O R Z E C ZE N I E. GŁÓWNA KOMISJA ORZEKAJĄCA w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych. orzeka: Warszawa, 4 marca 2010 r.

Transkrypt

1 Warszawa, 4 marca 2010 r. GŁÓWNA KOMISJA ORZEKAJĄCA w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych Nr akt BDF1/4900/1/1/10/25 O R Z E C ZE N I E Główna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych w składzie: Przewodniczący: Członek GKO:: Piotr Gryska (spr.) Członkowie: Członek GKO: Waldemar Śledzik Członek GKO: Władysław Budzeń Protokolant: Anna Jedlińska rozpoznała na rozprawie w dniu 4 marca 2010 r. - przy udziale Zastępcy Głównego Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych Roberta Wydry odwołanie wniesione przez Panią (...) pełniącej w czasie naruszenia dyscypliny finansów publicznych funkcję Zastępcy Dyrektora ds. Ekonomiczno-Eksploatacyjnych (...) Psychiatrii w (...), zam. (...), od orzeczenia Regionalnej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Kielcach, z dnia 30 listopada 2009 r., sygn. akt: KDF- 53/73/2009. ZaskarŜonym orzeczeniem uznano Obwinioną (...) (cytat z sentencji orzeczenia) winną nieumyślnego naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, polegającego na udzieleniu w dniu 5 lipca 2007 roku zamówienia publicznego z naruszeniem art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Komisja Orzekająca I instancji odstąpiła od wymierzenia kary Obwinionej (...) i obciąŝyła ją obowiązkiem zwrotu kosztów postępowania na rzecz Skarbu Państwa w wysokości 257,83 zł. Główna Komisja Orzekająca na podstawie art. 42 ust. 2 ustawy i art. 147 ust.1 pkt 2 ustawy orzeka: Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej

2 strona Uchyla zaskarŝone orzeczenie Komisji Orzekającej I instancji w całości. 2. Na podstawie art. 78 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, uniewinnia Obwinioną (...) od przypisanego jej zarzutu naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy, polegającego na udzieleniu w dniu 5 lipca 2007 roku zamówienia publicznego z naruszeniem art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. 3. Na podstawie art. 167 ust. 2 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych koszty postępowania w sprawie ponosi Skarb Państwa. Pouczenie: Orzeczenie niniejsze jest prawomocne w dniu jego wydania (art. 142 ustawy). Stosownie do art. 169 ustawy na niniejsze orzeczenie - w terminie 30 dni od dnia jego doręczenia - słuŝy skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Skargę wnosi się za pośrednictwem Głównej Komisji Orzekającej. Na oryginale właściwe popisy. Przewodniczący Składu Orzekającego GKO /-/ Członkowie Składu Orzekającego GKO /-/ /-/..

3 strona 3. Uzasadnienie Orzeczeniem z dnia 30 listopada 2009 r. Regionalna Komisja Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Kielcach uznała panią (...) - Zastępcę Dyrektora ds. Ekonomiczno - Eksploatacyjnych (...) Psychiatrii w (...) winną nieumyślnego naruszenia dyscypliny finansów publicznych, określonego w art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114 z późn. zm) zwana dalej ustawą, w ten sposób, Ŝe w dniu 5 lipca 2007 roku udzieliła zamówienia publicznego o wartości ,20 zł na dostawę pieczywa z naruszeniem przepisów art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Komisja orzekająca pierwszej instancji odstąpiła od wymierzenia Obwinionej kary. Rzecznik dyscypliny finansów publicznych we wniosku o ukaranie z dnia 10 września 2009 r. zarzucił pani (...) nieumyślne naruszenie dyscypliny finansów publicznych określone w