 5 Zob. J. Warylewski, Prostytucja (art. 203 i 204 KK) [w:] System Prawa Karnego, t. 10, Przestępstwa przeciwko dobrom indywidualnym, red. J. Warylewski, Warszawa 2016, s. 921; J. Janikowski, Wykroczenie proponowania czynu nierządnego, Prokuratura i Prawo 2017, nr 4, s. 110 111. 2

i resocjalizacyjno-wychowawczych. Najnowszym z wyróżnianych modeli jest model dekryminalizacyjny, zakładający nie tylko pełną legalność prostytucji, lecz również depenalizację tzw. czynów okołoprostytucyjnych, w tym także tych polegających na czerpaniu korzyści z czyjejś prostytucji 6. Ponadto, o ile model abolicjonistyczny wstrzymując się od represjonowania samej prostytucji, nie akceptuje jej jako pełnoprawnej działalności gospodarczej czy zawodowej, o tyle w modelu dekryminalizacyjnym następuje usankcjonowanie prostytucji w prawie cywilnym, prawie pracy czy prawie podatkowym 7. W dokonanej w niniejszym raporcie analizie prawnoporównawczej przedstawione zostaną przykłady ustawodawstw państw obcych, będących egzemplifikacją wyżej wymienionych modeli. 3. Zakres analizy prawnoporównawczej Jak już wyżej zasygnalizowano, przedmiotem analizy będzie zjawisko prostytucji i czerpania z niej korzyści majątkowych, a więc szereg tzw. czynów okołoprostytucyjnych. Zbadane zostaną też jednak regulacje pozaprawnokarne dotyczące prostytucji, w szczególności w zakresie jej koncesjonowania, opodatkowania czy uregulowania na gruncie prawa cywilnego. Polskie rozwiązania prawne w zakresie prostytucji zostaną zestawione z prawami holenderskim, niemieckim, rosyjskim, ukraińskim, szwedzkim, irlandzkim, łotewskim oraz angielskim i walijskim. Taki wybór rozwiązań prawnych funkcjonujących w poszczególnych państwach podyktowany był przede wszystkim dążeniem do zobrazowania wyżej wspomnianych modelowych regulacji w przedmiocie prostytucji, tj. prohibicyjnego, reglamentacyjnego, neoreglamentacyjnego, abolicjonistycznego i dekryminalizacyjnego. 6 Zob. J. Warylewski, Prostytucja, s. 922. 7 Zob. A. Mathieson, Prostitution policy: legalization, decryminalization and the nordic model, Seattle Journal for Social Justice 2015, nr 2, s. 378 379, http://digitalcommons.law.seattleu.edu/sjsj/vol14/iss2/10/ (dostęp dnia 20 czerwca 2017 r.). 3

4. Kluczowe regulacje o charakterze międzynarodowym Jedną z podstawowych regulacji międzynarodowych dotyczących prostytucji jest Konwencja ONZ w sprawie zwalczania handlu ludźmi i eksploatacji prostytucji z dnia 21 marca 1950 r. 8 We wstępie do przedmiotowej konwencji wskazano, że prostytucja i towarzyszące jej zło handel ludźmi w celach prostytucji, są sprzeczne z godnością i wartością człowieka oraz zagrażają dobru jednostki, rodziny i społeczeństwa. Artykuł 1 konwencji zakłada penalizację w ustawodawstwie państw ratyfikujących czynów polegających na dostarczaniu, zwabianiu lub uprowadzaniu w celach prostytucji innej osoby, nawet za jej zgodą oraz czynów polegających na eksploatacji prostytucji innej osoby, nawet za jej zgodą. Artykuł 2 zaś przewiduje penalizację utrzymywania lub prowadzenia bądź świadomego finansowania domu publicznego, jak również udział w jego finansowaniu. Penalizacja ma w myśl tego przepisu obejmować także świadome wynajmowanie komuś lub odnajmowanie od kogoś budynku bądź innych pomieszczeń dla celów prostytucji innych osób. Polska podpisała tę konwencję w 1952 r. Zwrócić też należy uwagę na Konwencję w sprawie likwidacji wszelkich form dyskryminacji kobiet przyjętą przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 18 grudnia 1979 r. 9 W art. 5 tego dokumentu wskazano, że państwa będące stronami konwencji podejmą wszelkie stosowne kroki, w tym również ustawodawcze, w celu położenia kresu wszelkim formom handlu kobietami oraz ciągnięciu zysków z prostytucji kobiet. Odzwierciedleniem potrzeby prawnomiędzynarodowej penalizacji prostytucji są również postanowienia Rzymskiego Statutu Międzynarodowego Trybunału Karnego sporządzonego w Rzymie w dniu 17 lipca 1998 r. 10 W dokumencie tym przymusowa prostytucja została włączona do definicji zbrodni przeciwko ludzkości (art. 7 ust. 1 lit. g statutu) i zbrodni wojennych (art. 8 ust. 2 lit. b pkt xxii i art. 8 ust. 2 lit. e pkt vi statutu). 8 Dz.U. z 1952 r. Nr 41, poz. 278. 9 Dz.U. z 1982 r. Nr 10, poz. 71. 10 Dz.U. z 2003 r. Nr 78, poz. 708. 4

II. Prawo polskie 1. Kodeks karny z 1932 r. Uchwalony w 1932 r. Kodeks karny 11 nie penalizował prostytucji jako takiej. W rozdziale XXXII, zatytułowanym nierząd, jako przestępstwo stypizowano jednak prostytucję homoseksualną. Zgodnie z art. 207 k.k. z 1932 r. karalne było ofiarowywanie się z chęci zysku osobie tej samej płci do czynu nierządnego 12. Przepis ten penalizował zatem nie tylko obcowanie płciowe między osobami tej samej płci, jeśli podjęte ono zostało z chęci zysku, lecz również samo ofiarowanie się do takiej czynności. Jak wskazywał J. Makarewicz, o chęci zysku po stronie sprawcy powinno świadczyć podanie przez niego warunków finansowych dopuszczenia się czynu nierządnego lub domaganie się, względnie przyjęcie, zapłaty 13. Komisja kodyfikacyjna uzasadniając penalizację prostytucji homoseksualnej, wskazała, że jest to anormalny czyn nierządny. W art. 208 k.k. z 1932 r. stypizowano kuplerstwo. Zgodnie z tym przepisem kuplerstwo polegało na ułatwianiu cudzego nierządu z chęci zysku 14. Chęć zysku, pojawiająca się zresztą też na gruncie przestępstwa z art. 207 k.k. z 1932 r., wiązana była z konkretną pobudką sprawcy i przesądzała ograniczenie kształtu strony podmiotowej przy przestępstwach z art. 207 i 208 k.k. z 1932 r. do zamiaru bezpośredniego. Chęć zysku wchodząca w skład znamion przedmiotowych przestępstw nie musiała przy tym oznaczać faktycznego czerpania zysków. Wystarczająca była sama pobudka sprawcy. Kolejny z przepisów Kodeksu karnego z 1932 r. penalizował sutenerstwo. Stosownie do art. 209 k.k. z 1932 r. sutenerstwa dopuszczał się ten, kto czerpał zyski z cudzego 11 Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 11 lipca 1932 r. Kodeks karny (Dz.U. Nr 60, poz. 571) dalej jako: k.k. z 1932 r.. 12 Art. 207 k.k. z 1932 r. brzmiał następująco: Kto z chęci zysku ofiarowuje się osobie tej samej płci do czynu nierządnego, podlega karze więzienia do lat 3. 13 J. Makarewicz [w:] Kodeks karny z komentarzem, red. A. Grześkowiak, K. Wiak, Lublin 2012, s. 491. 14 Zgodnie z art. 208 k.k. z 1932 r.: Kto z chęci zysku ułatwia cudzy nierząd, podlega karze więzienia do 5 lat. 5

