Ustawa o listach zastawnych i bankach hipotecznych

Ustawa o listach zastawnych i bankach hipotecznych z dnia 29 sierpnia 1997 r. (Dz.U. Nr 140, poz. 940) Tekst jednolity z dnia 12 października 2016 r. (Dz.U. 2016, poz. 1771) Spis treści Art. Dział I. Przepisy ogólne............................ 1 2 Dział II. Listy zastawne............................ 3 8 Dział III. Bank hipoteczny.......................... 9 26 Rozdział 1. Przepisy ogólne........................ 9 11 Rozdział 2. Czynności banku hipotecznego............. 11a 23 Rozdział 3. Wierzytelności zabezpieczające emisję listów zastawnych................................... 24 26 Dział IV. Kontrola i nadzór nad bankami hipotecznymi....... 27 34 Dział V. (uchylony)............................... 35 36 Dział VI. Przepisy karne............................ 37 Dział VII. Zmiany w przepisach obowiązujących i przepisy końcowe........................................ 38 42 Dział I. Przepisy ogólne Art. 1. [Zakres regulacji] Ustawa określa: 1) zasady emisji, zbywania, nabywania, wykupu i zabezpieczenia listów zastawnych oraz 2) zasady tworzenia, organizacji, działalności i szczególnego nadzoru nad bankami hipotecznymi. 1

Art. 1 Dział I. Przepisy ogólne Spis treści Nb I. Wstęp................................... 1 1. Zakres ustawy............................ 1 II. Stosunek do innych ustaw..................... 2 1. BankiHipU a inne ustawy.................... 2 III. Systematyka ustawy......................... 3 1. Systematyka ustawy........................ 3 IV. Bankowość hipoteczna....................... 4 5 1. Geneza bankowości hipotecznej................ 4 2. Regulacje dotyczące bankowości hipotecznej w Polsce 5 V. Emitenci listów zastawnych.................... 6 7 1. Definicja emitenta......................... 6 2. Termin emisji............................ 7 VI. Nabywanie i wykup listów zastawnych............ 8 1. Nabywanie i zbywanie listów zastawnych......... 8 VII. Wykup.................................. 9 1. Wykup................................. 9 I. Wstęp 1 1. Zakres ustawy. Artykuł 1 BankiHipU określa zakres przedmiotowy ustawy. Stosownie do komentowanego przepisu regulacje Banki- HipU odnoszą się do dwóch zakresów przedmiotowych. Pierwszy z nich dotyczy listów zastawnych. Przepisy ustawy określają bowiem zasady emisji zbywania, nabywania, wykupu i zabezpieczenia listów zastawnych. Drugi obszar objęty zakresem regulacji dotyczy zasad tworzenia, organizacji, działalności banków hipotecznych i szczególnego nadzoru nad nimi. Komentowany przepis, w praktycznie niezmienionej postaci, obowiązuje od uchwalenia BankiHipU. Warto przypomnieć, że wraz z wejściem w życie BankiHipU weszła także w życie PrBank, której art. 1 został zredagowany w podobny sposób. W przeciwieństwie jednak do PrBank, BankiHipU nie określa zasad tworzenia i organizacji banków hipotecznych (pomimo brzmienia art. 1), odwołując się w tym zakresie do odrębnych przepisów PrBank. II. Stosunek do innych ustaw 2 1. BankiHipU a inne ustawy. Komentowana ustawa nie jest aktem prawnym kompleksowo regulującym materię, do której się odnosi. Kluczowymi aktami prawnymi, związanymi z BankiHipU, są ObligU 2

Dział I. Przepisy ogólne Art. 1 w zakresie emisji listów zastawnych oraz PrBank w zakresie tworzenia i działalności banków hipotecznych. Jednocześnie ustawa pozostaje w funkcjonalnym związku z innymi aktami prawnymi. Należą do nich w szczególności: 1) ustawa z 23.4.1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 380 ze zm.) (w szczególności przepisy art. 921 6 921 16, normujące problematykę papierów wartościowych); 2) ustawa z 28.2.2003 r. Prawo upadłościowe (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 2171 ze zm.) (w szczególności art. 442 450a dotyczące postępowania upadłościowego wobec banków hipotecznych); 3) ustawa z 2.7.2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1829 ze zm.); 4) ustawa z 6.7.1982 r. o księgach wieczystych i hipotece (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 790 ze zm.); 5) ustawa z 27.8.2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1870 ze zm.). W prawie europejskim brak jest szczególnych regulacji dotyczących listów zastawnych bądź banków hipotecznych. Co więcej, w prawie europejskim brak jest legalnej definicji listu zastawnego, a przepisy prawa, jak choćby art. 129 CRR, odnoszą się do zobowiązań zabezpieczonych bądź obligacji zabezpieczonych (covered bonds). Wśród przepisów istotnych dla emisji listów zastawnych warto wskazać rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 575/2013 z 26.6.2013 r. (tzw. CRR), rozporządzanie EMIR, dyrektywę UCITS, pakiet MAD/MAR, pakiet MIFID 2/MIFIR oraz tzw. dyrektywę prospektową. Jednocześnie należy wskazać akty wydawane przez organ nadzoru Komisję Nadzoru Finansowego, w odniesieniu do emisji listów zastawnych. Do aktów tych należą w szczególności Rekomendacja F, Rekomendacja K, uchwała Nr 307/2012 Komisji Nadzoru Finansowego z 20.11.2012 r. zmieniająca uchwałę w sprawie zakresu i szczegółowych zasad wyznaczania wymogów kapitałowych z tytułu poszczególnych rodzajów ryzyka (zmieniająca uchwałę Nr 76/2010) (Dz.Urz. KNF z 2012 r. poz. 19), uchwała Nr 220/2014 z 22.7.2014 r. w sprawie określenia wzoru rejestru zabezpieczenia listów zastawnych (zastępująca uchwałę Nr 388/2008) (Dz.Urz. KNF z 2014 r. poz. 19). 3

