Sygn. akt VI ACa 870/11 W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 13 grudnia 2011 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący Sędzia SA Sędzia SA Sędzia SO del. Protokolant Małgorzata Kuracka Ewa Klimowicz-Przygódzka (spr.) Jadwiga Smołucha sekr. sąd. Edyta Kaczmarek- Kępińska po rozpoznaniu w dniu 13 grudnia 2011 r. w Warszawie na rozprawie sprawy z powództwa Gminy W. przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów o ochronę konkurencji i nałożenie kary pieniężnej na skutek apelacji powódki od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Ochrony Konkurencji Konsumentów z dnia 24 stycznia 2011 r. sygn. akt XVII AmA 186/09 1. oddala apelację; 2. zasądza od Gminy W. na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 270 zł (dwieście siedemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.
2 VI ACa 870/11 UZASADNIENIE Zaskarżonym wyrokiem Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ( dalej SOKiK) oddalił odwołanie Gminy W. wniesione od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ( dalej Prezesa UOKiK) z dnia [ ] IX 2009 r.. Odwołanie dotyczyło rozstrzygnięć zawartych w punktach I 1, I 2 oraz IV i V decyzji. W pierwszym z tych punktów organ antymonopolowy uznał za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16 II 2007 r. ( Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), działania Gminy W. polegające na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego odprowadzania ścieków, obejmującym teren tej Gminy, poprzez narzucanie uciążliwych warunków umów przynoszących powódce nieuzasadnione korzyści, dotyczących przyłączenia do sieci kanalizacyjnej, w świetle których osoby ubiegające się o przyłączenie zobowiązane są do dokonania darowizny określonej kwoty pieniężnej na rzecz Gminy W., oraz nakazał zaniechanie jej stosowania. W punkcie I ppkt 2 uznał za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, działania powódki polegające na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego odprowadzania ścieków, obejmującym teren Gminy W., poprzez narzucanie uciążliwych warunków umów przynoszących powódce nieuzasadnione korzyści, dotyczących przyłączenia do sieci kanalizacyjnej, w świetle których osoby ubiegające się o przyłączenie zobowiązane są do wybudowania na własny koszt sieci kanalizacyjnej na odcinku: od granic
3 nieruchomości do miejsca przyłączenia do istniejącej sieci kanalizacyjnej, bez zapewnienia im możliwości uzyskania zwrotu poniesionych na ten cel nakładów, oraz nakazał zaniechanie jej stosowania. W punkcie czwartym decyzji nałożył na powódkę na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów karę pieniężną w wysokości 17 341,63 zł płatną do budżetu Państwa. W punkcie piątym obciążył Gminę W. kosztami postępowania antymonopolowego. W swoim odwołaniu Gmina W. podniosła zarzut naruszenia przepisów: art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6, art. 10, art. 106 ust. 1 pkt 1, art. 77 ust. 1 w związku z art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez niewłaściwe ich zastosowanie,w tym bezzasadne stwierdzenie nadużywania przez nią pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego odprowadzania ścieków w sposób określonych w pkt I 1 i I 2 decyzji; zarzut niewłaściwej oceny zabranego w sprawie materiału dowodowego przez przyjęcie że Gmina stosowała praktyki ograniczające konkurencję. Tym samym skarżąca wnosiła o zmianę decyzji w pkt I 1 i I 2 poprzez stwierdzenie, iż nie stosowała przypisanych jej praktyk ograniczających konkurencję, uchylenie ewentualnie zmianę decyzji w pkt IV oraz uchylenie decyzji w pkt V. Oddalając powyższe powództwo SOKiK ustalił, że powodowa Gmina prowadzi działalność gospodarczą w zakresie organizacji i świadczenia usług o charakterze użyteczności publicznej w zakresie dostarczania wody i odbioru ścieków. Towarem oferowanym przez powódkę są usługi odprowadzania ścieków za pomocą sieci kanalizacyjnej, które nie posiadają substytutów.