art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy polegające na udzieleniu w dniu 5 lipca 2007 roku zamówienia publicznego PPHU (...) Sp. z o.o. na dostawę pieczywa na kwotę netto , 20 zł, z naruszeniem przepisów art. 22 ust. 1 pkt 1-3 i art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. W ocenie Rzecznika dyscypliny finansów publicznych, naruszenie dyscypliny finansów publicznych polegało na tym, Ŝe nie została odrzucona oferta firmy PPHU (...) Sp. z o.o. pomimo tego, Ŝe firma ta nie prowadziła działalności gospodarczej o profilu odpowiadającym zamówieniu, tj. produkcji pieczywa, a jej kapitał zakładowy wynosił zł. i nie został podniesiony do wymaganej przepisami wysokości. Ponadto, złoŝone w trybie art. 36 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oświadczenie, Ŝe Wykonawca nie zamierza powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcom w sytuacji braku prowadzenia przez Spółkę produkcji pieczywa na własny rachunek, budziło wątpliwości co do jego wiarygodności i stanowiło podstawę do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym wykluczeniu podlegają wykonawcy, którzy złoŝyli nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wynik postępowania. Komisja orzekająca pierwszej instancji, ustalając stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdziła m.in., Ŝe w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w części V w punkcie 2 i 3 (k. 117) określone zostały następujące warunki, które powinni spełniać wykonawcy ubiegający się o zamówienie: posiadanie przez wykonawców niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowanie potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz znajdowanie się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Warunki te zostały zatem sformułowane w sposób ogólny i odpowiadający treści art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie Ŝądał Ŝadnych dodatkowych dokumentów potwierdzających zdolność wykonawców do zrealizowania przedmiotu zamówienia np. referencji lub potwierdzenia realizacji podobnych zamówień, sprawozdań finansowych itp. Ponadto, w części VI pkt 1 c SIWZ zamawiający określił dokumenty potwierdzające status prawny wykonawców ubiegających się o zamówienie. Zamawiający wymagał mianowicie, aby do oferty załączony został aktualny odpis z właściwego rejestru lub aktualne zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, wystawione nie wcześniej niŝ 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, stwierdzające aktualny stan prawny i potwierdzające prowadzenie działalności gospodarczej o profilu odpowiadającym zamówieniu. Komisja orzekająca pierwszej instancji stwierdziła, Ŝe PPHU (...) Sp. z o.o. złoŝyła odpis z Rejestru Handlowego Działu B Nr 962 z dnia 7 maja 2007 r. Z odpisu tego wynika, Ŝe spółka (...) nie składała od 1992 roku Ŝadnych dokumentów do rejestru handlowego, a jej kapitał zakładowy wynosi zł. Komisja podniosła w uzasadnieniu, Ŝe Spółka nie dopełniła wynikającego z art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. przepisy wprowadzające ustawę o