Art. 1 III. Systematyka ustawy Dział I. Przepisy ogólne 3 1. Systematyka ustawy. Komentowana ustawa składa się łącznie z 42 artykułów, z czego przepisy art. 38 41 zostały pominięte przez samego ustawodawcę. Została ona podzielona na 7 działów. Dział I, w skład którego wchodzą pierwsze dwa artykuły ustawy, zawiera przepisy ogólne. Dział II zawiera 6 artykułów (od art. 3 do art. 8) i reguluje materię emisji listów zastawnych. Dział III, będący najobszerniejszym działem ustawy, zawiera 20 artykułów (od art. 9 do art. 26). Reguluje on zasady tworzenia banków hipotecznych, określa czynności banku hipotecznego oraz obowiązki banku hipotecznego związane z wierzytelnościami zabezpieczającymi listy zastawne. Dział IV obejmuje przepisy od art. 27 do art. 34. Regulują one zasady nadzoru nad bankiem hipotecznym, określają podstawy tego nadzoru w odniesieniu do KNF oraz wskazują zakres uprawnień powiernika. Dział V ustawy został uchylony ustawą z 24.7.2015 r. o zmianie ustawy o listach zastawnych i bankach hipotecznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2015 r. poz. 1259). W brzmieniu przed wejściem w życie nowelizacji zawierał dwa artykuły dotyczące upadłości banku hipotecznego. Przepisy karne zostały zawarte w Dziale VI w art. 37. Całość kończą przepisy końcowe i intertemporalne (Dział VII art. 38 42). IV. Bankowość hipoteczna 4 1. Geneza bankowości hipotecznej. Początki bankowości hipotecznej sięgają XVIII w. i wiążą się z potrzebą odbudowy gospodarki po wojnie siedmioletniej (1756 1763). Wynikiem powyższego było utworzenie w 1769 r. Śląskiego Towarzystwa Kredytowego Ziemskiego (niem. Schlesische Landschaft), będącego publicznoprawnym przymusowym zrzeszeniem posiadaczy ziemskich (M. Michalski, Listy zastawne, w: System Prawa Prywatnego, t. 19, s. 523), przy czym M. Olszak podaje 1770 r. (por. R.W. Kaszubski, M. Olszak, Bank hipoteczny. Zagadnienia prawne, Warszawa 2000, s. 15). Śląskie Towarzystwo Kredytowe Ziemskie emitowało tzw. majątkowe listy zastawne (niem. Guterpfandbriefe), które były zabezpieczone hipoteką na konkretnej nieruchomości. Listy zastawne wystawiane były do wysokości połowy wartości majątku ziemskiego wycenionego przez Towarzystwo. Listy zastawne wystawiane przez Towarzystwo były zbywane przez właścicieli nieruchomości. Właściciele nieruchomości 4

