Warszawa, dnia 23 lipca 2012 r.

Warszawa, dnia 23 lipca 2012 r. Opinia prawna do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy Kodeks karny (druk sejmowy nr 340) oraz poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy Kodeks karny (druk sejmowy nr 383) I. Tezy opinii 1. Problematyka motywów popełnienia przestępstwa (także, gdy jest to tzw. przestępstwo z nienawiści ukierunkowane na płeć, tożsamość płciową, wiek, niepełnosprawność oraz orientację seksualną) została ujęta w art. 53 2 k.k., jako okoliczność wpływająca na wymiar kary. 2. Motywacja sprawcy, jako element strony podmiotowej czynu zabronionego, decyduje o stopniu społecznej szkodliwości czynu, wpływając na jego ciężar. 3. Nie ma powodu, aby obniżać poziom ochrony wolności sumienia i wyznania, jako wartości konstytucyjnej, poniżej innych rodzajów wolności w Kodeksie karnym, ponieważ taki zabieg legislacyjny może spowodować nieuzasadnioną ingerencję w system aksjologiczny Kodeksu karnego oraz przyczynić się do deprecjacji wolności sumienia i wyznania w życiu społecznym. 4. Rozszerzenie kryminalizacji w oparciu o art. 119 k.k. poprzez odwołanie się do katalogu płci, tożsamości płciowej, wieku, niepełnosprawności oraz orientacji seksualnej, jest wątpliwe z uwagi na potrzebę ochrony ludzkości. Poza tym, burzy aksjologię Kodeksu karnego, podczas gdy zadaniem ustawodawcy jest przestrzeganie wymogów spójności logicznej i aksjologicznej systemu prawnego. 5. Należy uznać za zbędne wprowadzenie szczegółowej odpowiedzialności funkcjonariusza za naruszenie norm wysłowionych w art. 194 oraz art. 195 1 i 2 k.k., skoro taka możliwość istnieje na podstawie art. 231 Kodeksu karnego. 6. Nie wydaje się zasadne ograniczenie zakresu kryminalizacji przestępstwa obrazy uczuć religijnych tylko do publicznego znieważenia miejsc

przeznaczonych do wykonywania obrzędów religijnych lub znajdującego się w tych miejscach przedmiotów czci religijnej, ponieważ konsekwencją przyjęcia takiej zmiany będzie brak prawnokarnej ochrony uczuć religijnych poza wskazanymi miejscami. II. Przedmiot opinii 1. Przedmiotem opinii są dwa poselskie projekty prowadzące do zmiany Kodeksu karnego, tj. druk sejmowy nr 340 oraz druk sejmowy nr 383. 2. Pierwszy z nich (druk 340), w uzasadnieniu, wskazuje, że celem nowelizacji jest zapewnienie skutecznej ochrony prawnokarnej przed przestępstwami popełnianymi z nienawiści (hate crimes) z uwagi na płeć, tożsamość płciową, wiek, niepełnosprawność oraz orientację seksualną. Dodaje się także, że działanie państwa w zakresie przeciwdziałania dyskryminacji nie może ograniczyć się do reakcji na jej najjaskrawsze przypadki. Państwo winno nie tylko reagować na dyskryminację - państwo powinno jej przede wszystkim zapobiegać, nie tylko środkami prewencji ogólnej, ale przede wszystkim podnosząc świadomość społeczną działaniami oświatowymi i edukacyjnymi. Według Projektodawców obecny stan ochrony prawnokarnej nie odpowiada współczesnym potrzebom społecznym, kształtowanym m.in. przez coraz pełniejszą i wyraźniejszą obecność w przestrzeni publicznej przedstawicieli grup do tej pory wykluczanych, marginalizowanych i lekceważonych: kobiet, osób transpłciowych, w tym przede wszystkim osób transseksualnych, osób starszych, osób niepełnosprawnych, osób homoseksualnych i osób biseksualnych. Obowiązujące regulacje nie uwzględniają też nowych lub wcześniej nieobecnych bądź marginalizowanych zagrożeń, przed jakimi chronić winno prawo karne. Najwyraźniejszym z tych zagrożeń jest zjawisko homofobii irracjonalnego, faktycznie bezpodstawnego, ale kulturowo zakorzenionego i przybierającego rozmaite formy lęku przed osobami biseksualnymi i osobami homoseksualnymi odpowiedzialne za ich dyskryminację społeczną, wykluczenie, potępienie, nienawiść oraz agresję wobec tych osób. Projektodawcy dodają, że przynajmniej częściową odpowiedzią na potrzebę dokonania odnośnych zmian obowiązującego ustawodawstwa jest proponowana nowelizacja kodeksu karnego, która ma pozwolić czynić zadość wskazanym w doktrynie następującym funkcjom prawa karnego, tj. ochronnej, afirmacyjno-motywacyjnej, prewencyjno-wychowawczej 2