4 strona 4. krajowym rejestrze sądowym (Dz. U. z 1997 Nr 121 poz. 770) obowiązku przerejestrowania się do Krajowego Rejestru Sądowego, nie podniosła równieŝ kapitału zakładowego wymaganego zgodnie z art. 154 par 1 kodeksu spółek handlowych dla spółek z ograniczona odpowiedzialnością do wysokości 50 tys. zł. Mimo to zamawiający uznał za wystarczające wyjaśnienia dotyczące statusu prawnego PPHU (...) Sp. z o.o (k. 24), złoŝone w odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 12 czerwca 2007 r. (k.23). W związku z tym, Ŝe zaoferowana cena dostaw pieczywa znacznie odbiegała od innych ofert, a nawet od wartości szacunkowej zamówienia, zamawiający zwrócił się o przedstawienie kalkulacji cenowej. Dostarczona przez PPHU (...) Sp. z o.o. kalkulacja uznana została za niebudzącą zastrzeŝeń. Ze składanych w toku postępowania w pierwszej instancji wyjaśnień Obwinionej (wyjaśnienia k oraz protokół z rozprawy) wynika, Ŝe uznaje ona swoje działanie za prawidłowe. W jej ocenie, Firma (...) załączyła do oferty wymagane dokumenty i oświadczenia poświadczające uprawnienia do prawidłowego wykonywania zamówienia, a mianowicie odpis z rejestru handlowego oraz oświadczenie o spełnieniu warunków art. 22 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Z przedłoŝonego odpisu z rejestru handlowego wynikało, iŝ przedmiotem działalności spółki jest handel hurtowy i detaliczny wszystkimi towarami, pośrednictwo handlowe, skup, sprzedaŝ i przetwórstwo płodów rolnych. Niesłuszny zatem jest w tym zakresie argument podnoszony we wniosku o ukaranie, Ŝe wykonawca powinien być producentem pieczywa. Przetarg dotyczył zakupu i dostawy pieczywa, a nie jego wypieku. Obwiniona wskazała równieŝ, Ŝe pozostałe dokumenty świadczą o zdolności oferenta do wykonania zamówienia. W zakresie naruszenia dot. art. 24 ust 2 pkt 2 Obwiniona wyjaśniła, Ŝe artykuł ten stanowi, Ŝe z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złoŝyli nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Komisja przetargowa nie stwierdziła takiego przypadku, tj. podawania nieprawdziwych danych w złoŝonych dokumentach przez firmę (...). W związku z powyŝszym nie mogła wykluczyć z postępowania tej firmy. Rozpoznając sprawę, Komisja orzekająca pierwszej instancji, po na analizie dowodów w zakresie wyŝej przedstawionego stanu faktycznego, stwierdziła, Ŝe w niniejszej sprawie doszło do naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co miało wpływ na wynik postępowania, gdyŝ zamawiający powinien był odrzucić ofertę firmę PPHU (...) Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych. W ocenie Komisji, blankietowy charakter art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ww. ustawy wymagał od zamawiającego skonkretyzowania swoich wymogów dotyczących potencjału wykonawczego zgłaszających się wykonawców w taki sposób, aby zamawiający mógł stwierdzić i zweryfikować ich faktyczną zdolność do wykonania zamówienia. Takie dostosowanie określonych wymogów stawianych wykonawcom w zakresie ich umiejętności i doświadczenia oraz posiadania potencjału technicznego i ekonomicznego do potrzeb prowadzonego postępowania nie nastąpiło. Zamawiającemu wystarczało złoŝenie, w trybie art. 44 ustawy - Prawo zamówień publicznych oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków, o których mowa w części V punkt l-4 SIWZ. Wszyscy wykonawcy, w tym PPHU (...) Sp. z o.o. stosowne oświadczenie złoŝyli. Mimo tego zamawiający, zdaniem Komisji, mógł uznać fakt dysponowania kapitałem zakładowym o wysokości nieodpowiadającej wymogom prawnym za okoliczność wskazującą na to, Ŝe wykonawca nie znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej prawidłowe wykonanie zamówienia. TakŜe niedopełnienie obowiązku rejestracji spółki w KRS wskazywało na brak wiedzy i doświadczenia w zakresie realizacji zamówień ze sfery obrotu gospodarczego. Same dokumenty potwierdzające status prawny PPHU (...) Sp. z o.o. wskazywały na to, Ŝe firma ta uczestniczy w sferze stosunków gospodarczych sporadycznie, co podwaŝało jej doświadczenie w zakresie realizacji podobnych zamówień.