Dział I. Przepisy ogólne Art. 1 zobowiązani byli do wpłacania określonego procentu do kasy Towarzystwa. W przypadku niewypełnienia zobowiązania odpowiedzialność z tego tytułu przechodziła na wszystkich członków Towarzystwa solidarnie (R.W. Kaszubski, M. Olszak, Bank hipoteczny, s. 15). Istotnym krokiem dla rozwoju i upowszechnienia listów zastawnych było utworzenie w 1852 r. we Francji instytucji pod nazwą Crédit Foncier de France (dalej jako: CFdF), która była pierwszym bankiem narodowym dla własności majątku nieruchomego (A. Drewicz-Tułodziecka, O.M. Stöcker, Komentarz do ustawy o listach zastawnych i bankach hipotecznych, Warszawa 2000, s. 21). W wyniku powstania CFdF model niemiecki, zakładający ograniczenie bankowości hipotecznej wyłącznie do towarzystw ziemskich, został zastąpiony modelem francuskim, dopuszczającym inne instytucje kredytowe (M. Michalski, Listy zastawne, w: System Prawa Prywatnego, t. 19, s. 524). W odrodzonej Polsce podstawy normatywne funkcjonowania bankowości hipotecznej zawarte zostały w rozporządzeniu Prezydenta Rzeczypospolitej z 17.3.1928 r. o prawie bankowem (Dz.U. Nr 34, poz. 321), którego Rozdział III poświęcony został bankom hipotecznym (M. Michalski, Listy zastawne, w: System Prawa Prywatnego, t. 19, s. 524). Bankiem hipotecznym było przedsiębiorstwo bankowe, które albo wyłącznie, albo obok innych statutem dozwolonych czynności zajmowało się udzielaniem pożyczek zabezpieczonych hipoteką na nieruchomości i wydawaniem na tej podstawie listów zastawnych (R.W. Kaszubski, M. Olszak, Bank hipoteczny, s. 19). W okresie PRL doszło do likwidacji kredytu długoterminowego w wyniku przyjęcia przepisów dekretu z 25.10.1948 r. o zasadach i trybie likwidacji niektórych instytucyj kredytu długoterminowego (Dz.U. Nr 52, poz. 411) oraz dekretu z 25.10.1948 r. o reformie bankowej (Dz.U. Nr 52, poz. 412). 2. Regulacje dotyczące bankowości hipotecznej w Polsce. Instytu- 5 cja listu zastawnego została ponownie wprowadzona do prawodawstwa polskiego wraz z wejściem w życie BankiHipU. Od 1.1.1998 r. obowiązuje zasada pełnej specjalizacji banku hipotecznego. Oznacza to, że emisja listów zastawnych jest zmonopolizowana przez banki specjalistyczne działające na podstawie odrębnych przepisów. V. Emitenci listów zastawnych 1. Definicja emitenta. Ustawa o listach zastawnych i bankach 6 hipotecznych nie zawiera definicji legalnej pojęcia emitent listów 5

Art. 1 Dział I. Przepisy ogólne zastawnych. Niemniej z treści art. 3 BankiHipU wyraźnie wynika, że emitentami listów zastawnych mogą być jedynie banki hipoteczne, co łączy się z koncepcją specjalizacji w odniesieniu do podmiotu emitującego listy zastawne. Wyjątek od tej zasady przewiduje natomiast art. 6a ustawy z 14.3.2003 r. o Banku Gospodarstwa Krajowego (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1787 ze zm.) nadający uprawnienie do emisji listów zastawnych również na rzecz tego banku państwowego. Powyższe oznacza, że zdolność emisyjną listów zastawnych posiadają banki hipoteczne. Przez zdolność emisyjną należy rozumieć szczególną zdolność emitenta do podejmowania czynności prawnych zmierzających do zaciągnięcia zobowiązań zawartych w liście zastawnym. Przyjęcie przez polskiego ustawodawcę koncepcji ograniczenia kręgu emitentów listów zastawnych wyłącznie do banków hipotecznych wynika z konieczności zapewnienia posiadaczom listów zastawnych pierwszeństwa w zaspokojeniu się z ich zabezpieczenia, czyli z wierzytelności zabezpieczonych hipoteką wpisanych do rejestru zabezpieczeń listów zastawnych, co byłoby trudniejsze w przypadku banku uniwersalnego z uwagi na konieczność ochrony depozytów gwarantowanych. Do tej pory polski nadzór bankowy stał na stanowisku, że przyznanie bankom uniwersalnym prawa do emisji listów zastawnych oznaczałoby jednocześnie konieczność pokrzywdzenia deponentów względem posiadaczy listów zastawnych. Skoro bowiem posiadacze listów zastawnych mają mieć prawo pierwszeństwa zaspokojenia się z określonej odrębnej masy upadłości jaką stanowi portfel kredytów hipotecznych, to pozostali wierzyciele banku, w tym również deponenci, staliby w dalszej kolejności. Nie jest to natomiast argument do końca trafny. Warto bowiem pamiętać, że depozyty w bankach i spółdzielczych kasach oszczędnościowo-kredytowych są gwarantowane przez Bankowy Fundusz Gwarancyjny do wysokości równowartości 100 000 euro. W przypadku zatem przyznania bankowi uniwersalnemu prawa do emisji listów zastanych i zachowaniu uprzywilejowania ich posiadaczy, deponenci posiadają taką samą ochronę, jaka im obecnie przysługuje z mocy prawa. Ponadto, warto zauważyć, że od połowy pierwszej dekady obecnego stulecia międzynarodowy rynek listów zastawnych podlega różnorodnym, ale znaczącym zmianom. W Niemczech, Danii i Francji nastąpiło odejście od zasady specjalizacji i banki uniwersalne również uzyskały prawo emitowania listów zastawnych (choć trzeba podkreślić, że w Niemczech czynione 6

