Gdańsk, dnia 05 lipca 2012r. OPINIA PRAWNA dot. propozycji oddziałów wojewódzkich NFZ zawarcia dodatkowego pisemnego porozumienia z podmiotami leczniczymi w zakresie wystawiania recept na leki refundowane Zaproponowane przez Pomorski Oddział Wojewódzki NFZ w Gdańsku porozumienie jest niezgodne z przepisami bezwzględnie obowiązującego prawa, zatem jego podpisanie będzie stanowiło naruszenie prawa ze wszystkimi konsekwencjami szczegółowo wymienionymi w poszczególnych przepisach. W pierwszym rzędzie wskazać trzeba, że nie ma obowiązku zawarcia zaproponowanego porozumienia. Zgodnie bowiem z 43 załącznika do Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 maja 2008r. w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz.U. z 2008r. Nr 81, poz. 484) każda ze stron umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych, w tym również sam Narodowy Fundusz Zdrowia, może w uzasadnionych przypadkach wnioskować na piśmie o zmianę warunków umowy. Każda zmiana umowy wymaga zawarcia stosownego aneksu w formie pisemnej, pod rygorem nieważności. Zauważyć jednak trzeba, że 42 ust. 1 ww. rozporządzenia wyraźnie i jednoznacznie wskazano, że zasadą jest to, że dotychczasowa umowa o udzielania świadczeń określonego rodzaju nie może zostać wypowiedziana z powodu braku zgody jednej ze stron na zmianę treści umowy wszelkie wyjątki od tej zasady muszą zostać zawarte w przepisach bezwzględnie obowiązującego prawa, m.in.: - w przypadkach wynikających ze zmiany obowiązujących przepisów prawa ( 42 ust. 1 ww. rozporządzenia); - w przypadku gdy świadczeniodawca rażąco narusza obowiązek realizowania umowy zgodnie z planem rzeczowo-finansowym, polegający na nienależytym wykonywaniu umowy, dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu może wypowiedzieć, z zachowaniem 30-dniowego terminu, dotychczasowe warunki umowy w zakresie kwoty zobowiązania i zaproponować nowe, odpowiadające dotychczasowemu wykonywaniu umowy. Nowe warunki obowiązują od pierwszego dnia miesiąca następującego po upływie terminu wypowiedzenia. W przypadku odmowy przyjęcia przez świadczeniodawcę zmienionych warunków umowy, o których mowa w ust. 3, umowa ulega rozwiązaniu po upływie 60 dni od dnia wypowiedzenia, jednak nie później niż w ostatnim dniu okresu rozliczeniowego ( 42 ust. 3 i 4 ww. rozporządzenia).
Żaden z powyższych przypadków nie zachodzi, nadto w samym porozumieniu nie wskazano podstawy prawnej nakładającej na podmioty lecznicze taki obowiązek. W konsekwencji uznać trzeba, że takiej podstawy do zmiany dotychczasowej umowy nie ma. W istocie domniemywać należy wobec braku odniesienia się przez NFZ do konkretnych umów o udzielanie świadczeń - że jest to propozycja ze strony POW NFZ zawarcia nowej umowy o udzielanie (innych niż dotychczasowe określone w umowie) świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. W tym zakresie zaproponowane porozumienie narusza przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. (t.j. Dz.U. z 2008r. Nr 164, poz. 1027 ze zm.) o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Zgodnie bowiem z treścią art. 132 ust. 2 ww. ustawy umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej może być zawarta wyłącznie ze świadczeniodawcą, który został wybrany do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej na zasadach określonych w niniejszym dziale, tj. co do zasady w drodze konkursu ofert lub w drodze rokowań (art. 139 i nast. ww. ustawy). Brak jest jakichkolwiek danych, aby stwierdzić, że NFZ przeprowadza konkurs ofert (nie zachowano elementarnych zasad przeprowadzenia takiej procedury). Nie można także na podstawie posiadanych danych uznać, aby Fundusz miał podstawy do zastosowania drugiego trybu postępowania w sprawie zawarcia umowy tzn. w drodze rokowań, o którym mowa w art. 144 ww. ustawy - także i w tym zakresie nie zachowano elementarnych zasad ich przeprowadzania. W tym zakresie zawarcie porozumienia na podstawie art. 58 1 k.c. w zw. z art. 155 ust. 1 ww. ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych byłoby nieważne z mocy prawa. Zawarcie porozumienia stanowiłoby bowiem czynność prawną sprzeczną z ustawą bądź też mającą na celu obejście ustawy o świadczeniach, w szczególności z zakresie braku zachowania zasad i trybu zawierania umowy. Nadto zważyć trzeba, że zgodnie z 9 ust. 1 załącznika do ww. rozporządzenia w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej świadczeniodawca udziela świadczeń przez cały okres obowiązywania umowy, zgodnie z określonym w umowie harmonogramem pracy oraz planem rzeczowo-finansowym, stanowiącymi załączniki do umowy. Natomiast 8 ust. 1 stanowi, że plan rzeczowo-finansowy zawiera wykaz objętych umową zakresów świadczeń i odpowiadających im jednostek rozliczeniowych w poszczególnych okresach sprawozdawczych i w okresie rozliczeniowym oraz cen i kwot zobowiązania dla poszczególnych zakresów świadczeń. W chwili obecnej nie wyodrębniono w ramach rozporządzeń w sprawie gwarantowanych świadczeń (tzw. rozporządzeń koszykowych) odrębnego świadczenia w postaci udzielenia porady lekarskiej połączonej z wystawieniem recepty refundowanej w ramach umów dot. SOR, izby przyjęć, nocnej i świątecznej opieki. W tym stanie rzeczy brak jest podstaw prawnych do 2
zawierania umów o udzielenie dodatkowych świadczeń zdrowotnych i to pod warunkiem wystawienia recepty refundowanej. Wreszcie podkreślić należy, że sposób i zakres porady lekarskiej połączonej z wystawieniem recepty refundowanej w ramach opieki świadczonej przez SOR, izby przyjęć, czy też w ramach nocnej i świątecznej opieki jest uregulowane szczegółowymi rozporządzeniami. W przypadkach przyjmowania pacjentów, którzy nie kwalifikują się do udzielenia pomocy lekarskiej np. na SOR, dochodziłoby do rażącego naruszenia przepisów prawa w tym zakresie. Zgodnie bowiem z treścią 2 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 03 listopada 2011r. w sprawie szpitalnego oddziału ratunkowego (Dz.U. z 2011r. Nr 237, poz. 1420), oddział taki udziela świadczeń opieki zdrowotnej polegających na wstępnej diagnostyce oraz podjęciu leczenia w zakresie niezbędnym dla stabilizacji funkcji życiowych osób, które znajdują się w stanie nagłego zagrożenia zdrowotnego. Nadto stanowczo podkreślić należy, że 4 ww. załącznika do rozporządzenia w sprawie ogólnych warunków umów stanowi, że to świadczeniodawca ponosi odpowiedzialność za ordynowanie leków, wyrobów medycznych i środków pomocniczych leczonym przez niego świadczeniobiorcom, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz z aktualnym stanem wiedzy medycznej. Konsekwencje niezachowania tej normy zawiera m.in. 31 ust. 1: w przypadku wystawienia recept osobom nieuprawnionym lub w przypadkach nieuzasadnionych oddział wojewódzki Funduszu może nałożyć na świadczeniodawcę karę umowną stanowiącą równowartość nienależnych refundacji cen leków dokonanych na podstawie recept wraz z odsetkami ustawowymi od dnia dokonania refundacji. Przepis ten pozostaje w bezpośrednim związku z norami zawartymi w ustawie o zawodach lekarza i lekarza dentysty z dnia 5 grudnia 1996 r. (Dz.U. 1997, Nr 28, poz. 152 ze zm.), w szczególności z normą art. 43, który stanowi, że lekarz orzeka o stanie zdrowia określonej osoby po uprzednim, osobistym jej zbadaniu. Oznacza to - w sytuacji zawarcia i późniejszej realizacji porozumienia - obowiązek przeprowadzenia szczegółowego badania każdego pacjenta z receptą nierefundowaną czy też żądania dostarczenia przez pacjenta dokumentacji z placówki dotychczas leczącej pacjenta w celu uniknięcia zarzutu nieuzasadnionego przepisania leku i konieczności zwrotu refundacji wraz z odsetkami od dnia refundacji. Zważyć także trzeba - w sytuacji zawarcia i późniejszej realizacji porozumienia przez SOR czy izby przyjęć że ww. ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (art. 20 i nast.) ściśle określa kolejność udzielania świadczeń, w szczególności w sposób zapewniający poszanowanie zasady sprawiedliwego, równego, niedyskryminującego i przejrzystego dostępu do świadczeń opieki zdrowotnej 3