5 strona 5. Komisja nie podzieliła natomiast argumentacji Rzecznika, Ŝe wykonawca powinien zajmować się produkcją pieczywa, gdyŝ przedmiotem zamówienia był jedynie zakup pieczywa i jego dostawa do szpitala. Komisja orzekająca pierwszej instancji nie podzieliła zatem zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym wykluczeniu podlegają wykonawcy, którzy złoŝyli nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wynik postępowania. Komisja przywołała wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 30 lipca 2009 r., zgodnie z którym informacje nieprawdziwe, to informacje przedstawiające odmienny stan rzeczy od stanu prawdziwego, które są złoŝone ze świadomością ich nieprawdziwości. Cechuje je umyślność i cel, jakim jest wprowadzenie w błąd adresata informacji, którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest zamawiający. Oceniając rodzaj winy pani (...), Komisja uznała, Ŝe do przedmiotowego naruszenia dyscypliny finansów publicznych doszło nieumyślnie. Komisja nie stwierdziła bowiem, Ŝe (...) miała zamiar naruszenia dyscypliny finansów publicznych, to jest chciała tę dyscyplinę naruszyć bądź przewidując moŝliwość naruszenia z taką ewentualnością się godziła. Orzekając u odstąpieniu od wymierzenia Obwinionej kary, Komisja Orzekająca wzięła pod uwagę okoliczności, w jakich doszło do naruszenia dyscypliny finansów publicznych, tj. fakt, Ŝe zamawiający dostrzegł wady w ofercie (cena i braki formalnoprawne) ale ostatecznie oferty tej nie odrzucił. W ocenie Komisji, wnioskowana przez Rzecznika kara upomnienia byłaby zbyt surowa w stosunku do Obwinionej. Od powyŝszego orzeczenia Obwiniona (...) odwołała się pismem z dnia 24 grudnia 2009 r. wnosząc o uchylenie zaskarŝonego orzeczenia i wydanie nowego zmieniającego zaskarŝone orzeczenie w całości na korzyść obwinionego. ZaskarŜonemu orzeczeniu Obwiniona zarzuciła błędną ocenę ustalonego stanu faktycznego i niezasadne przyjęcie przez Komisję, Ŝe nieumyślnie naruszyła dyscyplinę finansów publicznych poprzez udzielenie w dniu 5 lipca 2007r zamówienia publicznego z naruszeniem art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Przywołując treść tego przepisu, Obwiniona podniosła, Ŝe warunku posiadania odpowiednich uprawnień do wykonywania danej działalności nie naleŝy utoŝsamiać z zakresem działalności uwidocznionym w dokumentach rejestrowych podmiotu (wypisie z ewidencji działalności gospodarczej).w kwestionowanym postępowaniu zamawiający nie skonkretyzował, jaką wykonawca powinien posiadać wiedzę i doświadczenie, a takŝe jaki jest wymagany potencjał techniczny oraz osoby zdolne do wykonania zamówienia. W ocenie odwołującej się, nie było to konieczne, bowiem przedmiotem postępowania była pospolita i typowa usługa dostawy pieczywa. Zdaniem Obwinionej, Komisja pierwszej instancji pominęła, Ŝe zamawiający zwrócił się do wykonawcy o wyjaśnienie ceny oferty, a wykonawca w odpowiedzi z dnia 18 czerwca 2007 r. podał, Ŝe cena została skalkulowana na podstawie receptury uŝyczonej do produkcji pieczywa i obejmuje ona wszystkie składniki związane z wykonaniem zamówienia. Obwiniona odniosła się równieŝ do stwierdzeń Komisji orzekającej pierwszej instancji, Ŝe niedopełnienie obowiązku rejestracji spółki w KRS wskazywało na brak wiedzy i doświadczenia w zakresie realizacji zamówień ze sfery obrotu gospodarczego, a dokumenty potwierdzające status prawny PPHU (...) Sp. z o.o. wskazywały na to, Ŝe firma ta uczestniczy w sferze stosunków gospodarczych sporadycznie, co podwaŝa jej doświadczenie w zakresie realizacji podobnych zamówień. W ocenie odwołującej się, wpis do KRS nie ma znaczenia dla oceny wymogów określonych w art. 22 ust 1 pkt 2 ustawy - Prawo Zamówień Publicznych. Obwiniona podniosła, Ŝe wpisy w rejestrze handlowym, zgodnie z pierwotnym brzmieniem art. 9 ust. 1 przepisów wprowadzających ustawę z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym miały zachować moc prawną tylko do upływu okresu, w którym naleŝało złoŝyć