Dział I. Przepisy ogólne Art. 1 są starania by przywrócić wyłączność banków hipotecznych). Z kolei w kilku krajach, m.in. w Portugalii, Irlandii i we Włoszech, zostały uchwalone przepisy prawa regulujące emisję listów zastawnych przez sektor bankowy. Te tendencje mają swoje źródło w rosnących wolumenach kredytów hipotecznych i konieczności ich refinansowania (Raport z prac Grupy, s. 9). W praktyce dyskusja na temat umożliwienia bankom uniwersalnym emitowania listów zastawnych zakończyła się poprzez wprowadzenie zmian wynikających z ZmBankiHipU15, których celem było likwidacja dotychczasowych barier rozwoju banków hipotecznych. 2. Termin emisji. Wprawdzie pojęcie emisji nie zostało zdefinio- 7 wane w ustawie, to może być ono rozumiane jako ciąg czynności zmierzających do wykreowania papieru wartościowego. W literaturze przedmiotu dokonuje się dyferencji powyższego terminu na emisję sensu largo oraz sensu stricto. Zgodnie z koncepcją sensu stricto emisja to czynności mające na celu wykreowanie papieru wartościowego zgodnie z przepisami prawa i wydanie go uprawnionemu podmiotowi (tak np. M. Romanowski, Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi. Komentarz, Warszawa 2003, s. 128.). Z kolei zgodnie z koncepcją sensu largo emisja obejmuje ogół czynności podejmowanych przez dany podmiot w celu samodzielnego wykreowania papierów wartościowych (L. Sobolewski, Ustawa o obligacjach. Komentarz, Warszawa 1997, s. 19 i n.). Emisja może być rozumiana jako ogół czynności podjętych przez dany podmiot, składających się na cały proces wykreowania papierów wartościowych, którego ostatecznym zwieńczeniem jest wystawienie papieru wartościowego (R. Woźniak, Ustawa o obligacjach, s. 22). Emisję listu zastawnego należy odróżnić od serii listu zastawnego. Emisja jest bowiem pojęciem szerszym. W ramach danej emisji mogą być wystawiane listy zastawne różnych serii. Jednocześnie pojęcie emisja i seria nie jest synonimem pojęcia transza. Transza bowiem jest elementem szerszego zbioru jakim jest seria. W ramach jednej serii mogą być wyróżnione różne transze (R. Woźniak, Ustawa o obligacjach, s. 22). VI. Nabywanie i wykup listów zastawnych 1. Nabywanie i zbywanie listów zastawnych. Komentowana 8 ustawa reguluje swoim zakresem przypadki nabywania i zbywania 7

Art. 1 Dział I. Przepisy ogólne listów zastawnych. Przez nabycie listów zastawnych należy rozumieć zarówno nabycie pierwotne, jak i pochodne. Należy jednak podkreślić, że w przypadku nabycia listów zastawnych w obrocie pierwotnym ma ono zawsze charakter nabycia pierwotnego. W przypadku emisji listów zastawnych w ofercie publicznej za nabycie uważa się również objęcie listów zastawnych w obrocie pierwotnym lub w ramach subskrypcji lub sprzedaży na podstawie pierwszej oferty publicznej (por. art. 5 OfertaPublU). Poprzez zbycie listu zastawnego należy rozumieć każdą czynność prawną zmierzającą do przeniesienia praw z listów zastawnych (np. sprzedaż, darowizna). VII. Wykup 9 1. Wykup. Emitując listy zastawne emitent podejmuje wobec posiadaczy listów zastawnych zobowiązanie do spełnienia określonego w liście zastawnym świadczenia. Z tego też powodu wykup należy rozumieć jako zasady spełnienia takiego świadczenia zarówno głównego, jak i ubocznego, który prowadzi do wygaśnięcia listów zastawnych. Wykup jest dokonywany w terminach określonych w warunkach emisji. W przypadku listów zastawnych wydanych w formie dokumentów zapłata należnej kwoty następuje za zwrotem dokumentu, chyba że emitent pozostawi go nadal w ręku wierzyciela po uprzednim pozbawieniu tego dokumentu jego mocy prawnej w sposób zwyczajowo przyjęty (por. art. 921 7 KC) (por. M. Michalski, Listy zastawne, w: System Prawa Prywatnego, t. 19, s. 567). Z powyższym wiąże się kwestia możliwości wcześniejszego wykupu. Warto zauważyć, że ObligU, do której odsyła BankiHipU w zakresie wykupu listów zastawnych, przewiduje możliwość wcześniejszego wykupu. Z normatywnej konstrukcji listu zastawnego wynika, że wierzyciel nie może przedstawić go bankowi do wcześniejszego wykupu. Gdyby posiadacze listów zastawnych mogli przedstawiać je do przedterminowego wykupu, realizując swoje uprawnienia w tym względzie, mogłoby dojść do naruszenia zasady kongruencji, a w konsekwencji zagrozić pokryciu listów zastawnych (por. M. Michalski, Listy zastawne, w: System Prawa Prywatnego, t. 19, s. 567). W przypadku ogłoszenia upadłości banku hipotecznego terminy wymagalności jego 8