i sprawiedliwościowej. W projekcie przewidziano zmiany trzech przepisów Kodeksu karnego, tj. art. 119 1 k.k., art. 256 1 k.k. oraz art. 257 k.k., które mają przede wszystkim na celu zapewnienie osobom należącym do grup społecznych, które można wyróżnić używając kryterium płci, tożsamości płciowej, niepełnej sprawności, wieku oraz orientacji seksualnej, prawnokarnej ochrony przed tzw. hate crimes, przestępstwami motywowanymi uprzedzeniami - przede wszystkim przed przejawami tzw. mowy nienawiści, ale także przemocy fizycznej. Proponowane zmiany w zakresie treści art. 119 1 k.k. art. 256 1 k.k. oraz art. 257 k.k. polegają na rozszerzeniu katalogu przesłanek niedozwolonej dyskryminacji o płeć, tożsamość płciową, wiek, niepełnosprawność oraz orientację seksualną, jak również zmierzają do zmiany redakcyjnej przepisów art. 119 1 k.k. oraz art. 257 k.k. poprzez usunięcie z obu wymienionych przepisów zaimka jej, co, zdaniem Projektodawcy ma pozwolić na usunięcie wątpliwości interpretacyjnej i pozwoli na objęcie ochroną nie tylko osób należących do grup wymienionych w obu przepisach, ale również osób doświadczających dyskryminacji przez asocjację z tymi grupami. 3. Drugi ze wskazanych projektów (druk sejmowy 383), poza propozycją zmiany w zakresie art. 119 1 k.k. art. 256 1 k.k. oraz art. 257 k.k., która ma charakter zbieżny z przedstawionymi powyżej zmianami objętymi drukiem sejmowym nr 340, zawiera propozycję zmiany art. 194, art. 195 i art. 196 k.k. W ocenie Projektodawców, ma ona na celu przeciwdziałanie dyskryminacji oraz naruszeniom praw i wolności członków mniejszościowych grup religijnych i światopoglądowych. Projektodawca, w odniesieniu do art. 194 i 195 k.k. przewiduje ograniczenie górnej granicy zagrożenia karą pozbawienia wolności do jednego roku, jeżeli sprawcą jest osoba prywatna, zachowując jednocześnie dotychczasową, wysoką granicę zagrożenia karą w przypadku, gdy czynów określonych w tych artykułach dopuszcza się funkcjonariusz publiczny podczas wykonywania swoich funkcji lub w związku z ich wykonaniem. Z kolei zmiana odnośnie art. 196 k.k., uzasadniania potrzebą pogodzenia ochrony uczuć religijnych z takimi fundamentalnymi wartościami pluralistycznego i demokratycznego społeczeństwa, jak wolność myśli, sumienia i słowa oraz m.in. «twórczości artystycznej i korzystania z dóbr kultury», zakłada penalizację tylko tych czynów, które mają charakter umyślny i które polegają na znieważeniu «miejsca przeznaczonego do wykonywania obrzędów religijnych lub znajdującego się w tym miejscu przedmiotu czci religijnej». 3

Projekt przewiduje także w zakresie art. 196 k.k. ograniczenie górnej granicy zagrożenia karą pozbawienia wolności do 6 miesięcy. Zdaniem Projektodawcy, taka zmiana jest uzasadniona potrzebą utrzymania dotychczasowej granicy zagrożenia karą pozbawienia wolności, skoro Kodeks karny w przypadku publicznego znieważenia, zniszczenia, uszkodzenia lub usunięcia flagi, godła, sztandaru lub innego znaku państwowego przewiduje karę grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do jednego roku. Naruszenia wartości subiektywnych i partykularnych, takich jak uczucia religijne, powinny być karane łagodniej niż obraza wartości ogólnopaństwowych, bliskich całej wspólnocie obywatelskiej i narodowej. III. Uwagi szczegółowe 1. W pierwszej części analiza projektowanych przepisów zostanie skupiona na art. 119 1 k.k. art. 256 1 k.k. oraz art. 257 k.k., ponieważ propozycje zmian w obu projektach w odniesieniu do tych przepisów są tożsame. Są one podyktowane potrzebą przeciwdziałania powstawaniu oraz podtrzymywaniu postaw dyskryminacyjnych, jak i koniecznością istnienia ochrony prawnokarnej przed przestępstwami popełnianymi z nienawiści z uwagi na płeć, tożsamość płciową, wiek, niepełnosprawność oraz orientację seksualną. W literaturze przedmiotu wskazuje się, że termin przestępstwa z nienawiści odnosi się do takich czynów, gdzie sprawca motywowany jest w ich popełnieniu pewnymi cechami ofiary przestępstwa, przynależnością ofiary do danej grupy, w stosunku do której sprawca odczuwa niechęć ( ). Przedmiotem zachowania sprawcy nie jest więc indywidualnie określona osoba, ale ta jej cecha, która charakteryzuje ofiarę jako innego, obcego, należącego do grupy wrogiej sprawcy (rzeczywiście czy też w mniemaniu sprawcy). Można mówić o przestępstwach z nienawiści sensu largo i sensu stricte. Jeśli uznamy, że przestępstwami z nienawiści są nie tylko czyny zakwalifikowane jako przestępstwa, ale także zachowania, które motywowane są uprzedzeniami, o charakterze dyskryminacyjnym, ale nie wyczerpujące znamion tychże przestępstw, to wówczas pojęcie przestępstw z nienawiści będzie miało szerokie znaczenie. Mając na uwadze przestępstwa z 4