6 strona 6. wniosek o wpis do KRS, tj. 31 grudnia 2003 r. Nowelizacją z dnia 30 listopada 2000r. (Dz. U Nr 114, poz. 1194) zmieniono treść art. 9 ust. 2 ww. ustawy i zgodnie z aktualnym brzmieniem wpisy w rejestrze handlowym, w przypadku ich niewpisania do KRS zachowują moc prawną bezterminowo. NałoŜenie na podmioty wpisane do rejestru handlowego obowiązku wpisu do KRS, przy jednoczesnym braku sankcji prawnej za jego niedopełnienie doprowadziło do sytuacji, w której podmioty niewpisane do KRS funkcjonują zgodnie z prawem w obrocie gospodarczym. Obwiniona przywołała wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 7 kwietnia 2006 r. I CSK 21/06 oraz orzeczenia Zespołu Arbitrów (wyrok z dnia 4 marca 2005 r. sygn. akt UZP/20/0-367/05 i wyrok z dnia 3 sierpnia 2005 r. sygn. akt UZP/20/0/1949/05). W ocenie Obwinionej, zamawiający sformułował warunki w granicach, jakie wyznaczył przedmiot świadczenia umowy w sprawie zamówienia publicznego na zakup i dostawę pieczywa, a wybór firmy PHU (...) Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej oferty nastąpił zgodnie z prawem. Rozpoznając sprawę, GKO stwierdziła co następuje. W pierwszej kolejności Główna Komisja Orzekająca zobowiązana była rozwaŝyć stan prawny, który przyjęty zostanie za podstawę wydawanego w sprawie rozstrzygnięcia. Stosownie bowiem do art. 24 ustawy, jeŝeli w czasie orzekania w sprawie o naruszenie dyscypliny finansów publicznych obowiązuje ustawa inna niŝ w czasie popełnienia tego naruszenia, stosuje się ustawę nową, z tym, Ŝe naleŝy stosować ustawę obowiązującą w czasie popełnienia naruszenia, jeŝeli jest ona względniejsza dla sprawcy. Przepis powyŝszy ma zastosowanie nie tylko do ustawy będącej podstawą wydawania orzeczenia przez organy orzekające (tj. ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych), ale równieŝ do wszystkich ustaw szczególnych, mających znaczenie dla rozpoznania postawionego zarzutu naruszenia dyscypliny finansów publicznych (w tym przypadku chodzić będzie o zmiany ustawy Prawo zamówień publicznych). W tym miejscu naleŝy uwzględnić, Ŝe ustawa Prawo zamówień publicznych jest aktem, którego nowelizacje odbywają się niezwykle często, co zawsze wymaga od organów orzekających szczególnej analizy zmian stanu prawnego, zaistniałego w okresie od popełnienia czynu do momentu wydawania orzeczenia przez komisję orzekającą. Główna Komisja Orzekająca stwierdziła, Ŝe mimo kilkukrotnych zmian ustawy Prawo zamówień publicznych od dnia udzielenia kwestionowanego w sprawie zamówienia (tj. 5 lipca 2007 r.) normy odnoszące się do warunków udziału wykonawcy w postępowaniu oraz do przesłanek wykluczenia wykonawców (a więc przepisy, które mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy) nie uległy na tyle istotnym zamianom, aby zmiany te miały wpływ na ocenę zarzutu stawianego Obwinionej. Ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) z przesłanek udziału wykonawców w postępowaniu wykreślono, co prawda, przesłankę polegającą na niepodleganiu wykluczeniu z postępowania, ale zmiana ta nie ma istotnego znaczenia dla sposobu postępowania zamawiających. Jak wynika z uzasadnienia projektu powyŝszej ustawy, jej celem było uporządkowanie przepisów i oddzielenie warunków udziału w postępowaniu (tj. posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, wiedzy i doświadczenia, dysponowania odpowiednim potencjałem oraz osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, znajdowanie się w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej art. 22 ust. 1) od przesłanek wykluczenia wykonawców z postępowania (art. 24). Z powyŝszych względów, GKO jako podstawę oceny prawnej zarzutów przyjęła stan prawny z dnia orzekania, zgodnie z art. 24 ustawy. Przechodząc do merytorycznego rozpoznania sprawy, Główna Komisja Orzekająca postanowiła podkreślić, Ŝe zgodnie z przepisami regulującymi postępowanie w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych, organ orzekający związany jest podmiotowym i

