Katowice, dnia 16.09.2016 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej ul. Postępu 17a 02-676 Warszawa Zamawiający: 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Saperska 2, 59-726 Świętoszów tel.: +48 261-686-280 faks: +48 261-686-280 e-mail: 43wog.szp@wp.mil.pl Odwołujący: DGP Security Partner sp. z.o.o. ul. Jesionowa 9A, 40-159 Katowice adres do korespondencji: ul. Jesionowa 9a,40-159 Katowice tel/fax. 32 201-02-88 e-mail: m.pawiluniec@dozorbud.pl Odwołanie w postępowaniu o zamówienie publiczne na zadanie pn: " usługi ochrony fizycznej terenów, obiektów, urządzeń oraz osób, mienia i porządku na terenie chronionym realizowane w całodobowym systemie zmianowym przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną (SUFO) dla jednostek będących na zaopatrzeniu 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Świętoszowie- Jednostki Wojskowe w Żaganiu i Bolesławcu.. oznaczenie sprawy: 74/PN/2016. I. Działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 dalej u.p.z.p.), w imieniu ww. wykonawcy, ubiegającego się o wskazane powyżej zamówienie (zwanego dalej Odwołującym), na podstawie udzielonego mi pełnomocnictwa (załącznik nr 1 do odwołania), niniejszym wnoszę odwołanie od: czynności udzielenia odpowiedzi na zadane przez wykonawców pytania w sposób sprzeczny z celem instytucji wyjaśnień treści siwz, niejednoznaczny, wewnętrznie sprzeczny a przez to spowodowanie, iż opis przedmiotu zamówienia i sposób jego realizacji stał się niejednoznaczny. Strona 1 z 5
II. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucam naruszenie: art. 7 ust. 1 u.p.z.p. w zw z art. 38 ust. 1 u.p.z.p. oraz art. 29 ust. 1 i 2 u.p.z.p. poprzez udzielenia odpowiedzi na zadane przez wykonawców pytania w sposób sprzeczny z celem instytucji wyjaśnień treści siwz, niejednoznaczny, wewnętrznie sprzeczny a przez to spowodowanie, iż opis przedmiotu zamówienia i sposób jego realizacji stał się niejednoznaczny i istotnie utrudniający uczciwą konkurencję. III. W związku z powyższym wnoszę o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. precyzyjne wskazanie na podstawie jakich umów maja być zatrudnione osoby realizujące przedmiot ww. zamówienia oraz wskazanie czy Zamawiający wymaga określonego wymiaru czasu pracy na podstawie konkretnego rodzaju umowy w odniesieniu do konkretnych funkcji np. dowódcy zmian i pozostałych wykonujących zamówienie, 2. precyzyjne wskazanie których posterunków dotyczy zmianowość naliczana zgodnie z zasadą 1,5 krotność, 3. precyzyjne wskazanie, który patrol interwencyjny wskazany w opisie przedmiotu zamówienia w zadaniu nr 1 ma być wystawiony ze zmianowości na posterunkach, a który ma być tożsamy z samodzielnym posterunkiem. 4. precyzyjne rozstrzygnięcie niespójności wskazanej w pkt. VI.IV uzasadnienia niniejszego odwołania. 5. unieważnienie przedmiotowego postępowania jeżeli jego rozpoznanie nie nastąpi przed upływem terminu składania ofert. IV. Odwołujący powziął wiadomość o czynności Zamawiającego od której składa niniejsze odwołanie w dniu 08 września 2016 r., gdyż w tym dniu Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej odpowiedzi na zadane pytania. Termin do złożenia odwołania upływa w dniu 19 września 2016 r. stąd niniejsze odwołanie zostaje wniesione z zachowaniem terminu. V. Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania ponieważ prowadzi działalność gospodarczą w zakresie usług będących przedmiotem ww. zamówienia i jest zainteresowany jego pozyskaniem natomiast treść udzielonych odpowiedzi a następnie opis przedmiotu zamówienia istotnie utrudniają złożenie oferty, która spełniałaby oczekiwania Zamawiającego. VI. Uzasadnienie: Zamawiający 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn: usługi ochrony fizycznej terenów, obiektów, urządzeń oraz osób, mienia i porządku na terenie chronionym realizowane w całodobowym systemie zmianowym przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną (SUFO) dla jednostek będących na zaopatrzeniu 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Świętoszowie- Jednostki Wojskowe w Żaganiu i Bolesławcu.. oznaczenie sprawy: 74/PN/2016. o wartości zamówienia przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 u.p.z.p. Wszczęcie przedmiotowego postępowania nastąpiło w dniu 30.07.2016 r., numer ogłoszenia 2016/S 146-264856. Strona 2 z 5