nienawiści w wąskim ujęciu, można powiedzieć, że będą to tylko takie czyny, które kwalifikują się, jako działania lub zaniechania penalizowane w kodeksie karnym 1. Trafnie wskazuje się w uzasadnieniu projektu, że mowa nienawiści opiera się i odwołuje do przypisywanych zasadniczo wszystkim osobom z danej grupy nieprawdziwych cech i charakterystyk, które operując utrwalonym przez kulturę stereotypem i uogólnieniem - pogarszają wizerunek społeczny i poczucie godności osób z tej grupy. Nie oznacza to jednak, że takie stwierdzenie może przybliżyć do stworzenia definicji tzw. przestępstw z nienawiści. Dzieje się wręcz przeciwnie, ponieważ w literaturze brak jest zgodności w tej kwestii 2. Generalizując można przyjąć - za M. Płatek że, we współczesnej Europie opracowanie poświęcone temu zagadnieniu rozróżnia incydenty mowy nienawiści oraz przestępstwa nienawiści. Pod pojęciem incydentu należy rozumieć jakiekolwiek zajście, które może (choć nie musi) być przestępstwem i które osoba pokrzywdzona odbiera jako opresję motywowaną uprzedzeniami lub nienawiścią. Natomiast określenie przestępstwo z nienawiści jest definiowane jako każdy incydent stanowiący przestępstwo, który jest postrzegany przez osobę pokrzywdzoną lub przez inną osobę jako zdarzenie motywowane uprzedzeniami lub nienawiścią 3. Wydaje się, że współcześnie najczęściej pod pojęciem przestępstwa z nienawiści rozumie się naruszenie prawa następujące z pobudek nienawiści i mowy nienawiści, lub motywowane jest uprzedzeniami ze względu na następujące cechy osoby pokrzywdzonej: rasę narodowość, pochodzenie etniczne, płeć, orientację seksualną, tożsamość seksualną, wyznanie religijne lub bezwyznaniowość, stan fizyczny lub psychiczny osoby poszkodowanej 4. Jednak dyskusyjny jest katalog okoliczności, które stanowią kryterium kwalifikujące określone zachowania do grupy tzw. przestępstw z nienawiści 5. Został on jeszcze bardziej zawężony w zakresie projektowanych zmian przepisów art. 119 1 k.k. art. 256 1 k.k. oraz art. 257 k.k., 1 Por. A. Szul-Szywala, Przestępstwa z nienawiści w polskim prawie karnym, (w:) A. Lipowska- Teutsch, E. Ryłko (red.), Przemoc motywowana uprzedzeniami, Kraków 2007r., s. 13. 2 W szeregu publikacjach zawartych w pracy zbiorowej pod red. R. Wieruszewskiego, M. Wyrzykowskiego, A. Bodnara, A. Gliszczyńskiej-Grabias (red.), Przestępstwa z nienawiści w Polsce. Aspekty prawne i społeczne, Warszawa 2010r., brak jest dominującej decyzji pojęcia przestępstwa z nienawiści ; zob. tez S. Kowalski, Hate speech po polsku, (w:) G. Czarnecki (red.), Raport o homofobicznej mowie nienawiści w Polsce, Warszawa 2009r., s. 26. 3 M. Płatek, Mowa nienawiści przesłanki depenalizacji, (w:) R. Wieruszewski, M. Wyrzykowski, A. Bodnar, A. Gliszczyńska-Grabias (red.), Przestępstwa z nienawiści w Polsce. Aspekty prawne i społeczne, Warszawa 2010r., s. 84. 4 Tamże, s.84. 5 M. Woiński, Projekt nowelizacji art. 256 k.k., (w:) R. Wieruszewski, M. Wyrzykowski, A. Bodnar, A. Gliszczyńska-Grabias (red.), Przestępstwa z nienawiści, s. 39. 5

ponieważ w obu opiniowanych projektach nastąpiło wskazanie na potrzebę poszerzenia znamion określających czynność sprawczą ze względu na płeć, tożsamość płciową, wiek, niepełnosprawność bądź orientację seksualną. W uzasadnieniu projektów czytamy, że taki zabieg legislacyjny ma jednoznacznie antydyskryminacyjny charakter, sięgając w pierwszym rzędzie do konstytucyjnego: zakazu dyskryminacji z jakiegokolwiek powodu (art. 32 ust. 2 Konstytucji RP), zasady równości wobec prawa (art. 32 ust. 1 zd. pierwsze Konstytucji RP), nakazu traktowania wszystkich w równy sposób przez władze publiczne (art. 32 ust. 1 zdanie drugie Konstytucji RP). Rodzi się jednak pytanie, dlaczego tylko takie okoliczności jak płeć, tożsamość płciowa, wiek, niepełnosprawność oraz orientacja