Warszawa, 21 czerwca 2010 r. GŁÓWNA KOMISJA ORZEKAJĄCA w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych Nr akt BDF1/4900/40/46/10/1192 O R Z E C ZE N I E Główna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych w składzie: Przewodniczący: Członek GKO: Tomasz Słaboszowski Członkowie: Członek GKO: Agata Mikołajczyk (spr.) Członek GKO: Piotr Gryska Protokolant: Anna Jedlińska rozpoznała na rozprawie w dniu 21 czerwca 2010 r. - przy udziale Zastępcy Głównego Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych Pawła Laudańskiego odwołanie wniesione przez Obwinionego (...) pełniącego w czasie przypisanego mu czynu funkcję Wójta Gminy (...), zam. (...), od orzeczenia Regionalnej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy Regionalnej Izbie obrachunkowej w Kielcach z dnia 11 marca 2010 r., sygn. akt: KDF-53/4/2010/1621/1622, w zakresie, w którym Komisja Orzekająca I instancji (cytat z sentencji orzeczenia) w trybie art. 131 ust. l ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych zarzucany obwinionemu czyn z art. 17 ust. l pkt 2 lit a ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych zakwalifikować według przepisu art. 17 ust. 6 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Z orzeczenia wynika, Ŝe Obwinionemu (...) przypisano naruszenie dyscypliny finansów publicznych polegające na tym, Ŝe w Gminie (...) podpisując w dniu 26 czerwca 2007 r. aneks nr 1/07 do wcześniej zawartej umowy z dnia 31 maja 2007 r. nr GKOŚ.II.342-6/2007 o wartości netto 97.595,23 zł zwiększył zakres robót o 150 mb na drodze (...) o wartości netto 17.240,27 zł z naruszeniem art. 67 ust. l pkt 5 i 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.). Komisja Orzekająca I instancji odstąpiła od wymierzenia kary Obwinionemu i obciąŝyła go kosztami postępowania w wysokości 271,67 zł na rzecz Skarbu Państwa. Główna Komisja Orzekająca - biorąc pod uwagę zebrane w sprawie materiały - na podstawie: Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej
strona 2. art. 42 ust. 2 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114, Nr 249, poz. 2104 oraz z 2006 r. Nr 79, poz. 551) zwanej dalej ustawą, art. 147 ust. 1 pkt 3 ustawy, orzeka: Uchyla w zaskarŝonej części orzeczenie i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania przez Komisję Orzekającą I instancji. Pouczenie: Na niniejsze orzeczenie środek zaskarŝenia nie przysługuje. Przewodniczący Składu Orzekającego GKO /-/ Członkowie Składu Orzekającego GKO /-/ /-/ Na oryginale właściwe podpisy. Uzasadnienie Zawiadomienie w niniejszej sprawie przekazał Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej w Kielcach. W zawiadomieniu między innymi podniesiono, iŝ (...) Wójt gminy (...) podpisując w dniu 26 czerwca 2007 r. aneks nr 1/07 do wcześniej zawartej umowy z dnia 31 maja 2007 r. nr GKOŚ.II.342-6/2007 o wartości netto 97.595,23 zł zwiększył zakres robót o 150 mb na drodze (...) o wartości netto 17.240,27 zł z naruszeniem art. 67 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.) zwanej dalej - Prawem zamówień publicznych. Pismem z dnia 18 stycznia 2010 r. Rzecznik dyscypliny finansów publicznych właściwy dla Regionalnej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Kielcach, sformułował wniosek o ukaranie (...) między innymi za naruszenie dyscypliny finansów publicznych określone w art. 17 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114 z późn. zm.) zwanej dalej ustawą, polegające na tym, Ŝe w Gminie (...) podpisując w dniu 26 czerwca 2007 r, aneks nr 1 do wcześniej zawartej umowy z dnia 31 maja 2007 r. nr. GKOŚ.II.342-6/2007 o wartości netto 97.595,23 zl zwiększył zakres robót o 150 mb na drodze (...) o wartości netto 17.240,27 zł z naruszeniem art. 67 ust. 1 pkt 5 i 6 Prawa zamówień publicznych.
