Warszawa, 26 kwietnia 2010 r. GŁÓWNA KOMISJA ORZEKAJĄCA w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych BDF1/4900/8/9/RN-4/10/143 O R Z E C ZE N I E Główna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych w składzie: Przewodnicząca: Członek GKO: Iwona Bendorf-Bundorf (spr.) Członkowie: Członek GKO: Zdzisława WasąŜnik Członek GKO: Waldemar Śledzik Protokolant: Dorota Machnicka rozpoznała na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2010 r. - przy udziale Zastępcy Głównego Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych Pana Jacka Krawczyka odwołanie wniesione przez Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych na niekorzyść Pana ( ) pełniącego w czasie zarzucanego naruszenia dyscypliny finansów publicznych funkcję Burmistrza od orzeczenia Regionalnej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Rzeszowie z dnia 3 grudnia 2009 r., sygn. akt: 4010/30/2009. ZaskarŜonym orzeczeniem uniewinniono Pana ( ) od zarzutu nieumyślnego naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, polegającego na tym, Ŝe w dniu 16 lipca 2007 r. udzielił zamówienia publicznego dotyczącego Rozbudowy oczyszczalni ścieków w( ), którego przedmiot został określony w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji poprzez wskazanie w Przedmiarach Robót stanowiących integralną część Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia uŝycia materiałów z podaniem cech producenta i znaków towarowych tych materiałów bez wskazania moŝliwości zastosowania materiałów alternatywnych, czym naruszono przepis art. 29 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.- Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.). Regionalna Komisja Orzekająca obciąŝyła kosztami postępowania Skarb Państwa. Główna Komisja Orzekająca - biorąc pod uwagę zebrane w sprawie materiały - na podstawie: - art. 42 ust. 2 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114 ze zm.) zwanej dalej ustawą, - art. 147 ust. 1 pkt 2 ustawy, - art. 78 ust. 1 pkt 7 i ust. 2 w związku z art. 28 ust. 1 ustawy, Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej
strona 2. orzeka: 1.Uchyla w całości zaskarŝone orzeczenie i umarza postępowanie w sprawie Pana ( ). 2.Na podstawie art. 167 ust. 2 ustawy koszty postępowania ponosi Skarb Państwa. Pouczenie: Orzeczenie niniejsze jest prawomocne w dniu jego wydania (art. 142 ustawy). Stosownie do art. 169 ustawy na niniejsze orzeczenie - w terminie 30 dni od dnia jego doręczenia - słuŝy skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Skargę wnosi się za pośrednictwem Głównej Komisji Orzekającej. Przewodnicząca Składu Orzekającego GKO /-/ Na oryginale właściwe podpisy. Członkowie Składu Orzekającego /-/ /-/ Uzasadnienie Orzeczeniem z dnia 3 grudnia 2009 r. Regionalna Komisja Orzekająca w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Rzeszowie, zwana dalej Komisją I instancji, działając na podstawie art. 78 ust.1 pkt 2 i ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych uniewinniła ( )- Burmistrza od zarzucanego mu czynu. Komisja I instancji, w oparciu o art. 78 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych uznała, Ŝe obwiniony nie jest odpowiedzialny za naruszenie dyscypliny finansów publicznych polegające na tym, Ŝe w dniu 16 lipca 2007 r. udzielił zamówienia publicznego na wykonanie Rozbudowy oczyszczalni ścieków w( ), w którym to postępowaniu naruszono zasadę uczciwej konkurencji poprzez wskazanie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia cech producenta i znaków towarowych materiałów opisujących przedmiot zamówienia. Zarzut z wniosku o ukaranie naruszenia dyscypliny finansów publicznych zakwalifikowano jako naruszenie, określone w art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, w związku z art. 29 ust. 2 i ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Od niniejszego orzeczenia, pismem z dnia 5 stycznia 2010r. odwołanie wniósł Rzecznik Dyscypliny Finansów Publicznych, na niekorzyść obwinionego i domagał się uchylenia orzeczenia wydanego przez Komisję I instancji oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, z uwagi na obrazę art. 78 ust.1 pkt 2 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych i błędne uznanie, iŝ w zarzucanym przez oskarŝyciela czynie brak jest znamion naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Główna Komisja Orzekająca, na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania ustaliła, co następuje. W dniu 16 lipca 2007 r. Gmina, w imieniu której działał Burmistrz Pan ( )udzieliła zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych w ramach zadania Rozbudowa oczyszczalni ścieków w( ).