seksualna, zostały wymienione, a nie np. bycie osobą chorą psychicznie, chorą na AIDS, uzależnioną od alkoholu lub środków odurzających, otyłą, nadmiernie wysoką, czy niską, czy też bycie bezdomnym, itd. Wszakże, i te okoliczności mogą mieć charakter dyskryminacjogenny 6. Pomijając tę kwestię Projektodawcy, pomimo twierdzenia w uzasadnieniach obu projektów, że zmierzają one do pełnego odzwierciedlenia w obowiązujących regulacjach prawnokarnych, przepisów Konstytucji RP dotyczących zakazu dyskryminacji oraz zasady równości wobec prawa. Szkoda, że Projektodawcy nie dostrzegają faktu, iż przepis art. 32 ust. 2 zakazuje dyskryminacji z jakiejkolwiek przyczyny, czyli nie tworzy enumeratywnie wymienionych kryteriów w zakresie tego zakazu. Pragnąc zrealizować wolę Projektodawców należałoby objąć każdą z okoliczności dyskryminacjogennych normą prawa karnego. Nie jest to jednak konieczne z uwagi na różny stopień ochrony jednostki przed dyskryminacją. Ochrona ta może być realizowana za pomocą np. prawa cywilnego, prawa pracy czy też prawa karnego. Warto też nadmienić, że w przyjętej w dniu 28 listopada 2008 r. decyzji ramowej Rady 2008/913/WSiSW w sprawie zwalczania pewnych form i przejawów rasizmu i ksenofobii za pomocą środków prawnokarnych 7 zobligowano państwa członkowskie UE do objęcia prawnokarną ochroną jednostki lub grupy osób wyróżnione według rasy, koloru skóry, wyznawanej religii, pochodzenia albo przynależności narodowej lub etnicznej (art. 1 ust. 1 lit. a)). Brak jest w przepisach 6 Tak też np. M. Woiński, w: Projekt nowelizacji art. 256 k.k., (w:) R. Wieruszewski, M. Wyrzykowski, A. Bodnar, A. Gliszczyńska-Grabias (red.), Przestępstwa z nienawiści, s. 39. 7 Dz. Urz. UE L 328 z 6.06.2008, s. 55-58 6

tego aktu prawnego UE odniesienia się do płci, tożsamości płciowej, wieku, niepełnosprawności czy orientacji seksualnej. 2. Trzeba też zwrócić uwagę, że lektura uzasadnienia projektów nie daje jasnej odpowiedzi na podstawowe pytanie dlaczego konieczne są zmiany przepisów art. 119 1 k.k. art. 256 1 k.k. oraz art. 257 k.k. Nie sposób też odnaleźć w nim udzielenia odpowiedzi na pytanie, na podstawie jakich okoliczności Projektodawcy twierdzą, że obowiązujące regulacje prawnokarne (ale i nie tylko), nie dają należytej ochrony przestrzeni publicznej przed wzniecaniem nienawiści ze względu na płeć, tożsamość płciową, wiek, niepełnosprawność bądź orientację seksualną. Z pewnością stanowisko takie nie może być uzasadnieniem przez pryzmat danych statystycznych ze Stanów Zjednoczonych z lat 1997 2000 (statystyki Federalnego Biura Śledczego) czy raportów brytyjskiej Koronnej Służby Prokuratorskiej, gdy zaś w Polsce jak wskazuje się w uzasadnieniu Liczba zgłaszanych rocznie przypadków przestępstw na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość jest tak niewielka, że można wręcz podważać ratio legis art. 119 1 k.k., art. 256 1 k.k. i art. 257 k.k.. Należy wyraźnie podkreślić, że sięganie do instrumentów prawnokarnych uzasadnione jest wtedy tylko, gdy pożądanego celu nie można osiągnąć w żaden inny sposób. Z punktu widzenia uregulowań zawartych w Konstytucji ustanowiona ochrona musi być proporcjonalna, adekwatna do wagi chronionych praw i wolności 8. Z konstytucyjnej przesłanki konieczności ograniczeń w zakresie korzystania z praw i wolności (stanowiącej część zasady proporcjonalności), w świetle orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, wynikają dyrektywy niezbędności, przydatności oraz proporcjonalności sensu stricte, którymi powinien się kierować prawodawca. Z jednej strony, przesłanka konieczności stawia przed prawodawcą każdorazowo wymóg stwierdzenia rzeczywistej potrzeby dokonania w danym stanie faktycznym ingerencji w zakres prawa bądź wolności jednostki. Z drugiej zaś winna ona być rozumiana jako wymóg stosowania takich środków prawnych, które będą skuteczne, a więc rzeczywiście będą służyły realizacji zamierzonych przez prawodawcę celów. Ponadto, chodzi tu o środki niezbędne, w tym sensie, że chronić będą określone wartości w sposób bądź w stopniu, który nie mógłby być osiągnięty przy zastosowaniu innych środków. Niezbędność to również skorzystanie ze środków jak 8 Por. K. Wojtyczek, Zasada proporcjonalności jako granica prawa karania, Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych 1999, z. 2, s. 40-46. 7