strona 3. Rozpatrywane przez Główną Komisję Orzekającą odwołanie zostało wniesione w piśmie z dnia 12 kwietnia 2010 r. przez Obwinionego (...), od orzeczenia Regionalnej Komisji Obrachunkowej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Kielcach z dnia 11 marca 2010 r. sygn. akt: KDF-53/4/2010/1621,1622 w części dotyczącej pkt 1 sentencji, z wnioskiem o umorzenie postępowania w tym zakresie w oparciu o art. 78 ust. l pkt 7 w związku z art. 28 ust. l ustawy. Komisja Orzekająca I instancji w zaskarŝonym zakresie (pkt 1 orzeczenia) postanowiła, w trybie art. 131 ust. l ustawy, zarzucany Obwinionemu czyn określony w art. 17 ust. l pkt 2 lit a ustawy, zakwalifikować według przepisu art. 17 ust. 6 ustawy i na podstawie art. 36 ust. l tej ustawy, odstąpić od wymierzenia kary. W uzasadnieniu Komisja Orzekająca podała, Ŝe zakaz dokonywania zmian w umowie w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, określony jest w art. 144 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. W ocenie Komisji Orzekającej I instancji nie wystąpiły przesłanki umoŝliwiające dokonanie zmian w umowie tj., nie zaistniały okoliczności, których nie moŝna było przewidzieć w chwili zawarcia umowy ani zmiana postanowień umowy nie była korzystna dla zamawiającego. Zdaniem Komisji za zmiany korzystne naleŝy uznać nowe postanowienia, które wzmacniają pozycję zamawiającego (np. wydłuŝenie okresu rękojmi, skrócenie terminu wykonania zamówienia, obniŝenie ceny) lub prowadzą do wzmocnienia jego pozycji jako dłuŝnika, z tytułu świadczenia pienięŝnego (np. wydłuŝenie terminu zapłaty, obniŝenie odsetek za zwłokę) - takie w przedmiotowej sprawie nie wystąpiły. Komisja uznała, Ŝe Obwiniony (...) - zawierając aneks do umowy, którym dokonano zmiany zakresu rzeczowego zamówienia wysokości wynagrodzenia - naruszył dyscyplinę finansów publicznych w rozumieniu art. 17 ust 6 ustawy. Komisja uznała równieŝ, Ŝe do naruszenia doszło nieumyślnie, na co wskazuje jednoznacznie materiał dowodowy i złoŝone wyjaśnienia. Komisja Orzekająca uznając Obwinionego winnym popełnienia zarzucanego mu czynu, biorąc pod uwagę rodzaj i okoliczności naruszenia dyscypliny finansów publicznych oraz warunki osobiste sprawcy postanowiła odstąpić od wymierzenia mu kary w oparciu o przepis art. 36 ust l ustawy. Zdaniem Komisji, uchybienie przepisom Prawa zamówień publicznych, choć stanowiło naruszenie dyscypliny finansów publicznych nie miało charakteru zamierzonego działania. W opinii Komisji Orzekającej było wynikiem nieświadomej pomyłki. Komisja podejmując decyzję o odstąpieniu od wymierzenia kary wzięła pod uwagę stopień szkodliwości czynu uznając, Ŝe nie był on znaczny. Ponadto uwzględniła fakt dotychczasowej niekaralności Obwinionego za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Obwiniony w uzasadnieniu odwołania stwierdził, Ŝe w przedkładanych Regionalnej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Kielcach wyjaśnieniach, poinformował szczegółowo Komisję o powodach podjęcia decyzji, co do zwiększenia zakresu zadania o dodatkowe roboty drogowe. Odwołując się do tych wyjaśnień podał, Ŝe w prowadzonym przetargu na remont dwóch dróg dojazdowych do gruntów rolnych i jednej drogi osiedlowej, złoŝona została tylko jedna oferta o łącznej wartości 109. 