strona 3. Umowa o zamówienie publiczne o wartości 5.653.257,74 zł zawarta została z konsorcjum firm po przeprowadzeniu procedury przetargu nieograniczonego. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonano opisu przedmiotu zamówienia, poprzez wskazanie w przedmiarze robót, rodzaju materiałów budowlanych, z których naleŝy wykonać niektóre zakresy robót. W opisie przedmiotu zamówienia wskazano nazwy materiałów budowlanych i znaki towarowe, tj. system Atlas Stopter, zaprawy klejowe Atlas, tynk akrylowy Atlas Ceremit R200, masy tynkarskie Atlas Deko S8, bloczki Ytong. Bezsporne w tej sprawie są fakty, zatwierdzenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez obwinionego, jak równieŝ podpisanie przez obwinionego umowy o zamówienie publiczne, przy kontrasygnacie Skarbnika Gminy, co stanowiło o postawieniu obwinionemu zarzutu naruszenia dyscypliny finansów publicznych, w związku z udzieleniem zamówienia publicznego. W wyniku postępowania kontrolnego prowadzonego przez Urząd Kontroli Skarbowej w Rzeszowie ujawniono powyŝsze fakty i uznano, Ŝe wskazanie cech producenta i znaków towarowych materiałów budowlanych bez wskazania moŝliwości zastosowania materiałów alternatywnych /równowaŝnych/ stanowi naruszenie uczciwej konkurencji wyraŝonej, jako zasada, w przepisach art. 29 ust. 1,2,3 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Ustalenia kontroli UKS w Rzeszowie skutkowały zawiadomieniem Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych o popełnieniu czynu stanowiącego naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Na tej postawie, pismem nr BR 431/10/2009 z dnia 11 października 2009 r., skierował do Przewodniczącego Komisji I instancji wniosek o ukaranie Pana ( )za wskazane naruszenie dyscypliny finansów publicznych i domagał się ukarania karą upomnienia. W dniu 3 grudnia 2009 r. Komisja I instancji uznała obwinionego za niewinnego zarzucanego mu czynu z uwagi na to, iŝ w niniejszej sprawie moŝna zastosować przepis art. 78 ust. 3 w związku z art. 78 ust.1 pkt 2 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Wskazane podstawy prawne pozwalały uznać obwinionego za niewinnego zarzucanego mu czynu, z uwagi na brak znamion naruszenia w opisanym działaniu. W uzasadnieniu faktycznym, Komisja I instancji wskazała, Ŝe dokonany przedmiar robót odpowiada wymogom wynikającym z rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót oraz programu funkcjonalno-uŝytkowego /Dz. U. Nr 202, poz.2072 ze zm./. Zgodnie z 4 ust. 1 pkt 3 cyt. rozporządzenia dokumentacja projektowa, słuŝąca do opisu przedmiotu zamówienia składa się, w szczególności z przedmiaru robót, w którym naleŝy ująć kody pozycji przedmiaru. Komisja I instancji stwierdziła, Ŝe w pozycjach przedmiaru robót wskazany został kod pozycji przedmiaru, przy czym dla kaŝdego kodu podano takŝe opis i rodzaje materiałów niezbędnych do wykonania danych robót. Wskazanie nazw konkretnych produktów wynikało, w ocenie Komicji I instancji, z przyjęcia takiej, a nie innej metody wykonania robót, określonej w kosztorysowych normach nakładów rzeczowych. Główna Komisja Orzekająca stwierdza, Ŝe dla oceny stanowisk stron postępowania naleŝy przede wszystkim rozwaŝyć stan prawny podnoszony w argumentacji zarówno Komisji I instancji, jak teŝ odwołującego się Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych. Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych /dalej zwana PZP/ określa podstawowe zasady prowadzenia postępowania w celu udzielenia zamówienia publicznego. Zgodnie z wyraźnym zastrzeŝeniem ustawowym, wyraŝonym w art. 29 ust. 1 PZP, przedmiot zamówienia publicznego powinien być opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, z jednoczesnym obowiązkiem zachowania uczciwej konkurencji. Ustawa zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudniałby uczciwą konkurencję, a w granicach tego zakazu zawiera się dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia, poprzez wskazanie konkretnego produktu, ale teŝ szczegółowe opisanie produktu, co mogłoby wpływać na konkurencję na rynku. PZP zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia, poprzez wskazanie znaków towarowych, patentu lub pochodzenia produktu. W wyjątkowych
strona 4. sytuacjach, uzasadnionych specyfiką zamówienia, moŝliwe jest wskazanie szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, ale w takim przypadku wskazanie szczegółowego opisu powinno zagwarantować innym wykonawcom prawo złoŝenia oferty, a gwarancje te daje dopuszczenie moŝliwości złoŝenia oferty równowaŝnej. Zdaniem Głównej Komisji Orzekającej, dokonanie opisu zamówienia z pominięciem cech obiektywnych przedmiotu zamówienia i w zamian posłuŝenie się zestawem cech właściwych dla konkretnego produktu, co do zasady zawsze będzie utrudniało uczciwą konkurencję. W niniejszej sprawie obwiniony zaakceptował specyfikację istotnych warunków zamówienia z opisem przedmiotu zamówienia wskazującym na nazwy materiałów budowlanych, a jednocześnie nie postanowił o moŝliwości złoŝenia oferty równowaŝnej, a więc takim działaniem naruszył zasady wyraŝone w art. 29 PZP. W ocenie GKO, nie moŝna zaakceptować stanowiska Komisji I instancji, iŝ nie doszło do naruszenia prawa oraz, Ŝe opisany stan faktyczny nie wypełnia znamion naruszenia określonego w art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Na tej postawie Główna Komisja Orzekająca postanowiła uchylić orzeczenie wydane w postępowaniu w I instancji, albowiem nie moŝe się ostać orzeczenie akceptujące, jako zgodne z prawem, opisanie przedmiotu ze wskazaniem nazw produktów w opisie przedmiotu zamówienia publicznego. JednakŜe Główna Komisja Orzekająca reformując wydane orzeczenie doszła do przekonania, iŝ obwinionemu nie naleŝy przypisywać odpowiedzialności. Istotne dla zajęcia stanowiska były argumenty przytoczone w postępowaniu przed GKO przez obwinionego, który przyznał, Ŝe popełnił błąd w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne, ale jednocześnie oświadczył, Ŝe dokonał wyliczenia stopnia naruszenia. Obwiniony podniósł, Ŝe wartość zamówienia wyniosła 5.653.257,74 zł, natomiast wartość kwestionowanych pozycji przedmiarowych, w których uŝyto nazwy materiałów budowlanych stanowiła 0,58% wartości przedmiotu zamówienia. Uwzględniając tę argumentację, moŝna przyjąć, Ŝe zarzucany czyn ma charakter znikomy dla ładu finansów publicznych. Zgodnie z art. 78 ust. 1 pkt 7 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie finansów publicznych, postępowanie naleŝy umorzyć, jeŝeli popełniony czyn ma charakter znikomy w rozumieniu art. 28 tej ustawy. Przy ocenie stopnia szkodliwości czynu, organ orzekający ma obowiązek przyjąć kwoty wydatków, zobowiązań, odsetek, kar i opłat wydatkowanych lub obciąŝających budŝet z naruszeniem prawa stanowiącego podstawy podejmowanych działań. Skoro w niniejszej sprawie naruszenie związane jest z wartością 0.58% wartości zamówienia publicznego, to nie moŝna tego faktu zignorować i uznać, Ŝe całe zamówienie zostało udzielone z naruszeniem reguł wynikających z PZP. Na tej postawie orzeczono, jak w sentencji. Na oryginale właściwy podpis. Przewodnicząca Składu Orzekającego GKO /-/
strona 5.