ZAMÓWIENIA PUBLICZNE W Y Z W A N I A

ZAMÓWIENIA PUBLICZNE W Y Z W A N I A

WSTĘP Współczesna gospodarka w coraz większym stopniu opiera się na wykorzystaniu elektronicznych form komunikacji oraz kontraktów zawieranych w Internecie. Administracja publiczna, będąca istotną częścią obrotu gospodarczego, również podlega tym trendom. Zmiany, jakie zachodzą w Polsce w obszarze stosowania elektronicznych zamówień publicznych, podobnie jak w innych krajach Unii Europejskiej, przebiegają znacznie wolniej, niż oczekują tego regulatorzy oraz uczestnicy rynku zamówień publicznych. O stopniu digitalizacji zamówień publicznych świadczy nie tylko zakres wykorzystania elektronicznych trybów udzielania zamówień, np. licytacji elektronicznej, aukcji elektronicznej, lecz także korzystanie z innych narzędzi elektronicznych, w tym podpisu elektronicznego, cyfrowej dokumentacji przetargowej dla całości zamówień we wszystkich trybach. Obowiązek stosowania elektronicznych środków komunikacji zamawiającego z wykonawcami wprowadza dyrektywa klasyczna 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65) oraz dyrektywa sektorowa 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 243). Termin implementacji europejskiego prawa do polskiego porządku prawnego upływa 18 kwietnia 2016 r. W zakresie elektronizacji postępowań w sprawie udzielenia zamówień prowadzonych przez centralnego zamawiającego przepisy weszły w życie 18 kwietnia 2017 r. W zakresie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez pozostałych zamawiających weszły w życie 18 października 2018 r., z tym że: art. 10a ust. 1 w zakresie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia wejdzie w życie 18 kwietnia 2018 r. Wśród uczestników rynku zamówień publicznych istnieje wiele wątpliwości związanych z elektronicznym procesem zamówień publicznych. Najważniejsze z nich zostały omówione poniżej. Zapraszamy do lektury! 2

1. DLACZEGO OBAWIAMY SIĘ ELEKTRONICZNYCH ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH? Z badań przeprowadzonych przez Urząd Zamówień Publicznych wynika, że głównymi barierami w upowszechnieniu e-zamówień są: brak wiedzy oraz negatywne nastawienie pracowników instytucji zamawiających, zarówno na szczeblu wykonawczym, jak i kierowniczym, do ogólnej koncepcji elektronizacji zamówień publicznych. Bariery te wynikają z nieznajomości przepisów prawa krajowego (ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych) dotyczących procedur elektronicznych, a także z nieopanowania umiejętności korzystania z narzędzi elektronicznych (np. platform na stronach www). Kolejna barierą są bariery ekonomiczne, czyli brak podpisu elektronicznego i cena specjalistycznych szkoleń. Jednocześnie brak zaufania do podpisu elektronicznego oraz obawy o bezpieczeństwo w sieci. Bariery natury organizacyjno-edukacyjnej również stanowią problem, tj. brak profesjonalnych szkoleń oraz duże trudności w skorzystaniu z konsultacji wiarygodnych specjalistów (np. telefonicznie). Nie można też zapomnieć o barierach technicznych, np. wykorzystanie na szerszą skalę licytacji/aukcji elektronicznych, które nie funkcjonują zbyt efektywnie 1. Należy pamiętać, że ocena wiedzy na temat elektronicznych zamówień publicznych była powiązana z doświadczeniem zamawiających. Im więcej prowadzą oni postępowań, tym częściej mogliśmy usłyszeć pozytywne opinie 2. Największą korzyścią wydaje się znaczne poprawienie efektywności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego związanej w głównej mierze ze znacznym obniżeniem ceny nabywanych towarów 3. Ponadto pozytywnie o użyteczności zamówień elektronicznych najczęściej wypowiadali się respondenci, których instytucje charakteryzują się dużą aktywnością w obszarze zamówień elektronicznych oraz badani prowadzący dużą liczbę postępowań 4. Zmianę postawy zamawiających, w kierunku lepszej oceny użyteczności elektronicznych zamówień publicznych można uzyskać przede wszystkim poprzez zwiększenie zakresu ich stosowania. 1 A. Kowalewska, J. Szut, Nowe podejście do zamówień publicznych. Raport z badań 2013, Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, Warszawa 2013 2 A. Kowalewska, J. Szut, Nowe podejście do zamówień publicznych. Raport z badań 2013, Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, Warszawa 2013 3 A. Borowiec, Bariery informatyzacji polskiego systemu zamówień publicznych [w:] Gospodarka elektroniczna. Wyzwania rozwojowe. Tom II, Uniwersytet Szczeciński, Zeszyty Naukowe Nr 703, SZCZECIN 2012 4 A. Kowalewska, J. Szut, Nowe podejście do zamówień publicznych. Raport z badań 2013, Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, Warszawa 2013 3