nierządu 15. Dla realizacji znamion tego przestępstwa nieistotna pozostawała zatem pobudka sprawcy. Faktyczne czerpanie zysków zostało w art. 209 k.k. z 1932 r. włączone w skład znamion strony przedmiotowej i jako takie było konieczne do jego dokonania. W Kodeksie karnym z 1932 r. zdecydowano się również na penalizowanie stręczycielstwa. Przestępstwo to zostało stypizowane w art. 210 k.k. z 1932 r., zgodnie z którym znamiona sutenerstwa wyczerpywało nakłanianie innej osoby do zawodowego oddawania się nierządowi 16. Na podkreślenie zasługuje wymóg, by nakłanianie dotyczyło zawodowego uprawiania nierządu. Ze znamienia tego wywodzono konieczność wielokrotności czynów nierządnych osoby nakłanianej oraz uczynienie sobie przez nią z nierządu źródła dochodów 17. Chęć zysku oraz faktyczne ich czerpanie pozostawały w świetle art. 210 k.k. z 1932 r. bez znaczenia dla faktu realizacji znamion przestępstwa stręczycielstwa. Całość karnoprawnych regulacji dotyczących przestępstw okołoprostytucyjnych dopełniał art. 211 k.k. z 1932 r. penalizujący handel żywym towarem. Ponadto, w art. 212 k.k. z 1932 r. uregulowano swoisty typ kwalifikowany przestępstw z art. 208 211 k.k. z 1932 r., przewidując za dopuszczenie się tych przestępstw wobec własnej żony, dziecka, pasierba, wnuka, osoby oddanej pod nadzór, w opiekę lub na wychowanie, albo względem nieletniego poniżej lat 21, karę nie mniejszą niż 3 lata więzienia. 2. Kodeks karny z 1969 r. Kodeks karny z 1969 r. 18 w stosunku do swojego poprzednika znacznie ograniczył zakres przestępstw okołoprostytucyjnych. Korespondowało to zresztą z założeniami podpisanej przez Polskę Konwencji z dnia 21 marca 1950 r. w sprawie zwalczania 15 Zgodnie z art. 209 k.k. z 1932 r.: Kto czerpie z cudzego nierządu zyski, podlega karze więzienia do lat 5. 16 Zgodnie z art. 210 k.k. z 1932 r.: Kto nakłania inną osobę do zawodowego oddawania się nierządowi, podlega karze więzienia do 5 lat i grzywny. 17 Zob. J. Makarewicz [w:] Kodeks, s. 494. 18 Ustawa z dnia 19 kwietnia 1969 r. Kodeks karny (Dz.U. Nr 13, poz. 94). 6

handlu ludźmi i eksploatacji prostytucji, której przyjęcie wiąże się z początkiem systemu abolicyjnego w Polsce 19. W ustawie karnej z 1969 r. przestępstwom okołoprostytucyjnym poświęcono jedynie jeden artykuł, w rozdziale XXIII, zatytułowanym Przestępstwa przeciwko obyczajności, stypizowano stręczycielstwo (art. 174 1) oraz sutenerstwo i kuplerstwo (art. 174 2). Znamiona stręczycielstwa wyczerpywało nakłanianie innej osoby do uprawiania nierządu. Sutenerstwo polegało natomiast na czerpaniu korzyści majątkowych z cudzego nierządu, kuplerstwo zaś na ułatwianiu cudzego nierządu w celu osiągnięcia korzyści majątkowej 20. Jak wskazywano w doktrynie prawa karnego, dobrem chronionym we wszystkich trzech wymienionych typach czynu zabronionego była obyczajność stosunków seksualnych 21. Stypizowanie stręczycielstwa i kuplerstwa za pomocą znamion czynnościowych nakłania i ułatwia powodowało określanie ich jako podżegania i pomocnictwa sui generis do czynu niebędącego czynem zabronionym 22. Znamię korzyści majątkowej typizującej przestępstwa sutenerstwa i kuplerstwa rozumiano zgodnie z definicją legalną z art. 120 3 k.k. z 1969 r. jako korzyść zarówno dla sprawcy, jak i kogoś innego. Strona podmiotowa przestępstw okołoprostytucyjnych była w Kodeksie karnym z 1969 r., podobnie jak w Kodeksie karnym z 1932 r., ograniczona do umyślności. Kuplerstwo zostało ponadto stypizowane jako tzw. przestępstwo kierunkowe, znamienne celem, mogło być zatem popełnione jedynie w zamiarze bezpośrednim. Do zamiaru bezpośredniego, w analogii do podżegania, ograniczano też możliwy kształt strony podmiotowej stręczycielstwa. W przypadku sutenerstwa możliwe było także dopuszczenie się go w zamiarze quasi-ewentualnym, przede wszystkim w sytuacji niepewności sprawcy co do źródła pochodzenia pieniędzy 23. 19 M. Antoniszyn, A. Marek, Prostytucja, s. 38. 20 Art. 174 1 k.k. z 1969 r. przyjął następujące brzmienie: Kto nakłania inną osobę do uprawiania nierządu, podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10.. Zgodnie z 2 tego przepisu Tej samej karze podlega, kto czerpie korzyści majątkowe z cudzego nierządu albo w celu osiągnięcia korzyści majątkowej ułatwia cudzy nierząd. 21 Zob. I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973, s. 514. 22 Zob. I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks, s. 514. 23 Zob. I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks, s. 514 515. 7