510,19 zł netto. Zgodnie z przepisami prawa, biorąc pod uwagę wielkość zabezpieczonych środków w budŝecie, ustalony został zakres robót remontowych i sporządzony został dla potrzeb oszacowania wartości zamówienia kosztorys inwestorski. W toku postępowania, okazało się, Ŝe na przewidziany zakres robót remontowych, uzyskano ofertę o niŝszej cenie, niŝ zakładana w kosztorysie wartość tych robót. W toku realizacji robót Zamawiający dokonał analizy stanu rzeczy, biorąc pod uwagę uzyskane rezerwy finansowe z tytułu ww. przetargu nieograniczonego i uznał, iŝ istnieje moŝliwość wykonania większego zakresu robót remontowych dróg, dokładając" niewielką kwotę do środków budŝetowych zaoszczędzonych w wyniku ceny zamówienia uzyskanej w przeprowadzonym postępowaniu przetargowym. Zamawiający w ramach tej analizy wziął pod uwagę ceny na rynku w zakresie remontu dróg, które okazały się cenami wyŝszymi niŝ to zaproponował wykonawca robót. W połączeniu z niewielkim zakresem robót do wykonania w ramach zaoszczędzonych pieniędzy, wywnioskowano, iŝ nie osiągnie się efektu, poprzez ogłoszenie odrębnego postępowania na
strona 4. remont małego odcinka drogi. Tym bardziej, Ŝe na przeprowadzony przetarg na remont dróg o długości 627 mb zgłosiła się tylko jedna firma, to przy próbie ogłoszenia postępowania na remont drogi o odcinku 150 mb, prawdopodobnie nie złoŝonoby Ŝadnej oferty. W takim stanie rzeczy, po dokonaniu analizy finansowej, dla wykorzystania rezerwy (oszczędności ) z przetargu, do wykonania dłuŝszego odcinka drogi (...) o 150 mb, w tej samej cenie jednostkowej, wynikającej z oferty złoŝonej przez Wykonawcę w przetargu, jako ceny konkurencyjnej w stosunku do cen obowiązujących na rynku w tym zakresie robót, wybrano tego samego wykonawcę, Wartość tych robót zwiększyła się o 21.033,13 zł brutto, tj. 17.240,27 zł. netto, co stanowiło 3.930 euro. Obwiniony stwierdził takŝe, Ŝe w przypadku, gdy wartość zamówienia nie przekraczała kwoty 6000 euro (do dnia 10 czerwca 2007 r.) i 14 000 euro (od dnia 11 czerwca 2007 r.), zgodnie z art. 4 pkt 8 Prawa zamówień publicznych, nie stosowało się tej ustawy. Biorąc pod uwagę, iŝ zaproponowana cena jednostkowa za mb remontu drogi przez wykonawcę, który złoŝył ofertę, była konkurencyjna wobec cen na rynku oraz fakt, iŝ wartość robót remontowych 150 mb drogi (...) nie przekraczała wartości nawet 6000 euro, uznano, Ŝe moŝna wykonać ten zakres robót, zlecając go dotychczasowemu wykonawcy. Przemawiały za tym względy racjonalnego wykorzystania posiadanych środków, uzyskania określonego efektu za racjonalne pieniądze. Kwestia prawidłowości, tj., moŝliwości zastosowania takiej formuły rozwiązania, oceniana była przez radcę prawnego, który nie wnosił zastrzeŝeń, co do takiego toku postępowania, a w szczególności przyjęcia formuły aneksu do umowy, a nie odrębnej umowy dla robót poniŝej kwoty powodującej obowiązek stosowania Prawa zamówień publicznych. Zamawiający zatem, w oparciu o ocenę prawną, biorąc pod uwagę maksymę racjonalnego dysponowania środkami publicznymi, przyjął powyŝszy tok postępowania, nie opierając się na pojęciu robót dodatkowych, ale tylko na uznaniu, iŝ stanowi to postępowanie, dla którego nie stosuje się - Prawa zamówień publicznych, bowiem wartość nie przekraczała kwoty granicznej określonej w art. 4 pkt 8 Prawa zamówień publicznych. Obwiniony wskazał, Ŝe zamawiający wsparty stanowiskiem radcy prawnego, działając jak wyŝej, miał uzasadnione podstawy sądzić, Ŝe działa zgodnie z Prawem zamówień publicznych. W ocenie Obwinionego, prawidłowość i racjonalność takiego postępowania Zamawiającego potwierdził w całej rozciągłości wynik postępowania w zakresie remontu dróg przy tej samej technologii wykonania, jakie zostało rozstrzygnięte kilka miesięcy później, w październiku 2007 r., gdzie cena brutto za l mb, w stosunku do poziomu cen z miesiąca czerwca 2007 r wzrosła z kwoty 144, 79 zł do kwoty 180, 65 zł. (tj. 25 % wzrost.). Biorąc powyŝsze pod uwagę, Obwiniony stwierdził, Ŝe dokonane czynności nie tylko nie spowodowały, Ŝadnych ujemnych skutków finansowych, ale przyniosły określone oszczędności w aspekcie, gdyby czynności te