Dział I. Przepisy ogólne Art. 2 zobowiązań wobec wierzycieli z tytułu listów zastawnych ulegają z mocy prawa wydłużeniu o 12 miesięcy (por. art. 446 PrUp). W odniesieniu do listów zastawnych nie znajduje zastosowania art. 74 ust. 2 ObligU. Oznacza to, że listy zastawne nie podlegają natychmiastowemu wykupowi w przypadku, gdy emitent jest w zwłoce z wykonaniem w terminie, w całości lub części, zobowiązań wynikających z listu zastawnego. Stosownie do brzmienia art. 74 ObligU w zw. z art. 8 ust. 1 BankiHipU z chwilą wykupu listy zastawne podlegają umorzeniu. Umorzenie listu zastawnego oznacza wygaśnięcie zobowiązania do spełnienia świadczenia inkorporowanego w liście zastawnym. Na skutek umorzenia list zastawny zostaje pozbawiony, w sposób nieodwracalny, mocy prawnej papieru wartościowego. Art. 2. [Słowniczek] Ilekroć w ustawie jest mowa o: 1) bankowo-hipotecznej wartości nieruchomości należy przez to rozumieć ustaloną zgodnie z przepisami ustawy wartość, która w ocenie banku hipotecznego odzwierciedla poziom ryzyka związanego z nieruchomością jako przedmiotem zabezpieczenia kredytów udzielanych przez bank hipoteczny; 2) zabezpieczeniu hipoteką należy przez to rozumieć hipotekę na rzecz banku hipotecznego ustanowioną na prawie użytkowania wieczystego lub prawie własności nieruchomości położonej na obszarze kraju. Spis treści Nb I. Wstęp.................................... 1 1. Zakres przepisu........................... 1 II. Bankowo-hipoteczna wartość nieruchomości........ 2 3 1. Definicja................................ 2 2. Obliczanie bankowo-hipotecznej wartości nieruchomości.................................... 3 III. Zabezpieczenie hipoteką...................... 4 1. Definicja................................ 4 9

Art. 2 I. Wstęp Dział I. Przepisy ogólne 1 1. Zakres przepisu. Komentowany przepis zawiera słowniczek ustawy. Przepis zawiera definicję legalną dwóch pojęć: bankowo-hipotecznej wartości nieruchomości oraz zabezpieczenia hipoteką. II. Bankowo-hipoteczna wartość nieruchomości 2 1. Definicja. Wejście w życie BankiHipU wprowadziło do prawa polskiego nieznane wcześniej pojęcie bankowo-hipotecznej wartości nieruchomości będącej wartością przyjmowaną przez bank hipoteczny w celu zabezpieczenia udzielanego kredytu. Z uwagi na istotność prawidłowego określenia wartości nieruchomości, która stanowi zabezpieczenie wierzytelności będącej podstawą emisji listów zastawnych, definicja ta jest autonomiczna dla przepisów BankiHipU. Zgodnie z pkt 1 komentowanego przepisu bankowo-hipoteczną wartość nieruchomości (BHWN) stanowi wartość, która w ocenie banku hipotecznego odzwierciedla poziom ryzyka związanego z nieruchomością jako przedmiotem zabezpieczenia kredytów udzielanych przez bank hipoteczny. 3 2. Obliczanie bankowo-hipotecznej wartości nieruchomości. Sposób obliczania BHWN został określony w art. 22 BankiHipU, przy czym szczegółowe zasady wyceny wartości nieruchomości określa regulamin banku hipotecznego (por. uwagi do art. 22 BankiHipU). Wycena wartości nieruchomości jest dokonywana z zachowaniem należytej staranności i ostrożności, w szczególności z uwzględnieniem jedynie tych cech nieruchomości oraz związanych z nią dochodów, które przy założeniu racjonalnej eksploatacji mogą mieć trwały charakter i które może uzyskać każdy posiadacz nieruchomości. Z tego też powodu nie mogą być podstawą emisji listów zastawnych wierzytelności zabezpieczone hipotekami na nieruchomościach, których eksploatacja zgodnie z przeznaczeniem nie posiada trwałego charakteru, a w szczególności na nieruchomościach, których częścią składową są złoża kopalin (por. uwagi do art. 23 BankiHipU). Trwały charakter ma szczególne znaczenie w przypadku konieczności przeprowadzenia egzekucji z nieruchomości (A. Drewicz-Tułodziecka, M. Łosiak-Szewczyk, Z. Obradović, J. Ostrzechowska, Bankowo-hipoteczna wartość nieruchomości: doświadczenia, metodologia, zabezpieczenie kredytu, Warszawa 2001, s. 18). 10