3. Kodeks karny z 1997 r. Obecnie obowiązujący Kodeks karny z 1997 r. 24, w myśl założeń modelu abolicjonistycznego, nie penalizuje prostytucji jako takiej. Przewiduje natomiast karalność czynów związanych w jakiś sposób, głównie przez czerpanie korzyści majątkowych, z cudzą prostytucją. W rozdziale XXV k.k., zawierającym przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności, spenalizowane zostały w art. 204 sutenerstwo, stręczycielstwo i kuplerstwo. W art. 203 k.k. uregulowano zaś niewystępujące w poprzednich polskich kodeksach karnych przestępstwo zmuszania do prostytucji. Do 2010 r. art. 204 k.k. zawierał również 4 przewidujący karalność czynu polegającego na zwabianiu lub uprowadzaniu innej osoby w celu uprawiania przez nią prostytucji za granicą. Przepis ten został uchylony ustawą z dnia 20 maja 2010 r. o zmianie ustawy Kodeks karny, ustawy o Policji, ustawy Przepisy wprowadzające Kodeks karny oraz ustawy Kodeks postępowania karnego 25. Ustawą tą dodano jednocześnie do art. 115 k.k. 22 definiujący handel ludźmi, włączając w jego zakres handel ludźmi w celu wykorzystania w prostytucji. Przedmiotową ustawą stypizowano ponadto w art. 189a k.k. przestępstwo polegające na handlu ludźmi. 3.1. Zmuszanie do prostytucji Zgodnie z art. 203 k.k., kto przemocą, groźbą bezprawną, podstępem lub wykorzystując stosunek zależności lub krytyczne położenie, doprowadza inną osobę do uprawiania prostytucji, podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10. Przepis ten, jak już wyżej wspomniano, nie miał swojego odpowiednika w poprzednich kodeksach karnych. Jest więc swoistym novum wprowadzonym przez obecnie obowiązującą ustawę. 24 Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (Dz.U. z 2016 r. poz. 1137 ze zm.) dalej jako k.k.. 25 Dz.U. Nr 98, poz. 626. 8

3.1.1. Przedmiot ochrony Większość przedstawicieli doktryny prawa karnego stoi na stanowisku, że przedmiotem ochrony przestępstwa polegającego na zmuszaniu innej osoby do prostytucji jest wolność seksualna 26. Zasadnie jednak wskazuje B. Błońska, że przedmiotem ochrony przy przestępstwie z art. 203 k.k. jest również godność osoby doprowadzanej do uprawiania prostytucji 27. 3.1.2. Strona przedmiotowa Sprawca czynu z art. 203 k.k. ma doprowadzić inną osobę do uprawiania prostytucji. Pojęcie prostytucji zostało już zdefiniowane we wprowadzeniu do niniejszej analizy i tak też powinno być rozumiane na gruncie przedmiotowego przepisu. W tym miejscu zwrócić należy jednak uwagę na posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem uprawiania prostytucji. Sformułowanie to zdaje się przesądzać konieczność powtarzalnego charakteru prostytuowania się osoby pokrzywdzonej czynem z art. 203 k.k. 28 Doprowadzenie do uprawiania prostytucji, o którym mowa w art. 203 k.k., ma nastąpić z użyciem przemocy, groźby bezprawnej, podstępu lub z wykorzystaniem stosunku zależności lub krytycznego położenia. Pojęcia przemoc, groźba bezprawna i podstęp pojawiają się również w opisie strony przedmiotowej przestępstwa zgwałcenia z art. 197 k.k. Powinny być one na gruncie obu przepisów rozumiane tożsamo. Przemoc określa się jako oddziaływanie siłą fizyczną na osobę albo na rzecz w celu przymuszenia osoby do określonego zachowania. W wypadku przestępstwa z art. 203 k.k. przemoc może być zatem nakierowana na ciało pokrzywdzonego, ciało innej osoby albo na rzecz. Podkreślić przy tym trzeba, że aby dane użycie siły 26 Zob. J. Warylewski, Prostytucja, s. 927. 27 B. Błońska, Zagadnienie przedmiotu ochrony prawnokarnej w przypadku przestępstw eksploatacji prostytucji, Studia Iuridica 2006, nr 46, s. 57 28 Zob. M. Bielski [w:] Kodeks karny. Część szczególna, t. 2, Komentarz do art. 117 277 k.k., red. A. Zoll, Warszawa 2013, s. 851. 9

fizycznej uznać za przemoc, powinna być ona wystarczająca do przełamania oporu (sprzeciwu) ofiary 29. Groźba bezprawna została określona przez ustawodawcę za pomocą definicji legalnej zawartej w art. 115 12 k.k. Zgodnie z tym przepisem groźbą bezprawną jest zarówno groźba, o której mowa w art. 190 k.k., jak i groźba spowodowania postępowania karnego lub rozgłoszenia wiadomości uwłaczającej czci zagrożonego lub jego osoby najbliższej. Nie stanowi groźby zapowiedź spowodowania postępowania karnego, jeżeli ma ona jedynie na celu ochronę prawa naruszonego przestępstwem. Groźba, o której mowa w art. 190 k.k., to tzw. groźba karalna polegająca na grożeniu innej osobie popełnieniem przestępstwa na jej szkodę lub szkodę osoby najbliższej, jeżeli groźba wzbudza w zagrożonym uzasadnioną obawę, że będzie spełniona. Groźba jako znamię dopuszczenia się czynu zabronionego z art. 203 k.k. powinna być zatem rozumiana jako pewna forma nacisku na procesy decyzyjne ofiary poprzez grożenie jej popełnieniem przestępstwa na jej szkodę lub osoby jej najbliższej, spowodowaniem postępowania karnego, rozgłoszeniem wiadomości uwłaczającej czci ofiary lub osoby jej najbliższej. Dodatkowo, sformułowana groźba musi wzbudzać u pokrzywdzonego uzasadnioną obawę, że zostanie spełniona. Podstęp natomiast należy rozumieć jako wprowadzenie ofiary w błąd lub wykorzystanie jej błędu i tym samym wpłynięcie na jej procesy decyzyjne 30. Pozostałe dwa sposoby działania sprawcy doprowadzającego inną osobę do uprawiania prostytucji to wykorzystanie stosunku zależności lub krytycznego położenia. Taki sposób działania sprawcy został przewidziany również w typizacji tzw. przestępstwa nadużycia zależności, tj. czynu z art. 199 k.k. Przez stosunek zależności należy rozumieć prawne lub faktyczne podporządkowanie lub uzależnienie jednej osoby względem drugiej, z czym wiąże się możliwość wywierania wpływu na sytuację osobistą, zawodową, prawną, finansową czy w ogóle życiową osoby zależnej. W nauce prawa karnego dominujące jest szerokie ujmowanie stosunku zależności i przyjmowanie, że może on mieć charakter zarówno formalny, 29 Zob. M. Bielski [w:] Kodeks, s. 705. 30 Zob. M. Bielski [w:] Kodeks, s. 708. 10