najmniej uciążliwych dla podmiotów, których prawa lub wolności ulegną ograniczeniu. Ingerencja w sferę statusu jednostki musi więc pozostawać w racjonalnej i odpowiedniej proporcji do celów, których ochrona uzasadnia dokonanie ograniczenia 9. Spełnienie powyższych postulatów wymaga bliższej analizy, w każdym konkretnym przypadku, ograniczania prawa lub wolności, w szczególności przez skonfrontowanie wartości i dóbr chronionych daną regulacją z tymi, które w jej efekcie podlegają ograniczeniu, jak również przez ocenę metody realizacji ograniczenia. Analiza pod tym kątem nie została przeprowadzona w uzasadnieniu projektu. Ponadto, argumentem przemawiającym za rzeczywistą potrzebą projektowanych zmian z pewnością nie jest wskazane w uzasadnieniu obu projektów zdania mówiącego, że kodeks karny nie przewiduje sui generis przestępstw z nienawiści ukierunkowanych na płeć, tożsamość płciową, wiek, niepełną sprawność ani orientację seksualną. 3. Zgodzić się należy z Projektodawcą, że niektóre z przejawów zachowań, które mogą zostać określone mianem tzw. przestępstw z nienawiści, są objęte przepisami art. 190 1 k.k., art. 212 k.k., art. 216 k.k. i art. 217 k.k. Prawdą jest też, na co wskazuje Projektodawca, że nie wszystkie zachowania ukierunkowane na płeć, tożsamość płciową, wiek, niepełną sprawność oraz orientację seksualną, zostaną objęte treścią norm prawa karnego. Jednak nie można zapominać, że osobom dotkniętym wypowiedziami godzącymi w ich dobra osobiste, przysługuje ochrona cywilna na podstawie art. 23 i 24 Kodeksu cywilnego. Dlatego też zwiększenie ochrony jej dóbr, oznacza konieczność wykazania, iż ochrona jej praw na drodze cywilnej nie jest wystarczająca z punktu widzenia godności człowieka oraz, że brak ochrony prawnokarnej narusza poczucie sprawiedliwości. Projektodawcy tracą z oczu fakt, że problematyka motywów popełnienia przestępstwa (także, gdy jest to tzw. przestępstwo z nienawiści ukierunkowane na płeć, tożsamość płciową, wiek, niepełnosprawność oraz orientację seksualną) została ujęta w art. 53 2 k.k. W przepisie tym, już na samym wstępie, wskazuje się, że wymierzając karę, sąd uwzględnia w szczególności motywację, czyli czynnik intelektualny stanowiący rację działania; to, co sprawca formułuje jako powód 9 Zob. m.in. orzeczenia TK: z 26 stycznia 1993 r., sygn. U 10/92, OTK w 1993 r., cz. I, poz. 2; z 26 kwietnia 1995 r., sygn. K 11/94, OTK w 1995 r., cz. I, poz. 12 oraz wyrok z 12 stycznia 1999 r., sygn. P 2/98, OTK ZU 1999, nr 1, poz. 2. 8

swojego działania. Ponadto, motywacja sprawcy jest wprost wymieniona w kodeksie karnym jako jedna z przesłanek oceny karygodności czynu zabronionego (art. 115 2 k.k.). Okoliczność ta, jako element strony podmiotowej czynu zabronionego, decyduje o stopniu społecznej szkodliwości czynu, czyli o jego ciężarze. Te regulacje prawne pokazują, że w obecnym stanie prawnym motywacja sprawcy przy realizacji znamion czynu zabronionego jest brana pod uwagę, zarówno przy określaniu ciężaru czynu zabronionego, jak i wymiaru kary. Jeśli zatem nastąpi popełnienie przestępstwa w związku z motywami dyskryminującymi, np. z uwagi na płeć, tożsamość płciową, wiek, niepełną sprawność oraz orientację seksualną, sąd może obostrzyć karę sięgając do wyższej granicy ustawowego zagrożenia. 4. Projektowane rozwiązania nie odpowiadają systematyce Kodeksu karnego w zakresie przyjętego sposobu ochrony poszczególnych dóbr prawnych, ponieważ obecne regulacje art. 119 k.k., art. 256 1 k.k. i art. 257 k.k. zawierają węższe (enumeratywne) katalogi kryteriów dyskryminacyjnych, ograniczone tylko do fundamentalnych okoliczności, wynikających z istoty samego człowieczeństwa. Jak trafnie wskazuje się w literaturze, katalogi kryteriów dyskryminacyjnych są determinowane potrzebą ochrony podstawowych wartości oraz praw człowieka i społecznością, a przede wszystkim prawa do życia i swobodnego rozwijania wartości indywidualnych i odrębności grupowych, istniejących na tle narodowościowym, rasowym, religijnym, światopoglądowym lub politycznym 10. Dostrzega to również M. Szewczyk twierdząc, że występek z art. 119 1 i 2 