Dział I. Przepisy ogólne Art. 2 Należy podkreślić, że konieczność ustalania bankowo-hipotecznej wartości nieruchomości spoczywa jedynie na bankach hipotecznych. Jednakże banki uniwersalne mogą dobrowolnie stosować rygory wyceny bankowo-hipotecznej (A. Drewicz-Tułodziecka, M. Łosiak-Szewczyk, Z. Obradović, J. Ostrzechowska, Bankowo-hipoteczna wartość nieruchomości, s. 18). Bankowo-hipoteczna wartość nieruchomości nie jest tożsama z pojęciem operatu szacunkowego w rozumieniu GospNierU (zob. art. 174 ust. 3a pkt 5 GospNierU). Podkreśla się, że przy ocenie wartości nieruchomości należy uwzględnić ryzyko wynikające ze stanu prawnego nieruchomości, ryzyko wynikające z wydanych orzeczeń administracyjnych, ryzyko wynikające z zapisu w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego i lokalizacji, ryzyko związane z rodzajem nieruchomości, ryzyko związane ze stanem technicznym budynku (A. Drewicz- -Tułodziecka, M. Łosiak-Szewczyk, Z. Obradović, J. Ostrzechowska, Bankowo-hipoteczna wartość nieruchomości, s. 90). Wycena BHWN zmierza do ustalenia w momencie udzielania kredytu i emisji listów zastawnych wartości, która zabezpieczałaby interesy banku i nabywcy listów w całym okresie kredytowania (J. Ostrzechowska, Wycena nieruchomości na potrzeby zabezpieczenia kredytu hipotecznego, PB 2003, Nr 6, s. 119). III. Zabezpieczenie hipoteką 1. Definicja. Poprzez sformułowanie zabezpieczenie hipoteką użyte 4 w ustawie należy rozumieć hipotekę na rzecz banku hipotecznego ustanowioną na prawie użytkowania wieczystego lub prawie własności nieruchomości położonej na obszarze kraju. Z powyższego wynika więc, że przedmiotem obciążenia hipotecznego może być jedynie prawo własności nieruchomości oraz prawo użytkowania wieczystego. Należy podkreślić, że stosownie do brzmienia art. 65 KWU przedmiotem hipoteki może być nieruchomość, część ułamkowa nieruchomości, użytkowanie wieczyste wraz z budynkami i urządzeniami na użytkowanym gruncie stanowiącymi własność użytkownika wieczystego, spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu, wierzytelność zabezpieczona hipoteką (subintabulat). Z treści przepisu art. 2 pkt 2 BankiHipU wynika więc, że bank hipoteczny może akceptować jako przedmiot zabezpieczenia jedynie 11

Art. 3 Dział II. Listy zastawne nieruchomość i użytkowanie wieczyste. Nie oznacza to jednak, że bank hipoteczny nie może udzielić kredytu przed ustanowieniem zabezpieczenia w formie hipoteki (por. uwagi do art. 20 ust. 4 BankiHipU). Dział II. Listy zastawne Art. 3. [Listy hipoteczne i publiczne] 1. Hipoteczny list zastawny jest papierem wartościowym imiennym lub na okaziciela, którego podstawę emisji stanowią wierzytelności banku hipotecznego zabezpieczone hipotekami, w którym to liście bank hipoteczny zobowiązuje się wobec uprawnionego do spełnienia określonych świadczeń pieniężnych. 2. Publiczny list zastawny jest papierem wartościowym imiennym lub na okaziciela, którego podstawę emisji stanowią wierzytelności banku hipotecznego z tytułu: 1) kredytów w części zabezpieczonej wraz z należnymi odsetkami, gwarancją lub poręczeniem Narodowego Banku Polskiego, Europejskiego Banku Centralnego, rządów lub banków centralnych państw członkowskich Unii Europejskiej, Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju, z wyłączeniem państw, które restrukturyzują lub restrukturyzowały swoje zadłużenie zagraniczne w ciągu ostatnich 5 lat, oraz gwarancją lub poręczeniem Skarbu Państwa zgodnie z przepisami odrębnych ustaw, albo 2) kredytów udzielonych podmiotom wymienionym w pkt 1, albo 3) kredytów w części zabezpieczonej wraz z należnymi odsetkami, gwarancją lub poręczeniem jednostek samorządu terytorialnego oraz kredytów udzielonych jednostkom samorządu terytorialnego. 3. Do publicznych listów zastawnych stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące hipotecznych listów zastawnych, z wyłączeniem przepisów ustawy w zakresie zabezpieczenia hipoteką. 4. Bank hipoteczny, udzielając kredytu jednostce samorządu terytorialnego, jak również nabywając papiery wartościowe emitowane przez jednostkę samorządu terytorialnego, jest obowiązany uzyskać, na dzień przyznania kredytu lub nabycia papierów war- 12