jak i nieformalny, oraz stały lub przejściowy 31. O wykorzystaniu stosunku zależności można mówić wówczas, gdy sprawca używa stosunku zależności do wywierania nacisku na osobę pokrzywdzoną i jej procesy decyzyjne. Na gruncie przestępstwa z art. 203 k.k. będzie to doprowadzenie do decyzji o uprawianiu prostytucji. Mianem krytycznego położenia określa się stan, w którym dobra prawne ofiary znajdują się w stanie niebezpieczeństwa, przy czym stan ten jest w pewien sposób zależny od sprawcy, np. jest on w stanie go uchylić. O wykorzystaniu krytycznego położenia, podobnie jak o wykorzystaniu stosunku zależności, można mówić wówczas, gdy osoba pokrzywdzona podejmuje się uprawiania prostytucji ze względu na możliwość ingerencji sprawcy w jej krytyczne położenie. Analizując znamię czynnościowe przestępstwa z art. 203 k.k., podkreślić trzeba, że doprowadzenie do uprawiania prostytucji oznacza nie tylko zmuszanie do rozpoczęcia prostytuowania się, lecz obejmuje także przypadki polegające na zmuszaniu do kontynuowania uprawianej uprzednio przez osobę pokrzywdzoną prostytucji. Czyn z art. 203 k.k. jest przestępstwem skutkowym. Skutkiem realizacji omówionego wyżej znamienia czynnościowego jest podjęcie się przez osobę pokrzywdzoną uprawiania prostytucji. 3.1.3. Podmiot Zmuszanie do prostytucji jest przestępstwem powszechnym. Jego podmiotem, co do zasady, może być każdy. Swoisty wyjątek stanowi tu zmuszanie do prostytucji poprzez wykorzystanie stosunku zależności. Czynu z art. 203 k.k. w takiej postaci może bowiem dopuścić się jedynie sprawca, od którego osoba pokrzywdzona pozostaje rzeczywiście w jakiś sposób uzależniona. W tym jednym przypadku przestępstwo z art. 203 k.k. będzie przestępstwem indywidualnym 32. 31 Zob. M. Bielski [w:] Kodeks, s. 756. 32 Zob. J. Warylewski, Prostytucja, s. 934. 11

3.1.4. Strona podmiotowa Przestępstwo zmuszania do prostytucji zostało stypizowane jako czyn umyślny. Przy czym możliwy kształt jego strony podmiotowej ograniczony jest do zamiaru bezpośredniego. Zachowania się sprawcy ukierunkowane jest bowiem na osiągnięcie celu w postaci doprowadzenia ofiary do uprawiania prostytucji. O zamiarze bezpośrednim zdaje się też przesądzać zawarty w art. 203 k.k. katalog środków, jakimi ma się posłużyć sprawca 33. 3.2. Stręczycielstwo Stręczycielstwo zostało uregulowane w obowiązującym Kodeksie karnym w art. 204 1 Zgodnie z tym przepisem, kto w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, nakłania inną osobę do uprawiania prostytucji, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. Obecne uregulowanie przestępstwa stręczycielstwa różni się więc w pewnym stopniu od tego funkcjonującego na gruncie Kodeksu karnego z 1969 r. Zgodnie z obowiązującym Kodeksem karnym nie każde nakłanianie do prostytucji jest czynem zabronionym. Penalizowane jest jedynie nakłanianie podjęte w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. 3.2.1. Przedmiot ochrony Jako indywidualny przedmiot ochrony przestępstwa stręczycielstwa wskazuje się obyczajność. Czerpanie korzyści majątkowej z cudzej prostytucji jest z pewnością sprzeczne z akceptowanymi społecznie wzorcami postępowania w sferze życia seksualnego 34. Ponadto, podobnie jak w przypadku przestępstwa zmuszania do prostytucji, należałoby uznać, że przedmiotem ochrony przy przestępstwie stręczycielstwa jest także godność ludzka 35. 33 Zob. J. Warylewski, Prostytucja, s. 935. 34 Zob. M. Bielski [w:] Kodeks, s. 857. 35 Zob. B. Błońska, Zagadnienie, s. 51 i n. 12

3.2.2. Strona przedmiotowa Stronę przedmiotową przestępstwa stręczycielstwa wyczerpuje nakłanianie innej osoby do uprawiania prostytucji, przy czym nakłanianie to musi następować w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Pojęcie uprawiania prostytucji powinno być rozumiane analogicznie do przestępstwa zmuszania do prostytucji, tj. jako powtarzalne świadczenie innym osobom usług seksualnych w zamian za ekonomiczne korzyści. Nakłanianie do uprawiania prostytucji będące znamieniem czynnościowym przestępstwa z art. 204 1 k.k. jest przykładem podżegania do czynu niekaralnego 36. Prostytucja w polskim porządku prawnym, w myśl modelu abolicyjnego nie jest karalna. Penalizowane jest natomiast nakłanianie do jej uprawiania. Nakłanianie powinno być rozumiane analogicznie do podżegania stypizowanego w art. 18 2 k.k., tj. jako działanie zmierzające do wywołania u nakłanianego określonego zamiaru, w przypadku przestępstwa stręczycielstwa zamiaru rozpoczęcia uprawiania prostytucji względnie kontynuowania takiego procederu. Nakłanianie do uprawiania prostytucji jest podejmowane w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Pojęcie korzyści majątkowej, podobnie jak na gruncie Kodeksu karnego z 1969 r., zostało wyjaśnione przez ustawodawcę w definicji legalnej. Zgodnie z art. 115 4 k.k. korzyścią majątkową jest korzyść zarówno dla siebie, jak i dla kogo innego. Przy czym za korzyść majątkową należy uznawać zarówno przysporzenie majątkowe zwiększające aktywa, jak i zmniejszające pasywa. Rozstrzygnięcie kwestii materialnego bądź formalnego charakteru przestępstwa stręczycielstwa uzależnione jest od przyjętego poglądu co do skutkowego albo bezskutkowego charakteru podżegania. Wydaje się, że ze względu na problematykę ewentualnej akcesoryjności podżegania zasadne jest opowiedzenie się za formalnym, tj. bezskutkowym, charakterem podżegania 37. 36 Analogicznie skonstruowane zostało przestępstwo namowy lub pomocy do samobójstwa (art. 151 k.k.). 37 Zob. Ł. Pohl, Prawo karne. Wykład części ogólnej, Warszawa 2015, s. 166. 13