W uzasadnieniu sformułowanych zarzutów należy w pierwszej kolejność wskazać, iż zgodnie z treścią art. 38 ust. 1 u.p.z.p. wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia a zamawiający jest zobowiązany udzielić wyjaśnień, przy czym użyte w treści przywołanego przepisu określenie wyjaśnić pozwala przyjąć, iż udzielone odpowiedzi powinny być precyzyjne, jednoznaczne, rozwiewające zasygnalizowane wątpliwości - przydatne do sporządzenia oferty (zarówno wyceny jak i określenia zakresu oczekiwanego świadczenia), dodatkowo wydaje się, iż Zamawiający powinien zadbać aby udzielone odpowiedzi korespondowały z treścią wyjaśnianych dokumentów, powyższe potwierdzają liczne orzeczenia Izby, tytułem przykładu: Przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 38 ust. 1 Pzp wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści siwz, a zamawiający jest zobowiązany udzielić. Powyższe oznacza, że ustawodawca zagwarantował wykonawcy prawo złożenia oferty w okolicznościach brak wątpliwości co do treści siwz, na podstawie której wykonawca składa ofertę KIO 599/16. Należy również wskazać, iż udzielone odpowiedzi są wiążące dla wykonawców i mają oni obowiązek się do nich zastosować: Wszystkie odpowiedzi i wyjaśnienia do Siwz ze swej istoty uzupełniają jej treść i wykonawcy powinni brać je pod uwagę przy sporządzaniu ofert (tak m.in. KIO z 12.V.2010 r KIO/UZP 729/10). Podobnie w wyroku z 1.06. 11 r (sygn.. akt. KIO 1063/11) Izba stwierdziła, że modyfikacja siwz ma miejsce wtedy gdy faktycznie wskazuje na to treść pisma zamawiającego, nie stanowi zaś o tym formalna nazwa nadana korespondencji przez zamawiającego. Przypomnienia w tym miejscu wymaga zatem, że odpowiedzi na pytania dot. treści Siwz przypisywane są doniosłe skutki. Odpowiedzi te są bowiem uznawane za rodzaj wykładni autentycznej wiążącej zarówno zamawiającego jak i wykonawców KIO 2412/15. zatem to Zamawiający jako gospodarz postępowania ma obowiązek ustalić treść dokumentów przetargowych i zakomunikować ją wykonawcom, w szczególności tak ważny jej element jak opis przedmiotu zamówienia: Słusznie zwraca się uwagę w orzecznictwie, że obowiązkiem zamawiającego jest podanie wszelkich niezbędnych danych, umożliwiających rzetelne oszacowanie przez wykonawców kosztów realizacji zamówienia i zapewniających porównywalność ofert KIO z 11.02.13 r KIO 159/13, czy też KIO z dnia 31 stycznia 2012 r. (KIO 136/12) KIO stwierdziła zamawiający winien opisać przedmiot zamówienia, w taki sposób, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jaki produkt oraz na jakich warunkach mogą zaoferować, aby spełniał on wymagania siwz. Niezbędne jest aby opz był sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i zawierający wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty. W ramach przedmiotowego postępowania zamawiający naruszył przywołane zasady, gdyż w dniu 12.09.2016 r zamieścił na swojej stronie internetowej odpowiedzi na zadane przez wykonawców pytania, w tym na pytania nr 12, 13, 43, 44 oraz 47 i 53 których treść jest wewnętrznie sprzeczna, niejednoznaczna a przez to powoduje, iż opis przedmiotu zamówienia stał się niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty - co uniemożliwia zidentyfikowanie oczekiwań zamawiającego co do istotnych kwestii zlecanego świadczenia a tym samym realne skalkulowanie ceny, gdyż: I. Zamawiający przekazał sprzeczne informacje co do wymaganych podstaw zatrudnienia osób realizujących przedmiot zamówienia: na pytanie nr 12 o treści: Czy każda godzina pracownika ochrony (dot. dowódca zmiany) ma być wypracowana jedynie na umowę o pracę odpowiedział: Tak, zgodnie z pkt VIII ppkt 1 ust c) siwz na pytanie nr 13 o treści: Czy w przypadku deklarowania przez pracownika pracy ponad 168 godzin w Strona 3 z 5
miesiącu, Zamawiający dopuszcza, jako dodatkową, umowę cywilno - prawną poza umową o pracę dla tego pracownika. odpowiedział: Tak, Zamawiający dopuszcza taką sytuację pod warunkiem zachowania zmianowości na posterunkach. zatem wykonawcy pomimo udzielonych odpowiedzi nie uzyskali wiedzy w jakie formie maja być zatrudnione osoby realizujące przedmiot zamówienia (tylko na podstawie umów o pracę, również na podstawie umów cywilnoprawnych) a jeśli możliwe jest zatrudnienie jednocześnie na podstawie umowy o pracę jak i umów cywilnoprawnych to czy Zamawiający przewiduje w tym zakresie jakieś ograniczenia, dotyczące np. ilości godzin jaka musi został wypracowana na podstawie umowy o pracę, wreszcie czy takie same zasady dotyczące podstaw zatrudnienia obowiązują wszystkich osób realizujących przedmiot zamówienia czy też są jakeś różnice a jeśli są to jakie. II. Zamawiający przekazał sprzeczne informacje co do ilości posterunków na jakich ma obowiązywać zmianowość według zasady 1,5 krotność: na pytanie nr 43 o treści: Proszę o precyzyjne określenie liczby pracowników na zmianach uwzględniających 1,5 