7 strona 7. przedmiotowym zakresem wniosku o ukaranie, złoŝonym przez oskarŝyciela rzecznika dyscypliny finansów publicznych. We wniosku o ukaranie z dnia 10 września 2009 r. Rzecznik dyscypliny finansów publicznych zarzucił Obwinionej nieumyślne naruszenie dyscypliny finansów publicznych określone w art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych polegające na udzieleniu w dniu 5 lipca 2007 roku zamówienia publicznego PPHU (...) Sp. z o.o. na dostawę pieczywa na kwotę netto , 20 zł, z naruszeniem przepisów art. 22 ust. 1 pkt 1-3 i art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. W dalszej części zarzutu Rzecznik sprecyzował, Ŝe naruszenie dyscypliny finansów publicznych polegało na tym, Ŝe dopuszczono do udziału przetargu ww. firmę pomimo niespełniania przez nią wymogów określonych w części VI pkt 1 lit. a-c Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia o posiadaniu niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponującej potencjałem technicznymi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz znajdujących się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. W uzasadnieniu wniosku znajduje się dopiero opis sposobu popełnienia zarzucanego czynu, który w ocenie Rzecznika dyscypliny finansów publicznych pierwszej instancji polegał na tym, Ŝe: 1) nie została odrzucona oferta firmy PPHU (...) Sp. z o.o. pomimo tego, Ŝe firma ta nie prowadziła działalności gospodarczej o profilu odpowiadającym zamówieniu tj. produkcji pieczywa, a jej kapitał zakładowy wynosił zł. i nie został podniesiony do wymaganej przepisami wysokości, 2) złoŝone w trybie art. 36 ust. 1 i 4 oświadczenie, Ŝe wykonawca nie zamierza powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcom w sytuacji braku prowadzenia przez Spółkę produkcji pieczywa na własny rachunek, budziło wątpliwości co do jego wiarygodności i stanowiło podstawę do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym wykluczeniu podlegają wykonawcy, którzy złoŝyli nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wynik postępowania. Komisja orzekająca pierwszej instancji w części wstępnej orzeczenia, przytaczając opis zarzucanego czynu powtórzyła go za wnioskiem o ukaranie, przy czym ograniczyła go do części wstępnej, tj. wskazania naruszonych przepisów prawa. Sentencja orzeczenia Komisji orzekającej pierwszej instancji, mimo wyraźnego nakazu wynikającego z art. 135 ust. 3 pkt 1 ustawy, nie zawiera określenia sposobu popełnienia czynu, który znajdujemy dopiero w uzasadnieniu rozstrzygnięcia. Nie skupiając się na wadliwości tak formułowanego orzeczenia, naleŝy przede wszystkim wskazać, Ŝe czyny, przypisane przez Komisję orzekającą pierwszej instancji w zasadniczym zakresie róŝnią się od zarzutów sformułowanych przez Rzecznika dyscypliny finansów publicznych. Z uzasadnienia orzeczenia Komisji orzekającej pierwszej instancji wynika bowiem, Ŝe Komisja nie podzieliła argumentacji Rzecznika, Ŝe wykonawca powinien zajmować się produkcją pieczywa, gdyŝ przedmiotem zamówienia był jedynie zakup pieczywa i jego dostawa do szpitala. Komisja orzekająca pierwszej instancji nie podzieliła zatem zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym wykluczeniu podlegają wykonawcy, którzy złoŝyli nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wynik postępowania. Konstatacja ta nie znalazła jednak Ŝadnego odzwierciedlenia w sentencji wydanego w sprawie rozstrzygnięcia. Przypisując Obwinionej naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych, które miało wpływ na wynik postępowania, gdyŝ zamawiający powinien był odrzucić ofertę firmę PPHU (...) Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy - Prawo