3.2.3. Podmiot Stręczycielstwo jest powszechnym typem czynu zabronionego. Jego sprawcą może być, co do zasady, każda osoba. 3.2.4. Strona podmiotowa Przestępstwa stręczycielstwa można się dopuścić wyłącznie umyślnie i to jedynie w zamiarze bezpośrednim. Wynika to z kierunkowego charakteru tego przestępstwa. Ustawodawca w art. 204 1 k.k. wprost zadekretował cel, w jakim ma działać sprawca, ma to być osiągnięcie korzyści majątkowej. 3.3. Kuplerstwo Kuplerstwo jest drugim obok stręczycielstwa przestępstwem okołoprostytucyjnym stypizowanym w art. 204 1 k.k. Jego znamiona wyczerpuje ułatwianie innej osobie uprawiania prostytucji, podobnie jak w przypadku stręczycielstwa, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Sankcja jest również analogiczna do tej przewidzianej za stręczycielstwo. Sprawca podlega bowiem karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. 3.3.1. Przedmiot ochrony Za indywidualny przedmiot ochrony przestępstwa kuplerstwa, podobnie jak w przypadku stręczycielstwa, należy uznać obyczajność w sferze życia seksualnego oraz godność ludzką. 3.3.2. Strona przedmiotowa Stronę przedmiotową przestępstwa kuplerstwa wyczerpuje ułatwianie innej osobie uprawiania prostytucji. Ułatwianie to musi następować w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. 14

Znamię uprawiania prostytucji jest tożsame dla przestępstw stręczycielstwa i sutenerstwa. Powinno być zatem rozumiane na gruncie tych dwóch przestępstw identycznie. Ułatwianie uprawiania prostytucji będące znamieniem czynnościowym przestępstwa z art. 204 1 k.k. jest decydujące dla skonstruowania w tym przepisie pomocnictwa sui generis. Pomocnictwo do prostytucji jest bowiem przykładem pomocnictwa do czynu niekaralnego. Znamię czynności sprawczej, tj. ułatwianie, trzeba interpretować odpowiednio do pomocnictwa stypizowanego w art. 18 3 k.k. Powinno to być zatem zachowanie obiektywnie umożliwiające lub upraszczające innej osobie uprawianie prostytucji 38. Ułatwienie może mieć charakter fizyczny lub psychiczny. Problematyczna może się wydawać kwestia możliwości dopuszczenia się kuplerstwa przez zaniechanie. W art. 18 3 k.k. możliwość taka została wprost przewidziana przez ustawodawcę co do przestępstwa pomocnictwa. Słusznie jednak wskazuje się w doktrynie prawa karnego, że przepis ten nie może stanowić podstawy odpowiedzialności za kuplerstwo czy stręczycielstwo przez zaniechanie. W art. 18 3 k.k. jest bowiem mowa o mającym spoczywać na sprawcy obowiązku niedopuszczenia do popełnienia czynu zabronionego. Tymczasem, jak już kilkukrotnie wyżej podkreślano, prostytucja w polskim prawie karnym nie jest czynem zabronionym 39. Wydaje się jednak, że nie ma przeszkód, by dopuścić możliwość odpowiedzialności za kuplerstwo przez zaniechanie na podstawie regulacji art. 204 1 k.k. Słusznie zauważa bowiem M. Bielski, że znamię czynnościowe ułatwia obejmuje zachowania zarówno czynne, jak i bierne 40. Ułatwienie uprawiania prostytucji musi być podejmowane w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Pojęcie korzyści majątkowej należy oczywiście rozumieć identycznie jak na gruncie przestępstwa stręczycielstwa. Rozstrzygnięcie kwestii materialnego bądź formalnego charakteru przestępstwa kuplerstwa powinno zostać dokonane z analogicznych względów jak przy 38 Zob. Ł. Pohl, Prawo, s. 860. 39 Zob. Ł. Pohl, Prawo, s. 861. 40 Ł. Pohl, Prawo, s. 861. 15

przestępstwie stręczycielstwa. Mianowicie dążenie do uniknięcia akcesoryjności pomocnictwa przemawia za przyjęciem jego bezskutkowego charakteru. 3.3.3. Podmiot Kuplerstwo, podobnie jak stręczycielstwo, jest powszechnym typem czynu zabronionego. Jego sprawcą może być każda osoba. 3.3.4. Strona podmiotowa Przestępstwa kuplerstwa, podobnie jak stręczycielstwa, można się dopuścić wyłącznie umyślnie i to jedynie w zamiarze bezpośrednim. Cel osiągnięcia korzyści majątkowej, o którym mowa w art. 204 1 k.k., w jakim ma działać sprawca, odnosi się bowiem zarówno do nakłaniania do uprawiania prostytucji, jak i ułatwiania jej uprawiania. 3.4. Sutenerstwo Sutenerstwo zostało stypizowane w art. 204 2 kk. jako trzecie przestępstwo okołoprostytucyjne. Zgodnie z tym przepisem znamiona sutenerstwa realizuje sprawca czerpiący korzyści majątkowe z uprawiania prostytucji przez inną osobę. Zagrożenie sankcją karną jest identyczne jak w przypadku stręczycielstwa i kuplerstwa. Jest to kara pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. 3.4.1. Przedmiot ochrony Za indywidualny przedmiot ochrony przestępstwa sutenerstwa, podobnie jak w przypadku stręczycielstwa i kuplerstwa, należy uznać obyczajność w sferze życia seksualnego oraz godność ludzką. 3.4.2. Strona przedmiotowa Znamiona strony przedmiotowej przestępstwa sutenerstwa realizują się w czerpaniu korzyści majątkowej z uprawiania prostytucji przez inną osobę. Znamię uprawiania prostytucji jest tożsame jak przy przestępstwach stręczycielstwa i sutenerstwa. 16