k.k. należy do grupy przestępstw przeciwko ludzkości. Przedmiotem jego ochrony jest więc ludzkość, tj. ogół ludzi na ziemi, ród ludzki. Jest nim również wolność człowieka oraz ustalony przez prawo międzynarodowe porządek publiczny 11. Podobne stanowisko prezentuje M. Budyn- Kulik wskazując, że przedmiotem ochrony występku z art. 119 k.k. jest ludzkość jako zbiorowość różnorodnych ras, narodowości i przekonań oraz wolność od przymusu 12. Nie sposób więc przyjąć, że dodatkowymi kryteriami okoliczności dyskryminacyjnych na podstawie art. 119 k.k., art. 256 1 k.k. i art. 257 k.k. mogłyby 10 M. Fleming, J. Wojciechowska, (w:) A. Wąsek, R. Zawłocki (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz do artykułów 117-221, tom I, Warszawa 2010r., s. 26. 11 M. Szewczyk, (w:) A. Zoll (red.), A. Barczak-Oplustil, G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, M. Dąbrowska- Kardas, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, Kodeks karny. Komentarz do artykułów 117-277, tom II, Warszawa 2008r., s. 26. 12 M. Budyn-Kulik, Komentarz do art.119 Kodeksu karnego, (w:) M. Mozgawa (red.), Kodeks karny. Praktyczny komentarz, Warszawa 2010r., s. 276. 9

zostać tożsamość płciowa, wiek oraz niepełnosprawność. Nie stanowią one pierwotnych, najistotniejszych atrybutów istoty ludzkiej. Dodatkowe zastrzeżenia należy zgłosić co do zmiany art. 119 k.k. Projektodawcy pomijają fakt, że przepis ten został umieszczony w rozdziale zatytułowanym Przestępstwa przeciwko pokojowi, ludzkości oraz przestępstwa wojenne. O ile więc, umieszczenie w tym przepisie ochrony grup osób lub poszczególnej osoby przed przemocą lub groźbą bezprawną z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, politycznej, wyznaniowej lub z powodu jej bezwyznaniowości, jest oczywiste z uwagi na potrzebę ochrony ludzkości, o tyle rozszerzenie kryminalizacji poprzez odwołanie się do katalogu płci, tożsamości płciowej, wieku, niepełnosprawności oraz orientacji seksualnej, jest wątpliwe w zakresie istnienia ochrony ww. dobra prawnego. Poza tym, burzy aksjologię Kodeksu karnego, podczas gdy zadaniem ustawodawcy jest przestrzeganie wymogów spójności logicznej i aksjologicznej systemu prawnego. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego, poprawność legislacyjna to ( ) stanowienie przepisów prawa w sposób logiczny i konsekwentny, z poszanowaniem zasad ogólnosystemowych oraz z zachowaniem należytych aksjologicznych standardów. Niezgodne z tą zasadą byłoby więc wprowadzanie do obrotu prawnego przepisów (nawet jeśli celowość takich przepisów mogłaby się wydawać słuszna), które tworzą regulacje prawne niekonsekwentne i niedające się wytłumaczyć w zgodzie z innymi przepisami prawa. Celowość i ewentualna zasadność wprowadzania w życie danych regulacji prawnych nie może być wytłumaczeniem dla tworzenia prawa w sposób chaotyczny i przypadkowy. Dowolność i przypadkowość wprowadzanych w życie przepisów prawnych jest zatem złamaniem zasady poprawnej legislacji, które stanowi naruszenie art. 2 Konstytucji 13. 5. Posłużenie się przez Projektodawców kryterium tożsamości płciowej, jako znamieniem występującym w art. 119 k.k., art. 256 1 k.k. i art. 257 k.k., nasuwa wątpliwości co do zgodności tego pojęcia z zasadą określoności przepisów prawa karnego. Nie jest bowiem ono znane polskiemu ustawodawstwu, na co wskazują także Projektodawcy. Może ono powodować liczne wątpliwości interpretacyjne oraz prowadzić do nieuzasadnionego rozszerzenia karalności innych zachowań, jak chociażby określonych w art. 256 2 k.k. 13 Wyrok TK z dnia 21 lutego 2006 r., sygn. K 1/05, OTK ZU 2006, nr 2/A, poz. 18; wyrok TK z dnia 23 października 2007 r., sygn. P 28/07, OTK ZU 2007, nr 9/A, poz. 106. 10