ELEKTRONICZNE ZAMÓWIENIA PUBLICZNE WYZWANIA 2. ELEKTRONICZNE INNOWACYJNE 4 Innowacyjnym zamówieniem publicznym będzie takie zamówienie, którego celem jest wdrożenie nowego lub znacząco udoskonalonego produktu (wyrobu lub usługi) lub procesu, nowej metody marketingowej lub nowej metody organizacyjnej w praktyce gospodarczej organizacji miejsca pracy lub stosunkach z otoczeniem 5. Zbadano co uczestnicy rynku zamówień publicznych kojarzą z pojęciem innowacyjne zamówienia publiczne i opublikowano raport Nowe podejście do zamówień publicznych. Wynika z niego, że najczęściej pojęcie to łączono m.in. z digitalizacją procesu postępowania 6. Elektronizacja zamówień publicznych postrzegana jest coraz częściej jako narzędzie zwiększania wydajności i poprawy zarządzania procesem udzielania zamówień. Jednak popularność elektronicznych trybów udzielania zamówień publicznych jest ciągle niska. Według danych publikowanych przez UZP w 2016 r. na platformie aukcyjnej administrowanej przez urząd przeprowadzono 298 aukcji, osiągając w sumie ponad 39 mln zł oszczędności. 7 5 I. Skubiszak-Kalinowska, M. Kulesza, Innowacyjne zamówienia publiczne w Polsce ekspertyza, Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, Warszawa 2010 6 A. Kowalewska, J. Szut, Nowe podejście do zamówień publicznych. Raport z badań 2013, Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, Warszawa 2013 7 Urząd Zamówień Publicznych, Sprawozdanie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2016 r., Warszawa 2017

3. FAX, E-MAIL CZY TO WYSTARCZY? W art. 10a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych wskazano, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia, komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oświadczeń, w tym oświadczenia składanego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, (...) zwanego dalej jednolitym dokumentem, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Literalne brzmienie cytowanego przepisu nie pozostawia wątpliwości, iż taka forma stanowić ma generalną i obligatoryjną zasadę, a nie wyjątek, jak to było w dotychczasowym stanie prawnym. Zgodnie z nowym brzmieniem ustawy PZP za środki komunikacji elektronicznej należy uznać rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztę elektroniczną lub faks 8. Ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną w art. 2 pkt 5 wskazuje, że środkami komunikacji elektronicznej są: rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, 8 Art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną 5

ELEKTRONICZNE ZAMÓWIENIA PUBLICZNE WYZWANIA Mając na uwadze treść art. 10a ust. 5, uznać należy, iż wątpliwa jest możliwość wnoszenia przykładowo oferty w postępowaniu w sprawie zamówienia za pomocą wszystkich środków komunikacji elektronicznej. umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztę elektroniczną. Nowelizacja polskiej ustawy nie przewiduje jednak definicji środka elektronicznego, która w art. 2 ust. 1 pkt 19 dyrektywy 2014/24/ UE została sformułowana następująco: sprzęt elektroniczny do przetwarzania (w tym także kompresji cyfrowej) i przechowywania danych, które są przesyłane, przekazywane i odbierane za pomocą przewodów, fal radiowych, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych. Artykuł 10a ust. 5 znowelizowanego prawa zamówień publicznych stanowi, że oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenia, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, i podpisuje bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu lub równoważnego środka, spełniającego wymagania dla tego rodzaju podpisu. Z treści nowelizacji nie wynika jednak, co należy rozumieć przez środek równoważny spełniający wymagania dla bezpiecznego podpisu elektronicznego. Definicja legalna przewiduje, iż jednym z takich środków jest faks. W praktyce nie jest możliwe, aby opatrzyć faks bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego certyfikatu. 6