krotności i zapewnienie zmiany czuwającej odpowiedział: Zamawiający w SWIZ przedstawił liczbę posterunków które należy obsadzić, liczba pracowników wynika z iloczynu tej liczby przez 1,5 na pytanie nr 44 o treści: Ile roboczogodzin Zamawiający oszacował do przepracowania w każdym z zadań w skali miesiąca, za które Wykonawca będzie mógł fakturować usługę i czy ta liczba obejmuje w pełni 1,5 krotność na każdy posterunek? odpowiedział: Tak liczba obejmuje w pełni 1,5 krotność, zamawiający zamawia usługę ochrony w systemie ciągłym, zmianowym zatem wbrew informacjom wskazanym w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w siwz, wskazującym iż tylko na niektórych posterunkach należy uwzględnić zmianowość według zasady 1,5 krotności np. JW. 2423 pozycja 11 i 12 tabeli (str 12 SIWZ), co dodatkowo potwierdza treść pytania i odpowiedz nr 43 w odpowiedzi na pytanie nr 44 zamawiający potwierdza, iż krotność 1,5 dotyczy każdego posterunku, co powoduje, iż finalnie wykonawcy nie uzyskali wiedzy jakich konkretnie posterunków dotyczy krotność 1,5, co ważne skalkulowanie ceny z 1,5 krotnością tylko posterunków wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia zawartego w siwz w porównaniu do kalkulacji 1,5 krotności wszystkich posterunków stanowi różnicę 103 512 roboczogodzin, co w przybliżeniu może stanowić kwotę brutto 3 055 672,24 zł Zamawiający przekazał sprzeczne informacje co do wymaganego składu patroli interwencyjnych: III. W zawartym w siwz opisie przedmiotu zamówienia dla JW. 2423 Zamawiający wskazał, że tylko Patrol Interwencyjny jest utworzony ze składu odpoczywającego (nr 3 pozycja 7 tabeli) natomiast odpowiedź na pytanie 53 wskazuje iż każdy patrol interwencyjny jest utworzony ze zmiany odpoczywającej, przy czy wydaje się, że przedmiotowa odpowiedz nie koresponduje z treścią zadanego pytania co wywołuje obawy czy na pewno Zamawiający dokonał zmiany pierwotnej treści w tym zakresie. Ponadto całkowicie niezrozumiała dla Wykonawcy jest odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 47 pod względem właściwej obsady patrolu nr 1 a co za tym idzie oszacowania właściwej ilości roboczogodzin patrolu interwencyjnego nr 1 i tym samym wyceny tego patrolu oraz Strona 4 z 5
wprowadzeniu pojęcia patrolu wewnętrznego, który nie funkcjonuje w opisie przedmiotu zamówienia. IV. Pierwotna treść opisu przedmiotu zamówienia (zawarta w siwz) również jest niejednoznaczna: w tabeli stanowiącej opis przedmiotu zamówienia w zakresie JW. 1588, opisany jest skład 3 osobowy włącznie z Grupą Interwencyjną, poniżej w pkt. 3 zamawiający wymaga aby skład obsługi wynosił 5 osób, dodatkowo z jednej strony Zamawiający wymaga aby Patrol interwencyjny był samodzielnym posterunkiem jednocześnie oczekując aby wchodził on w skład Jednostki 2423 - pkt. 8 w celu sporządzenia oferty zawierającej świadczenie zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego konieczne jest rozstrzygnięcie wskazanej nieścisłości. Wskazane rozbieżności powodują, iż ukształtowany w wyniku udzielonych odpowiedzi opis przedmiotu zamówienia istotnie utrudnia konkurencję, przy czym co ważne, jak wskazała Izba Podkreślenia wymaga kwestia, iż z literalnej wykładni art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że użyty w treści tego przepisu zwrot mógłby utrudniać uczciwa konkurencje powoduje, że dla stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy zaistnienie możliwości utrudnieni uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów KIO 1519/15 z dnia 31 lipca 2015 r Podsumowując należy wskazać, iż wskazane rozbieżności uniemożliwiają złożenie porównywalnych ofert bowiem nie jest możliwe ustalenie zakresu oczekiwanego przez Zamawiającego świadczenia a tym samym zaoferowanie realnej, gwarantującej należyte wykonanie przedmiotu zamówienia ceny. Mając na uwadze zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców koniecznym jest rozstrzygnięcie wyliczonych rozbieżności oraz zakomunikowanie ich wykonawcom przed upływem terminu składania ofert w przeciwnym wypadku istnieje uzasadnione podejrzenie, że Zamawiający otrzyma oferty zawierające różne zakresy świadczeń co spowoduje konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 u.p.z.p. jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy bądź koniecznością udzielenia zamówienia wykonawcy, który zaoferuje świadczenie niezgodne z potrzebami Zamawiającego. Załączniki: 1. pełnomocnictwa do wniesienia odwołania, 2. dowód uiszczenia wpisu od odwołania, 3. odpis z KRS Odwołującego,. 4. dowód doręczenia kopii odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu, Strona 5 z 5