8 strona 8. zamówień publicznych, komisja stwierdziła, Ŝe blankietowy charakter art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 w/w ustawy wymagał od zamawiającego skonkretyzowania swoich wymogów dotyczących potencjału wykonawczego zgłaszających się wykonawców w taki sposób, aby zamawiający mógł stwierdzić i zweryfikować ich faktyczną zdolność do wykonania zamówienia. Takie dostosowanie określonych wymogów stawianych wykonawcom w zakresie ich umiejętności i doświadczenia oraz posiadania potencjału technicznego i ekonomicznego do potrzeb prowadzonego postępowania jednak nie nastąpiło. Zamawiającemu wystarczało złoŝenie w trybie art. 44 ustawy - Prawo zamówień publicznych oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków, o których mowa w części V punkt l-4 SIWZ. Wszyscy wykonawcy, w tym PPHU (...) Sp. z o.o. stosowne oświadczenie złoŝyli. Mimo tego zamawiający, zdaniem Komisji, mógł uznać fakt dysponowania kapitałem zakładowym o wysokości nieodpowiadającej wymogom prawnym za okoliczność wskazującą na to, Ŝe wykonawca nie znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej prawidłowe wykonanie zamówienia. TakŜe niedopełnienie obowiązku rejestracji spółki w KRS wskazywało na brak wiedzy i doświadczenia w zakresie realizacji zamówień ze sfery obrotu gospodarczego. Same dokumenty potwierdzające status prawny PPHU (...) Sp. z o.o. wskazywały na to, Ŝe firma ta uczestniczy w sferze stosunków gospodarczych sporadycznie, co podwaŝało jej doświadczenie w zakresie realizacji podobnych zamówień. Oceniając powyŝsze stwierdzenia, Główna Komisja Orzekająca podkreśla, Ŝe tak opisane naruszenie wykracza poza zakres zarzutu opisanego we wniosku o ukaranie i stanowi tym samym raŝące naruszenie przepisów postępowania w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Komisja orzekająca nie ma bowiem jakichkolwiek prawnych moŝliwości oceniania sprawy w podmiotowym i przedmiotowym zakresie innym, niŝ wyznaczony wnioskiem o ukaranie złoŝonym przez Rzecznika dyscypliny finansów publicznych. Skoro Rzecznik dyscypliny jako oskarŝyciel wskazał, iŝ, w jego ocenie, naruszenie polegało na złoŝeniu oświadczenia, Ŝe Wykonawca nie zamierza powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcom w sytuacji braku prowadzenia przez Spółkę produkcji pieczywa na własny rachunek, które budziło wątpliwości co do jego wiarygodności i stanowiło podstawę do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, to tylko w takim zakresie Komisja orzekająca powinna rozpoznać sprawę. W razie niepodzielenia zarzutów rzecznika, Komisja orzekająca pierwszej instancji powinna dać temu wyraz w sentencji wydawanego w sprawie rozstrzygnięcia poprzez uniewinnienie Obwinionej. Z przedstawionych wyŝej względów, Główna Komisja Orzekająca uchyliła zaskarŝone orzeczenie. Potwierdzając, stwierdzony przez Komisję orzekającą pierwszej instancji, brak zasadności zarzutu Rzecznika dyscypliny finansów publicznych polegającego na wymaganiu, aby wykonawca prowadził działalność w zakresie produkcji pieczywa oraz uwzględniając wyjaśnienia zawarte w odwołaniu obwinionej w zakresie interpretacji przepisów dotyczących rejestracji PPHU (...) Sp. z o.o. w Krajowym Rejestrze Sądowym, GKO postanowiła uwzględnić złoŝony na rozprawie odwoławczej wniosek Zastępcy Głównego Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych i uniewinnić Obwinioną od postawionego zarzutu naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Nie potwierdzając merytorycznie zarzutów postawionych w niniejszej sprawie, Główna Komisja Orzekająca postanowiła nie wskazywać szczegółowo dalszych uchybień wydanego w sprawie rozstrzygnięcia Komisji orzekającej pierwszej instancji mimo, Ŝe wątpliwości budzi chociaŝby wskazanie, jako naruszonego przepisu prawa, art. 22 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Rodzi się bowiem pytanie, w jaki sposób zamawiający moŝe naruszyć przepis, który adresowany jest do wykonawców w postępowaniu. O kosztach postępowania orzeczono zgodnie z art. 167 ust. 2 ustawy.