Wszystkie pozostałe kryteria dyskryminacyjne proponowane w obu nowelizacjach, znane są polskiemu prawu. Potwierdza to m.in. przepis art. 18 3a 1 ustawy z 26 czerwca 1974 roku Kodeks pracy 14, który stanowi, że Pracownicy powinni być równo traktowani w zakresie nawiązania i rozwiązania stosunku pracy, warunków zatrudnienia, awansowania oraz dostępu do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych, w szczególności bez względu na płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientację seksualną, a także bez względu na zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony albo w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy. Ponadto, także przepisy ustawy z 3 grudnia 2010 roku o wdrożeniu niektórych przepisów Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania 15, które wymieniają następujące przesłanki niedopuszczalnej dyskryminacji: płeć, rasę, pochodzenie etniczne, narodowość, religię, wyznanie, światopogląd, niepełnosprawność, wiek oraz orientację seksualną. 6. Przechodząc do analizy projektowanych zmian w zakresie rozdziału XXIV Kodeksu karnego noszącego tytuł Przestępstwa przeciwko wolności sumienia i wyznania, w pierwszej kolejności należy skoncentrować się na dwóch pierwszych przepisach z tego rozdziału, objętych drukiem sejmowym nr 383, tj. art. 194 i art. 195 k.k. W zakresie artykułów art. 194 i art. 195 k.k. Projektodawca przewiduje ograniczenie górnej granicy zagrożenia karą pozbawienia wolności do jednego roku, jeżeli sprawcą jest osoba prywatna, choć nie wskazuje uzasadnienia takiej propozycji. Szkoda, że Projektodawca nie dostrzegł faktu, że w obecnym stanie prawnym, w przypadku przestępstw z art. 194 i art. 195 k.k., zostało przewidziane najniższe zagrożenie karne, nie tylko w rozdziale XXIV, ale także, gdy chodzi o inne przestępstwa przeciwko wolności objęte rozdziałami XXIII oraz XXV Kodeksu karnego 16. Nie ma więc powodu, aby obniżać ochronę wolności sumienia i wyznania, jako wartości konstytucyjnej, poniżej innych rodzajów wolności w Kodeksie karnym. Wydaje się, że taki zabieg legislacyjny może spowodować nieuzasadnioną ingerencję w system aksjologiczny Kodeksu karnego oraz przyczynić się do 14 Dz. U. z 1974 roku, Nr 24, poz. 141 z póź. zm. 15 Dz. U. z 2010 roku, Nr 254, poz. 1700. 16 Tylko w zakresie przestępstwa naruszenia miru domowego (art. 193 k.k.) zostało przewidziane niższe zagrożenie karne, w postaci kary grzywny, kary ograniczenia wolności oraz kary pozbawienia wolności do roku. 11

deprecjacji wolności sumienia i wyznania w życiu społecznym. Zbieżna uwaga odnosi się do propozycji obniżenia ustawowego zagrożenia w przypadku przestępstwa obrazy uczuć religijnych (art. 196 k.k.). Tu zaś występuje nieznane Kodeksowi karnemu zagrożenie karą grzywny, karą ograniczenia wolności oraz karą pozbawienia wolności do 6 miesięcy. Wątpliwości budzą również propozycje wskazane w art. 194 2 oraz art. 195 3 k.k., które przewidują wyższe zagrożenie karą w przypadku, gdy czynów określonych w tych artykułach dopuszcza się funkcjonariusz publiczny podczas wykonywania swoich funkcji lub w związku z ich wykonaniem. Projektodawca nie dostrzega, że takie rozwiązania w obowiązującej ustawie karnej już istnieją. Co więcej, nie tylko w sposób bardzie usystematyzowany i spójny, lecz także zapewniający wyższy standard ochrony wolności sumienia i wyznania, gdy funkcjonariusz publiczny dopuszcza się przestępstwa z art. 194 lub art. 195 k.k. Otóż bowiem, w obowiązującym stanie prawnym, jeżeli funkcjonariusz publiczny dopuszcza się czynów określonych w art. 194 lub art. 195 k.k. przekraczając swoje uprawnienia lub nie dopełniając obowiązków, będzie podlegał karze pozbawienia wolności do lat 3. Nastąpi to w oparciu o zbieg przepisów ustawy art. 231 1 w zw. z art. 194 lub z art. 195 1 bądź 2 k.k. Dlatego też należy uznać za zbędne wprowadzenie szczegółowej odpowiedzialność funkcjonariusza za naruszenie norm sankcjonowanych wysłowionych w art. 194 oraz art. 195 1 i 2 k.k. 7. Dalsze zastrzeżenia należy zgłosić wobec propozycji zmian treści art. 196 k.k. Nie wydaje się zasadne ograniczenie zakresu kryminalizacji przestępstwa obrazy uczuć religijnych tylko do publicznego znieważenia miejsc przeznaczonych do wykonywania obrzędów religijnych lub znajdującego się w tych miejscach przedmiotów czci religijnej, ponieważ konsekwencją przyjęcia takiej zmiany będzie brak prawnokarnej ochrony uczuć religijnych poza wskazanymi miejscami. Należy nadmienić, że przedmiot ochrony wyrażony w rozdziale XXIV Kodeksu karnego, tj. wolność sumienia i wyznania, jest i powinien być nadal chroniona nie tylko w powiązaniu z konkretnym miejscem czci religijnej, lecz także poza tym miejscem 17. Wynika to bowiem z istoty dobra prawnego, nie zaś miejsca realizacji zachowania sprawczego. Trafnie zatem zauważa się w literaturze, zachowanie polegające na 17 Zob. P. Kozłowska-Kalisz, (w:) M. Mozgawa (red.), M. Mozgawa (red.), Kodeks karny. Praktyczny komentarz, Warszawa 2010r., s. 402. Zdaniem tej Autorki przedmiotem ochrony na podstawie art. 196 k.k. jest wolność przekonań (uczuć) obywateli w sprawach wiary, będąca wyrazem tolerancji światopoglądowej państwa zachowującego neutralność w sprawach religii i przekonań. 12