zostały podjęte w inny sposób. W ocenie Obwinionego, Komisja Orzekającej niewłaściwie rozpatrzyła i oceniła przedstawione okoliczności i wyjaśnienia. Wynika z nich bowiem bezsprzecznie, iŝ poprzez opisane wyŝej działania wójt Gminy (...) nie wyrządził Ŝadnej szkody w środkach publicznych, a wręcz przeciwnie jego działanie okazało się wręcz oszczędne i wymierne finansowo. Stąd teŝ zachodzą przesłanki do uznania, Ŝe stopień szkodliwości naruszenia dyscypliny finansów publicznych w przedmiotowym przepadku, jest znikomy w rozumieniu art. 28 ust. l ustawy. W związku z powyŝszym wskazując na art. 78 ust. l pkt 7 w związku z art. 28 ust. l ustawy, wniósł o umorzenie postępowania. W dniu 21 czerwca 2010 r., przed Główną Komisją Orzekającą odbyła się rozprawa, na którą nie stawił się Obwiniony prawidłowo powiadomiony o terminie rozprawy. Stawił się natomiast Zastępca Głównego Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych - Paweł Laudański. W wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego strona oskarŝycielska wniosła o utrzymanie w mocy zaskarŝonego orzeczenia. Główna Komisja Orzekająca zwaŝyła, co następuje. ZaskarŜone Orzeczenie nie moŝe się ostać. W pierwszej kolejności zawiera bardzo istotny błąd formalny, gdyŝ Komisja I instancji nie opisała czynu przypisanego sprawcy zgodnie z wymogami
strona 5. wynikającymi z art. 135 ust. 2 ustawy W drugiej kolejności naleŝy zwrócić uwagę na jeszcze powaŝniejszy błąd merytoryczny, gdyŝ Komisja Orzekająca I instancji nie odniosła się do podstawowego problemu, czy doszło do podziału zamówienia publicznego, czy teŝ zamówienie publiczne udzielone w dniu 26 czerwca 2007 r. w drodze aneksu, stanowiło odrębne zamówienie publiczne mające swoje oparcie w przepisie art. 4 pkt 8 Prawa zamówień publicznych. Kwestia ta jest tym bardziej istotna, iŝ w swoich wyjaśnieniach składanych w trakcie toczącego się postępowania Obwiniony podnosił, iŝ właśnie działał w okolicznościach prawnych przewidzianych tym przepisem. Zmiana kwalifikacji prawnej czynu w trakcie postępowania I instancyjnego wskazuje, iŝ Komisja Orzekająca I instancji uniknęła rozstrzygnięcia tego zasadniczego problemu. Zdaniem GKO, naleŝy ponownie przeanalizować jaki był zamiar sprawcy w chwili udzielania obydwu zamówień oraz rozstrzygnąć niewątpliwie, czy rzeczywiście istniała opinia lub stanowisko radcy prawnego potwierdzające dopuszczalność prawną podpisania aneksu z dnia 26 czerwca 2007 r. JeŜeli bowiem Obwiniony, rzeczywiście nie miał zamiaru dzielić zamówienia publicznego, to jego działanie naleŝałoby uznać za legalne w świetle art. 4 pkt 8 Prawa zamówień publicznych, który właśnie wyłącza stosowanie Prawa zamówień publicznych dla tego przypadku, a co za tym idzie, wyłącza równieŝ stosowanie art. 144 tej ustawy. W takiej sytuacji samą formę aneksu moŝna uznać za błąd o charakterze formalnym, który nie wywołuje skutku materialnego naruszenia Prawa zamówień publicznych. Przy czym podkreślenia wymaga okoliczność prawna, iŝ obowiązek kumulacji wartości zamówienia publicznego w układzie rocznym wynikający z art. 34 Prawa zamówień publicznych, odnosi się wyłącznie do usług lub dostaw powtarzających się okresowo, a nie do robót budowlanych. JeŜeli jednak Komisja I instancji wywodzi taki obowiązek w tym konkretnym stanie faktycznym z innego przepisu Prawa zamówień publicznych, konieczne jest jego wyraźne wskazanie. Z drugiej strony forma aneksu moŝe jednak wskazywać równieŝ na zamiar podziału zamówienia publicznego. Z racji faktu, iŝ (...) nie stawił się na rozprawę skład orzekający GKO nie mógł wyjaśnić niewątpliwie wyŝej wskazanych okoliczności, zatem naleŝało rozstrzygnąć jak w sentencji. Przewodniczący Składu Orzekającego GKO...