Znamieniem czynnościowym przestępstwa z art. 204 2 k.k. jest czerpanie korzyści majątkowych. Liczba mnoga użyta przez ustawodawcę dla sformułowania tego znamienia wskazuje, że sutenerstwo stypizowane zostało jako przestępstwo wieloczynowe. Aby mówić o dokonaniu czynu z art. 204 2 k.k., sprawca musi zatem uzyskać korzyść majątkową z cudzej prostytucji co najmniej dwukrotnie. Dla realizacji znamion sutenerstwa wystarczające będzie też jednak jednorazowe uzyskanie korzyści majątkowej z prostytucji co najmniej dwóch osób 41. Podkreślić trzeba konieczność pochodzenia korzyści majątkowych sutenera bezpośrednio z procederu prostytucji oraz konieczność braku po stronie sutenera zachowań polegających na ułatwianiu uprawiania prostytucji lub nakłanianiu do jej uprawiania. Wówczas bowiem korzyści majątkowe zachodzące po stronie sprawcy nie decydowałyby o realizacji przez niego przestępstwa sutenerstwa, ale byłyby wpisane w realizację znamion stręczycielstwa lub kuplerstwa i przyświecający sprawcy cel osiągnięcia korzyści majątkowej. Zwrócić też należy uwagę, że pojęcie korzyści majątkowych przy przestępstwie sutenerstwa stanowi znamię strony przedmiotowej. Decyduje o sensie czynności sprawczej. Nie kreuje zaś, jak ma to miejsce w przypadku stręczycielstwa i kuplerstwa, kształtu strony podmiotowej. Osiągnięcie korzyści majątkowej jest przy przestępstwie sutenerstwa istotą działania sprawcy, a nie tylko jego celem. Z tego też względu przestępstwo sutenerstwa należałoby uznać za skutkowy typ czynu zabronionego, który zostaje dokonany dopiero z chwilą osiągnięcia przez sprawcę przynajmniej dwukrotnie korzyści majątkowej z uprawiania prostytucji przez inną osobę. 3.4.3. Podmiot Sutenerstwo jest powszechnym typem czynu zabronionego. Jego sprawcą może być każda osoba. 41 Zob. Ł. Pohl, Prawo, s. 862. 17

3.4.4. Strona podmiotowa Przestępstwa sutenerstwa można się dopuścić wyłącznie umyślnie, w odróżnieniu jednak od stręczycielstwa i kuplerstwa, w obu odmianach zamiaru, tj. zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym. Cel działania sprawcy nie został bowiem w art. 204 2 k.k. wprost określony. Nie należy zatem sutenerstwa uznawać za przestępstwo kierunkowe. Odnotować jednak należy pogląd, wskazujący, że kierunkowość działania sprawcy wynikać może ze znamienia czynnościowego czerpie 42. Wydaje się jednak, że czynność polegająca na czerpaniu korzyści majątkowych jest opisem pewnego stanu, który niekoniecznie musi być celem zachowania sprawcy. 3.5. Typ kwalifikowany kuplerstwa, stręczycielstwa i sutenerstwa W art. 204 3 k.k. przewidziano typ kwalifikowany przestępstw uregulowanych w tym artykule, tj. kuplerstwa, stręczycielstwa i sutenerstwa. Zgodnie z treścią art. 204 3 k.k., jeżeli osobą pokrzywdzoną kuplerstwem, stręczycielstwem lub sutenerstwem jest małoletni, sprawca podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10. Przepis ten zwiększa zatem zarówno dolną, jak i górną granicę kary przewidzianej za penalizowane w art. 204 1 i 2 k.k. czyny w przypadku dokonania ich na szkodę osoby małoletniej. 4. Kodeks wykroczeń z 1971 r. 4.1. Wykroczenie z art. 142 k.w. W Kodeksie wykroczeń z dnia 20 maja 1971 r. 43 w rozdziale XVI dotyczącym wykroczeń przeciwko obyczajności publicznej w art. 142 stypizowano wykroczenie polegające na proponowaniu czynu nierządnego, czyli tzw. racolage. Zgodnie z art. 142 k.w., kto natarczywie, narzucając się lub w inny naruszający porządek publiczny sposób, proponuje innej osobie dokonanie z nią czynu nierządnego, mając 42 Zob. Ł. Pohl, Prawo, s. 866. 43 Dz.U. z 2015 r. poz. 1094 ze zm. dalej k.w.. 18

na celu uzyskanie korzyści materialnej, podlega karze aresztu, ograniczenia wolności albo grzywny. 4.2. Znamiona Przedmiotem ochrony wykroczenia z art. 142 k.w., podobnie jak przy wszystkich czynach z rozdziału XVI Kodeksu wykroczeń, jest obyczajność publiczna. Obyczajność tę definiuje się jako podstawowe moralne zasady współżycia społecznego w zakresie przeżyć, kontaktów i związków seksualnych 44. Wskazuje się ponadto na poboczny przedmiot ochrony występujący w przypadku wykroczenia z art. 142 k.w., tj. na wolność jednostki 45. Czynnością sprawczą w analizowanym wykroczeniu jest proponowanie w określony sposób innej osobie czynu nierządnego. Proponowanie jest synonimiczne z oferowaniem i tak też powinno być rozumiane na gruncie art. 142 k.w. Co szczególnie istotne, składanie przedmiotowej propozycji powinno być natarczywe, narzucające się lub w inny sposób naruszające porządek publiczny. Wymieniane w doktrynie sposoby proponowania czynu nierządnego, które naruszają porządek publiczny, to głośne nakłanianie, nagabywanie, chwytanie za ubrania i ciągnięcie, używanie wulgarnych słów i gestów 46. Sposób zachowania się sprawcy wyznaczony przez art. 142 k.w. przesądza o tym, że wykroczenia z tego przepisu można dopuścić się jedynie w drodze działania. Propozycja składana przez sprawcę ma dotyczyć czynu nierządnego, przez co należy rozumieć odpłatne świadczenie usługi seksualnej 47. Na wymóg odpłatności wskazuje cel zachowania sprawcy, tj. uzyskanie korzyści materialnej. Przyjmuje się, że znamię korzyści materialnej należy rozumieć tożsamo jak znamię korzyści majątkowej 48. Wykroczenie z art. 142 k.w. ma charakter bezskutkowy. Dla jego dokonania nie jest istotne, czy doszło do proponowanego czynu nierządnego, jak również to, czy sprawca zrealizował swój cel, tj. osiągnął korzyść majątkową. 44 Zob. uchwała SN z dnia 13 kwietnia 1977 r., VII KZP 30/76, OSNKW 1977, nr 6, poz. 58. 45 Zob. J. Kulesza [w:] Kodeks wykroczeń. Komentarz, red. P. Daniluk, Warszawa 2016, s. 931. 46 Zob. J. Kulesza [w:] Kodeks, s. 932; M. Zbrojewska [w:] Kodeks wykroczeń, red. T. Grzegorczyk, Warszawa 2013, s. 651. 47 Zob. J. Kulesza [w:] Kodeks, s. 933. 48 Zob. J. Kulesza [w:] Kodeks, s. 933. 19