Dział II. Listy zastawne Art. 3 tościowych, opinię regionalnej izby obrachunkowej o możliwości spłaty kredytu lub wykupu papierów wartościowych, o której mowa w art. 91 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 885, z późn. zm.). Spis treści Nb I. Wstęp.................................. 1 3 1. List zastawny.......................... 1 2. Definicja listu zastawnego.................. 2 3. Kryteria podziału........................ 3 II. Hipoteczny list zastawny..................... 4 13 1. Definicja............................. 4 2. Elementy konstrukcyjne................... 5 3. Listy zastawne jako papier wartościowy........ 6 4. Papiery wartościowe imienne i na okaziciela..... 7 5. Zmiana rodzaju listu zastawnego............. 8 6. Wierzytelność banku hipotecznego............ 9 7. Zobowiązanie emitenta.................... 10 8. Świadczenie emitenta..................... 11 9. List zastawny jako papier wartościowy emitowany w serii............................... 12 10. Wydawanie listów zastawnych w postaci odcinków zbiorowych............................ 13 III. Publiczny list zastawny...................... 14 15 1. Uwagi ogólne.......................... 14 2. Podstawa emisji......................... 15 IV. Odpowiednie stosowanie przepisów o hipotecznych listach zastawnych......................... 16 1. Uwagi ogólne.......................... 16 V. Zobowiązania jednostek samorządu terytorialnego.. 17 1. Obowiązki związane z kredytami udzielanymi JST. 17 VI. Funkcje listów zastawnych................... 18 1. Funkcje listów zastawnych................. 18 VII. Rozporządzanie listem zastawnym.............. 19 23 1. Uwagi ogólne.......................... 19 2. Zasada nieograniczonego zbywania listów zastawnych................................. 20 3. Ograniczenia zbywania listów zastawnych....... 21 4. Wskazanie ograniczeń w dokumencie listu zastawnego................................ 22 5. Obrót listami zastawnymi przed wydaniem dokumentu............................... 23 13

Art. 3 I. Wstęp Dział II. Listy zastawne 1 1. List zastawny. Listy zastawne są papierami wartościowymi charakteryzującymi się wysokim poziomem bezpieczeństwa oraz niskim ryzykiem inwestycyjnym. Wysoki poziom bezpieczeństwa listów zastawnych wynika przede wszystkim z faktu, że kredyty będące podstawą listów zastawnych są odpowiednio zabezpieczone. Ich maksymalna dopuszczalna wartość wskaźnika BHWN jest ściśle określona w BankiHipU. Banki hipoteczne stosują ponadto bardziej konserwatywną wycenę nieruchomości niż banki uniwersalne. Istotnym aspektem bezpieczeństwa listów zastawnych jest też specjalizacja (a tym samym ograniczenie) przedmiotu działalności banków hipotecznych, przez co zmniejszone jest ryzyko niewypłacalności emitenta. 2 2. Definicja listu zastawnego. Komentowany artykuł reguluje list zastawny jako normatywny papier wartościowy. List zastawny stanowi więc papier wartościowy inkorporujący wierzytelność pieniężną, przysługującą legitymowanemu z tego listu zastawnego wobec emitenta tego papieru wartościowego, którym jest bank hipoteczny. Z punktu widzenia jurydycznego listy zastawne stanowią papier wartościowy zbliżony do obligacji. Powyższe spowodowało, że listy zastawne zostały potraktowane w ustawie w sposób ramowy, a ustawodawca zdecydował się w większości przypadków odwołać do przepisów ObligU (A. Pietrasik, R. Rykowski, Hipoteczny list zastawny, Kraków 2000, s. 88). 3 3. Kryteria podziału. Podział listów zastawnych może być dokonany w oparciu o kryteria zarówno normatywne, jak i pozanormatywne. Próbując wskazać najbardziej popularne kryteria podziału, listy zastawne można klasyfikować w oparciu o: 1) formę listów zastawnych (w formie dokumentu bądź zdematerializowane), 2) sposób emisji (publiczny bądź niepubliczny) czy też 3) sposób oznaczenia osoby uprawnionej z listu zastawnego (imienne lub na okaziciela). Inna klasyfikacja może być przedstawiona w oparciu o postanowienia art. 3 ust. 1 i 2 BankiHipU. Komentowany artykuł dokonuje podziału listów zastawnych na hipoteczne i publiczne. Kryterium podziału stanowi źródło zabezpieczające bankowi hipotecznemu środki na wywiązanie się z zobowiązań wynikających z wystawionych listów. O ile hipoteczny list zastawny emitowany jest w oparciu o wierzytel- 14