oraz zgodnie z kryteriami medycznymi. Oznacza to niezależnie od powyższych uwag - że przyjęcie pacjentów zgłaszających się po receptę refundowaną musi uwzględniać powyższe bezwzględnie obowiązujące przepisy (podział na przypadki nagłe, pilne i inne). Skutkiem ich niezachowania może być nie tylko późniejsze rozwiązanie umowy przez NFZ (nienależyte wykonanie dotychczasowej umowy o świadczenia), ale także odpowiedzialność cywilną placówek za naruszenie praw pacjentów, którzy mieli wcześniej zaplanowany pobyt w placówce szpitalnej. Nie można także wykluczyć w tym miejscu w przypadku wykonywania przez lekarzy SOR ww. porozumienia (tj. zajmowania się w tym samym czasie pacjentami z receptami) zarzutu popełnienia przestępstwa z art. 160 2 i 3 k.k. tj. narażenia innych pacjentów, przybyłych w stanie nagłym czy też wymagającym niezwłocznego udzielania pomocy na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia bądź uszczerbku na zdrowiu. Przestępstwo to jest zagrożone karą pozbawienia wolności do lat 5. Za bezprawne należy uznać ponadto zobowiązywanie świadczeniodawców do przekazywania okazywanych przez pacjenta recept nieprawidłowo wystawionych. Wystawiona recepta stanowi dokument, którym dysponować może wyłącznie sam pacjent albo apteka ją realizująca, a nie świadczeniodawca, który jej nie wystawił. Ponadto przetwarzanie danych osobowych przez świadczeniodawców, do których zwraca się pacjent z nieprawidłowo wystawioną receptą, w tym ich gromadzenie, przechowywanie i udostępnianie danych na niej zawartych NFZ stanowi przetwarzanie danych osobowych (pacjentów, lekarzy oraz świadczeniodawców będących osobami fizycznymi). W świetle art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. o ochronie danych osobowych (t.j., Dz.U. z 2002r. Nr 101, poz. 926 z późn. zm.) za dane osobowe uważa się wszelkie informacje dotyczące zidentyfikowanej lub możliwej do zidentyfikowania osoby fizycznej, w tym m.in. dane pacjenta i lekarza wystawiającego receptę. Ponadto zgodnie z art. 23 ust. 1 ww. ustawy przetwarzanie danych osobowych może się odbywać wyłącznie w ściśle określonych wypadkach, w szczególności, gdy osoba, której dane dotyczą, wyrazi na to zgodę. Nie ulega wątpliwości, iż lekarz wystawiając receptę nie wyraża z góry zgody na przetwarzanie swoich danych osobowych przez podmiot trzeci (innego świadczeniodawcę). Również pacjent okazując nieprawidłowo wystawioną receptę u innego świadczeniodawcy nie wyraża chociażby dorozumianej zgody na jej przekazanie wraz ze swoimi danymi osobowymi Narodowemu Funduszowi Zdrowia. Nie sposób również w takiej sytuacji dostrzec istnienia pozostałych przesłanek pozwalających na przetwarzanie danych osobowych, np. w sytuacji, gdy jest to niezbędne dla zrealizowania uprawnienia lub spełnienia obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Z żadnego przepisu prawa 4
powszechnie obowiązującego nie wynika bowiem obowiązek lub uprawnienie do gromadzenia, przechowywania i udostępniania danych zawartych na receptach przez świadczeniodawcę, który ich nie wystawił. Należy również zanegować możliwość stosowania art. 23 ust. 1 pkt 3 ustawy, zgodnie z którym przetwarzanie danych jest możliwe, gdy jest to konieczne do realizacji umowy, gdy osoba, której dane dotyczą, jest jej stroną lub gdy jest to niezbędne do podjęcia działań przed zawarciem umowy na żądanie osoby, której dane dotyczą. Ani pacjent, ani też lekarz wystawiający receptę nie jest stroną umowy o udzielanie świadczeń zawartej przez innego świadczeniodawcę z Narodowym Funduszem Zdrowia. Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 49 ust. 1 ww. ustawy niedopuszczalne przetwarzanie danych osobowych albo ich przetwarzanie przez podmiot nieuprawniony stanowi przestępstwo zagrożone karą grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Niezależnie od powyższych zastrzeżeń co do bezprawności zaproponowanego porozumienia, odnieść się także należy do przyjętych w nim rozwiązań. Statuuje on nierównoprawność stron - to Fundusz ostatecznie zdecyduje, czy akcja protestacyjna lekarzy zaistniała i w związku z tym czy placówka, która zawrze porozumienie licząc na dodatkowe środki finansowe w ogóle je otrzyma (vide: pkt. IV porozumienia). Za niespotykane uznać także możliwość wypowiedzenia tego porozumienia wyłącznie przez Fundusz i to w trybie wypowiedzenia 24-godzinnego (vide: pkt. III porozumienia). adwokat Karol Kolankiewicz apl. adw. Damian Konieczny 5