Podmiotem wykroczenia z art. 142 k.w. może być każdy, choć w praktyce jest nim najczęściej osoba trudniąca się prostytucją. Za nieuprawniony należy uznać pogląd sformułowany przez M. Płatek, wskazujący na możliwość pociągnięcia do odpowiedzialności na podstawie art. 142 k.w. także klienta prostytutki 49. Nie sposób bowiem zasadnie twierdzić, by proponując prostytutce skorzystanie z jej usług, działał tym samym w celu osiągnięcia korzyści materialnej, nawet jeśli ustalona cena usługi miałaby być atrakcyjna, tj. niższa od przeciętnej rynkowej 50. Wykroczenie z art. 142 k.w. zostało uregulowane jako czyn umyślny i to ograniczony jedynie do zamiaru bezpośredniego sprawcy. Przesądza o tym kierunkowość zachowania działanie w celu osiągnięcia korzyści materialnej. Dyskusyjna może się wydawać kwestia, czy znamiona racolage wypełniają prostytutki świadczące usługi seksualne przy drogach. Zgodzić należy się z dominującym w doktrynie poglądem, że co do zasady ich zachowanie nie realizuje znamion wykroczenia z art. 142 k.w. 51 Odnotować też jednak trzeba zgłaszane postulaty kryminalizacji prostytucji przydrożnej, bądź w ramach stosownej nowelizacji art. 142 k.w., bądź też w drodze odrębnego typu wykroczenia 52. 5. Regulacje podatkowe W art. 10 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych 53 wymienione zostały możliwe źródła przychodów objętych podatkiem dochodowym od osób fizycznych. W katalogu zawartym w tym przepisie wskazane zostały m.in. stosunek pracy (pkt 1), działalność wykonywana osobiście (pkt 2) oraz inne źródła (pkt 9). W art. 2 ust. 1 pkt 4 u.p.d.o.f. wskazano jednak, że przepisów tej ustawy nie stosuje się do przychodów wynikających z czynności, które nie mogą być 49 M. Płatek, Genderowo-prawne aspekty usług seksualnych w Polsce [w:] Nauki penalne wobec szybkich przemian socjokulturowych. Księga jubileuszowa Profesora Mariana Filara, red. A. Adamski, J. Bojarski, P. Chrzczonowicz, M. Leciak, t. 2, Toruń 2012, s. 402. 50 Zob. M. Mozgawa, Uwagi na temat wykroczenia z art. 142 k.w. [w:] Prostytucja, red. M. Mozgawa, Warszawa 2014, s. 126 127. 51 Zob. m.in. J. Kulesza [w:] Kodeks, s. 934. 52 Zob. R. Krajewski, O potrzebie kryminalizacji przydrożnej prostytucji, Prokuratura i Prawo 2011, nr 9, s. 35. 53 Dz.U. z 2016 r. poz. 2032 ze zm. dalej jako u.p.d.o.f.. 20

przedmiotem prawnie skutecznej umowy. Podnosi się, że ratio legis tego przepisu jest wyeliminowanie ewentualnych sprzeczności pomiędzy przepisami przedmiotowej ustawy podatkowej a przepisami prawa cywilnego czy karnego 54. Wyłączenie uregulowane w art. 2 ust. 1 pkt 4 u.p.d.o.f. zgodnie ze stanowiskiem doktryny dotyczy przychodów wynikających z czynności, które nie mogą być wskazane w treści ważnej i skutecznej czynności prawnej jako świadczenie strony, ze względu na fakt, że są to czynności obiektywnie niemożliwe, zakazane, niemoralne lub nieobyczajne 55. W tak zakreślonych ramach czynności podpadających pod regulację art. 2 ust. 1 pkt 4 u.p.d.o.f. mieści się prostytucja, czyli świadczenie usługi seksualnej w zamian za korzyść majątkową. Poglądy orzecznictwa i doktryny są w tym zakresie raczej zgodne 56. Argumentując za stosowaniem art. 2 ust. 1 pkt 4 u.p.d.o.f., wskazuje się, że prostytucja, choć legalna, jest sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. W związku z tym przychody osiągane przez osobę fizyczną z prostytuowania się nie podlegają w polskim porządku prawnym opodatkowaniu. W praktyce niejednokrotnie jest to wykorzystywane przez osoby, które nie są w stanie wykazać źródła swoich przychodów. Przychody z nieujawnionych źródeł są zgodnie z art. 25e u.p.d.o.f. opodatkowane podatkiem zryczałtowanym wynoszącym 75% podstawy opodatkowania. Wskazanie i udowodnienie przez podatnika, że dane przychody pochodzą z uprawiania prostytucji, powoduje brak ich opodatkowania. Siłą rzeczy, spod regulacji ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych wyłączone są również przychody pochodzące z tzw. przestępstw okołoprostytucyjnych, tj. przestępstw stypizowanych w art. 203 i 204 k.k. Każde z tych przestępstw jest bowiem czynnością, która nie może być przedmiotem prawnie skutecznej umowy. Niemożność opodatkowania wydaje się być w tym przypadku bezdyskusyjna. 54 Zob. M. Kępa, Podatkowe skutki prostytucji w zakresie podatku dochodowego od osób fizycznych, [w:] Prostytucja, red. M. Mozgawa, Warszawa 2014, s. 322. 55 Zob. M. Kępa, Podatkowe, s. 325. 56 Zob. M. Kępa, Podatkowe, s. 326; wyrok NSA z dnia 3 lutego 2000 r., I SA/Gd 1011/99, LEX nr 40390; wyrok WSA w Gdańsku z dnia 25 stycznia 2017 r., I SA/Gd 1266/16, LEX nr 2220632. Choć odnotować należy wątpliwości zgłaszane w tym zakresie przez J. Warylewskiego zob. J. Warylewski, Prostytucja, s. 919. 21