Dział II. Listy zastawne Art. 3 ność banku hipotecznego zabezpieczoną hipoteką, o tyle w przypadku publicznych listów zastawnych zabezpieczeniem jest wierzytelność z tytułu udzielonego kredytu, jeżeli kredytobiorcę stanowi podmiot wskazany w art. 3 ust. 2 BankiHipU lub inny podmiot, pod warunkiem że spłata wierzytelności z tytułu takiego kredytu zabezpieczona jest poręczeniem bądź gwarancją tak kwalifikowanego podmiotu (M. Michalski, Listy zastawne, w: System Prawa Prywatnego, t. 19, s. 555). II. Hipoteczny list zastawny 1. Definicja. Zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 1 BankiHipU 4 hipoteczny list zastawny jest papierem wartościowym imiennym lub na okaziciela, którego podstawę emisji stanowią wierzytelności banku hipotecznego zabezpieczone hipotekami, w którym to liście bank hipoteczny zobowiązuje się wobec uprawnionego do spełnienia określonych świadczeń pieniężnych. Nie jest to jednak definicja precyzyjna. Zabezpieczeniem listów zastawnych są bowiem nie tylko wierzytelności banku hipotecznego zabezpieczone hipoteką, ale także prawa i środki, o których mowa w art. 18 ust. 3 i 4 (tj. papiery wartościowe, gotówka, instrumenty finansowe), stanowiące podstawę emisji listów zastawnych, a także środki tworzące nadwyżkę, o której mowa w art. 18 ust. 3a. De lege ferenda wskazane byłoby doprecyzowanie w art. 3 ust. 1 BankiHipU poprzez wskazanie, że chodzi nie tylko o wierzytelności zabezpieczone hipotekami, lecz o prawa wpisane do rejestru zabezpieczenia listów zastawnych. Analogiczny postulat należy postawić również względem art. 12 pkt 4 BankiHipU. 2. Elementy konstrukcyjne. Definicja hipotecznego listu zastaw- 5 nego zawiera następujące cechy: 1) jest papierem wartościowym; 2) imiennym bądź na okaziciela; 3) podstawą emisji jest wierzytelność banku hipotecznego; 4) inkorporuje zobowiązania emitenta wobec uprawnionego z listu zastawnego; 5) świadczenie wynikające z listu zastawnego może mieć charakter pieniężny. 3. Listy zastawne jako papier wartościowy. Zgodnie z zasadą 6 numerus clausus wystawienie papieru wartościowego możliwe jest wyłącznie wówczas, gdy wyraźnie zezwala na to przepis prawa. 15

Art. 3 Dział II. Listy zastawne Uznanie danego dokumentu za papier wartościowy wymaga więc wyraźnego wskazania powyższego przez ustawodawcę. Zawarta w komentowanym przepisie definicja nie pozostawia więc wątpliwości co do charakteru listów zastawnych. Ustawodawca zdecydował się explicite potwierdzić, że list zastawny jest papierem wartościowym. Uznanie listów zastawnych za papiery wartościowe powoduje szereg implikacji z tym związanych. W szczególności powyższe wpływa na sposób legitymacji uprawnionych z listów zastawnych, jak również na proces alienacji listów zastawnych. 7 4. Papiery wartościowe imienne i na okaziciela. W doktrynie prawa cywilnego ze względu na sposób określenia osoby uprawnionej wyróżnia się podział na papiery wartościowe imienne (art. 921 8 KC), papiery wartościowe na zlecenie (art. 921 9 KC) oraz papiery wartościowe na okaziciela (art. 921 10 KC). Komentowany przepis przesądza o możliwości emitowania listów zastawnych zarówno hipotecznych, jak i publicznych, jako papierów wartościowych na okaziciela bądź imiennych. Nie jest więc możliwe emitowanie listów zastawnych jako papierów wartościowych na zlecenie. Papiery wartościowe imienne legitymują osobę imiennie wskazaną w treści dokumentu. Główną cechą imiennych listów zastawnych jest wskazanie w dokumencie listu zastawnego podmiotu będącego uprawnionym z tego papieru wartościowego. Drugim normatywnym rodzajem listów zastawnych są listy zastawne na okaziciela. Listy zastawne na okaziciela, jak każdy papier wartościowy na okaziciela, nie zawierają w swojej treści wskazania imiennego osoby uprawnionej. Legitymuje on każdego, kto faktycznie tym dokumentem włada (por. uwagi na temat papierów wartościowych: P. Machnikowski, w: E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2008, s. 1457). 8 5. Zmiana rodzaju listu zastawnego. Jakkolwiek BankiHipU oraz ObligU nie zawierają postanowień dotyczących konwersji rodzajów listów zastawnych na okaziciela na imienne i odwrotnie należy jednak podkreślić dopuszczalność powyższego rozwiązania. Powyższe znajduje swoje źródło w oparciu o ogólną zasadę swobody umów. Konwersja listów zastawnych jest możliwa, o ile zgodę na powyższe wyrażą wszyscy uprawieni z danej emisji. Należy jednakże podkreślić, że na gruncie przepisów dotyczących emisji obligacji pojawiły się głosy jakoby taka konwersja po wyemitowaniu obligacji nie była możliwa (L. Sobolewski, Ustawa o obligacjach, s. 122). 16