obrazie uczuć religijnych może przybrać postać zarówno wypowiedzi słownej, jak też może być wyrażone za pomocą gestów, pisma czy obrazów 18. Poza tym, przedmiotem czci religijnej na podstawie art. 196 k.k. jest Bóg pojmowany osobowo lub w inny sposób, a także rzecz, symbol, wizerunek, określone słowa lub imiona, które według doktryny danej wspólnoty religijnej uznawane są za święte, godne najwyższego szacunku, poważania i uwielbienia ( ), w szczególności zaś takie, które wyrażają bezpośrednio obecność Boga lub też stanowią jego znak 19. Podkreślić także należy, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 7 czerwca 1994 r. (K 17/93, OTK 1994, cz. I, poz. 11, s. 90) stwierdził, że konstytucyjna ochrona wolności sumienia i wyznania wyraża się również w zakazie naruszania uczuć religijnych. Nie wiąże się on tylko z miejscem przeznaczonym do wykonywania obrzędów religijnych lub znajdującym się w tym miejscu przedmiotu czci religijnej, ponieważ może dotyczyć także audycji radiowych lub telewizyjnych. Istnienie zaś takiego zakazu jest zgodne z zasadą demokratycznego państwa prawnego wyrażoną w art. 1 oraz z zasadą równości wyrażoną w art. 67 ust. 2 przepisów konstytucyjnych pozostawionych w mocy na podstawie art. 77 Ustawy Konstytucyjnej z dnia 17 października 1992 r. o wzajemnych stosunkach między władzą ustawowodawczą i wykonawczą Rzeczypospolitej Polskiej oraz o samorządzie terytorialnym. W uzasadnieniu tego judykatu wskazano, że uczucia religijne, ze względu na ich charakter, podlegają szczególnej ochronie prawa. Bezpośrednio powiązane są bowiem z wolnością sumienia i wyznania, stanowiącą wartość konstytucyjną. Potwierdzają to także akty międzynarodowe ( ). Dlatego też działania naruszające uczucie religijne mogą być przedmiotem zakazu ustawowego także wówczas, gdyby były podejmowane za pomocą środków służących realizacji wolności słowa. Wolność słowa jako wartość konstytucyjna może być zaś realizowana w różny sposób. Upowszechnianie opinii i poglądów za pośrednictwem środków masowego przekazu jest tylko jednym z tych sposobów. Ze względu jednak na nieograniczony krąg odbiorców, przekazywane przez radio i telewizję treści w szerszym zakresie naruszać mogą prawa i wolności innych osób. Uzasadniać to może decyzję ustawodawcy wprowadzenia ograniczeń wolności słowa dalej idących niż w sytuacjach, gdy przekazywanie podobnej, lub nawet identycznej treści miałoby 18 Zob. W. Wróbel, (w:) A. Zoll (red.), A. Barczak-Oplustil, M. Bielski, G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, Kodeks karny. Komentarz do artykułów 117-277, tom II, Warszawa 2008r., s. 553-554. 19 Tamże. 13

miejsce wobec ograniczonego kręgu odbiorców, np. bez korzystania ze środków masowego przekazu ( ). 8. W przypadku dalszych prac legislacyjnych nad projektem zawartym w druku sejmowym nr 383, doprecyzowania wymagają następujące przepisy: w art. 1 pkt 2 i 3 projektu, w zakresie zmian dotyczących art. 194 1 oraz art. 195 1 k.k., należy zastąpić zwrot pozbawienia wolności do 1 roku, zwrotem pozbawieniem wolności do roku ; w art. 1 pkt 4 projektu, w zakresie zmian dotyczących art. 196 1 k.k., należy usunąć wyraz umyślnie, ponieważ także w świetle obowiązującego przepisu art. 196 1 k.k. penalizacji podlegają jedynie zachowania umyślne. Zgodnie bowiem z art. 8 k.k. zbrodnie można popełnić tylko umyślnie, występek zaś można popełnić także nieumyślnie, jeżeli ustawa tak stanowi. Jeżeli zatem w art. 196 k.k. nie wskazano, że określony w tym przepisie występek można popełnić także nieumyślnie, oznacza to, że zachowanie sprawcze polegające na obrazie uczuć religijnych można popełnić wyłącznie umyślnie. Autor: dr hab. Andrzej Sakowicz ekspert ds. legislacji w Biurze Analiz Sejmowych 14