Odnotować natomiast należy postulaty de lege ferenda 57 w przedmiocie opodatkowania przychodów z prostytuowania się. Jednym z najczęściej zgłaszanych argumentów na rzecz realizacji takiego postulatu jest brak penalizacji samej prostytucji oraz uczynienie zadość zasadom sprawiedliwości podatkowej i powszechności opodatkowania. Dodatkowo można wskazać na walor fiskalny, czyli wzrost wpływów do budżetu 58. Argumentem podnoszonym przez przeciwników tych postulatów jest najczęściej wskazanie, że opodatkowanie przychodów z prostytucji stawiałoby państwo w roli sutenera. 6. Konkluzja Polskie uregulowania prawne dotyczące prostytucji konsekwentnie, z wyjątkiem art. 207 k.k. z 1932 r., hołdują modelowi abolicjonistycznemu. Sama prostytucja nie jest przestępstwem ani wykroczeniem. Penalizowane są natomiast tzw. czyny okołoprostytucyjne, polegające na wykorzystywaniu w różny sposób cudzej prostytucji, głównie przez czerpanie z niej korzyści majątkowych. Taki stan prawny czyni również zadość wymogom konwencji ONZ w sprawie zwalczania handlu ludźmi i eksploatacji prostytucji z dnia 21 marca 1950 r. Konwencja ta jest uznawana za dekretację systemu abolicjonistycznego. Art. 6 przedmiotowej konwencji postrzegany jest jako wyraz odrzucenia przez nią modeli reglamentacyjnego i neoreglamentacyjnego w prawnej regulacji prostytucji. Zgodnie z tym przepisem strony konwencji mają zastosować wszelkie niezbędne środki w celu cofnięcia lub uchylenia jakichkolwiek regulacji prawnych dotyczących obowiązku rejestracji osób trudniących się prostytucją lub objęcia ich specjalnym nadzorem. W związku ze wskazaną konwencją w polskiej nauce prawa karnego formułowane są zarzuty pod adresem art. 142 k.w. Wskazuje się mianowicie, że art. 142 k.w. jest formą kryminalizacji prostytucji, kryminalizacji dokonywanej mimo podpisania przez Polskę konwencji abolicjonistycznej z 1950 r. 59. Zauważyć jednak należy, że gdyby 57 Zob. m.in. D. Bunikowski, Czy prostytutki powinny oddać państwu zarobione pieniądze?, Palestra 2007, nr 3 4, s. 129. 58 Zob. M. Kępa, Podatkowe, s. 344. 59 Zob. J. Warylewski, Prostytucja, s. 915; M. Płatek, Genderowo-prawne, s. 401. 22

nawet art. 142 k.w. uznać za pewną formę kryminalizacji prostytucji, to przedmiotowa konwencja możliwości takiej kryminalizacji w żaden sposób nie wyłącza. Przywoływany przez formułujących zarzut art. 6 konwencji wskazuje jedynie, że państwa będące stronami konwencji powinny dostosować swoje regulacje prawne tak, aby nie kreowały one obowiązku rejestracji lub kontroli prostytutek, czyli krótko mówiąc, by nie piętnowały one osób trudniących się prostytucją 60. Wreszcie zauważyć trzeba, że ratio legis wykroczenia z art. 142 k.w. nie jest penalizacją prostytucji w ogóle, lecz tylko takiej, której sposób oferowania narusza porządek publiczny. Stwierdzenie więc, że art. 142 k.w. penalizuje prostytucję, jest nadużyciem. Prostytucja nie jest zatem w Polsce czynem zabronionym. Nie jest też jednak prawnie uregulowana. Stan ten wywołuje liczne kontrowersje. Regularnie więc powraca społeczna, prawna, ale i polityczna dyskusja dotycząca potrzeb i możliwości prawnego uregulowania zjawiska prostytucji i ewentualnego czerpania z niej korzyści majątkowych. 60 Zob. R. Krajewski, O potrzebie, s. 36. 23

III. Prawo holenderskie Holenderskie regulacje prawne dotyczące prostytucji i tzw. czynów okołoprostytucyjnych są przykładem ewolucji modelu abolicjonistycznego ku większemu liberalizmowi, określanemu niekiedy mianem modelu dekryminalizacyjnego. W myśl ustawodawstwa holenderskiego uprawianie prostytucji jest w pełni legalne. Legalne jest również czerpanie z niej korzyści majątkowych (sutenerstwo), nakłanianie do jej uprawiania (stręczycielstwo) o ile osoba mająca się prostytuować, nie jest nieletnia, jak również ułatwianie uprawiania prostytucji (kuplerstwo). Kodeks karny Holandii 61 (dalej jako holend. k.k. ) penalizuje obecnie tylko eksploatację prostytucji dokonywaną w ramach handlu ludźmi. Taki stan prawny obowiązuje od 2005 r. Warto jednak prześledzić holenderską drogę ku modelowi dekryminalizacyjnemu. 1. Uprzednie regulacje prawne Do dnia 1 października 2000 r. art. 250a holend. k.k. stanowił, że kto doprowadza inną osobę do uprawiania nierządu z osobami trzecimi lub czerpie z tego korzyści majątkowe, podlega karze pozbawienia wolności do jednego roku lub grzywnie do 2000 guldenów. W ramach art. 250 bis holend. k.k. penalizowane było także prowadzenie domów publicznych. Samo uprawienie prostytucji nie było i nie jest w Holandii przestępstwem. Artykuł 250a został zmieniony w 2000 r. 62. Jego regulacja została znacząco rozbudowana. Nadal penalizowane były jednak czyny polegające na zmuszaniu 61 Tekst dostępny na stronie https://www.unodc.org/res/cld/document/penal-codedutch_html/penal_code_nl.pdf, (dnia 5 września 2017 r.). 62 Znowelizowany w 2000 r. przepis uzyskał następujący brzmienie: 1. Karze pozbawienia wolności do lat 6 lub grzywnie 5 kategorii podlega: 1. Kto podstępem, przemocą lub groźbą użycia siły lub innej czynności bądź z wykorzystaniem stosunku zależności doprowadza inną osobę do wykonywania czynności seksualnych z osobą trzecią za zapłatą, lub kto w wyżej wymienionych okolicznościach podejmuje jakiekolwiek czynności, o których wie lub powinien wiedzieć, że inna osoba dopuszcza się w ich wyniku czynności seksualnych z osobą trzecią za zapłatą. 2. Kto inną osobę werbuje, wywozi lub uprowadza do innego kraju, w zamiarze wykonywanie przez nią czynności seksualnych z osobą trzecią za zapłatą. 3. Kto doprowadza osobę małoletnią do wykonywania czynności seksualnych z osobą trzecią za zapłatą, lub podejmuje jakiekolwiek czynności, o których wie lub powinien wiedzieć, 24