Nowe regulacje prawne stawiają też postulowane przez dyrektywę 2014/24/ UE wymagania w przedmiocie powszechnej dostępności narzędzi i urządzeń wykorzystywanych przez zamawiającego do komunikacji z wykonawcami, tak by spełniona została zasada niedyskryminowania wykonawców, którzy mogą potencjalnie ubiegać się o uzyskanie zamówienia. Wskazane zostały (art. 10c ust. 1) wyjątki od generalnej zasady obowiązkowego porozumiewania się za pomocą środków komunikacji elektronicznej. W przypadku zaistnienia którejś z wyjątkowych sytuacji możliwość odstąpienia od stosowania środków komunikacji elektronicznych dotyczy jedynie części oferty i składana jest wtedy zamawiającemu za pomocą operatora pocztowego, osobiście lub za pośrednictwem posłańca (art. 10c ust. 2). W wyjątkowych sytuacjach zamawiający może odstąpić od korzystania z narzędzi, urządzeń i formatów plików, które są ogólnie dostępne. Oczywista jest konieczność ścisłego i zawężającego interpretowania sytuacji przewidzianych jako wyjątki od zasady. Pomimo dodania do ustawy rozdziału 2a Komunikacja zamawiającego z wykonawcami, to wejście w życie nowelizacji nie spowoduje jednocześnie rozpoczęcia obowiązywania nowych zasad komunikowania się, ponieważ zamawiający muszą kupić narzędzia, urządzenia telekomunikacyjne, oprzyrządowanie i przeszkolić pracowników. Mając na uwadze treść art. 10a ust. 5, uznać należy, iż wątpliwa jest możliwość wnoszenia przykładowo oferty w postępowaniu w sprawie zamówienia za pomocą wszystkich środków komunikacji elektronicznej w tym faksu. 7

ELEKTRONICZNE ZAMÓWIENIA PUBLICZNE WYZWANIA 4. PODPIS ELEKTRONICZNY CZY RZECZYWIŚCIE TAK DROGO? Koszt stosowania podpisu elektronicznego jest postrzegany przez uczestników rynku zamówień publicznych jako istotna bariera w stosowaniu elektronicznych środków komunikacji. Co podkreślono w dyrektywach (art. 42 ust. 4 dyrektywy 2004/18/WE oraz art. 48 ust. 4 dyrektywy 2004/17/WE), narzędzia wykorzystywane do celów komunikacji za pośrednictwem środków elektronicznych, jak również ich właściwości techniczne, muszą mieć charakter niedyskryminacyjny, ogólnodostępny i być kompatybilne z technologiami informatycznymi i komunikacyjnymi będącymi w powszechnym użyciu 9. Artykuł 10a ust. 5 znowelizowanego prawa zamówień publicznych stanowi, że oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenia, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, i podpisuje bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu lub równoważnego środka, spełniającego wymagania dla tego rodzaju podpisu. 9 Plan informatyzacji zamówień publicznych w Polsce, Urząd Zamówień Publicznych, Wrzesień 2012 8

Koszt bezpiecznego podpisu elektronicznego to cena zestawu z odpowiednim urządzeniem, która wynosi około 300 zł brutto, a także roczny abonament, którego koszt to około 120 zł brutto. Abonament wymaga odnowienia w kolejnych latach 10. W porównaniu z podpisem odręcznym, bezpieczny podpis elektroniczny o wiele trudniej sfałszować, a także antydatować. Pozwala również na bardziej przejrzyste uporządkowanie zmian wprowadzanych w podpisanych dokumentach. 10 Por. http://www.money.pl/podatki/wiadomosci/artykul/podpis-elektroniczny-sprawdzilismy-jak- -to,213,0,1715157.html http://www.cyfrowyurzad.pl/strefa_wiedzy/podpis_elektroniczny/porownanie_cen/ Tomasz Ogórek, E-podpis wady i zalety rozwiązania, http://prawo-it.pl/prawo-it/epodpis-wady-i-zalety-rozwiazania/ 9

Zespół Marketplanet jest do Państwa dyspozycji. Dowiedz się więcej na marketplanet.pl Rozwijaj się z blogiem Marketplanet Obserwuj nas na Twitterze @Marketplanet_PL Polub nas na Facebooku @Marketplanet Dołącz do nas na LinkedIn Marketplanet