4 Powodowa Gmina jest jedynym podmiotem świadczącym usługi zbiorowego odprowadzania ścieków z nieruchomości położonych na jej terenie, a usługi te są świadczone przy wykorzystaniu należącej do niej sieci kanalizacyjnej. Właściciel nieruchomości zainteresowany przyłączeniem, może podłączyć się tylko do gminnej sieci i tylko na warunkach określonych przez powódkę. Jednym z takich warunków określonych uchwałą Zarządu Gminy z dnia [ ] VII 2002 r. było uiszczenie kwoty pieniężnej w wysokości 2000 zł w formie darowizny przymusowej uczynionej na rzecz Gminy. Zgodnie bowiem z postanowieniami 2 pkt 5 wzorca umowy stosowanego przez powódkę, nie wykonanie powyższego obowiązku stanowiło warunek rozwiązania umowy o przyłączenie. W tak ustalonym stanie faktycznym SOKiK uznał podnoszone w odwołaniu Gminy W. zarzuty za niezasadne. Podnosił, iż zgodnie z art. 3 ust 1 ustawy z dnia 7 VI 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (Dz. U. z 2006 r. Nr 123, poz. 858) do zadań własnych gminy należy zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków. Oznacza to, że budowa sieci wodociągowych i kanalizacyjnych jest obowiązkiem tego rodzaju jednostki samorządowej, który powinien być finansowany z budżetu gminnego. Osoba ubiegająca się o przyłączenie swojej nieruchomości do sieci kanalizacyjnej na podstawie art. 15 ust 2 w/w ustawy obowiązana jest jedynie do zapewnienia na własny koszt budowy przyłącza do sieci oraz studni wodomierzowej, pomieszczenia przewidzianego do lokalizacji wodomierza głównego i urządzenia. Przy czym zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 5 tej ustawy przez pojęcie przyłącza kanalizacyjnego należy rozumieć odcinek przewodu łączącego wewnętrzną instalację kanalizacyjną w nieruchomości
5 odbiorcy usług z siecią kanalizacyjną, za pierwszą studzienką, licząc od strony budynku, a w przypadku jej braku do granicy nieruchomości gruntowej. Oznacza to, że sfinansowanie budowy sieci kanalizacyjnej do granic nieruchomości odbiorcy lub do położonej na niej studzienki obciąża przedsiębiorstwo wodno- kanalizacyjne. Mając powyższe na uwadze sąd I instancji uznał, że Gmina powinna finansować rozbudowę sieci kanalizacyjnej do pierwszej studzienki licząc od strony budynku, a odbiorca świadczonych przez nią usług budowę przyłącza. SOKiK miał na uwadze, iż przepis art. 144 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2010 r. Nr 102, poz. 651, z późn. zm.) pozwala co prawda na uczestnictwo właścicieli nieruchomości ( i użytkownika wieczystego) w kosztach budowy urządzeń infrastruktury technicznej przez wnoszenie na rzecz gminy opłat adiacenckich, tym niemniej jednak jak podkreślał odbywa się to wyłącznie w formie, terminie oraz wysokości określonych w art. 145 i 146 w/w ustawy. Tym samym za Prezesem UOKiK sąd I instancji uznał, że domaganie się przez Gminę spełnienia na jej rzecz darowizny i ujmowanie tego jako warunek przyłączenia do sieci wodociągowej było bezprawne i wynikało z faktu posiadania przez powódkę pozycji dominującej na rynku. Podnosił, iż gdyby nie posiadana przez Gminę pozycja na lokalnym rynku zbiorowego odprowadzania ścieków i uzależnienie przez nią zawarcia umowy przyłączenia do sieci kanalizacyjnej od dokonania wpłaty stosownej darowizny, to żaden z potencjalnych kontrahentów nie byłby skłonny takiej darowizny dokonać. Darowizna taka była zatem wyrazem niedozwolonej presji rynkowej, stosowanej przez powódkę.
6 Warunek uczynienia darowizny przez podmiot ubiegający się o podłączenie jego nieruchomości do sieci kanalizacyjnej powódki w ocenie SOKiK miał charakter uciążliwy, gdyż zmuszał właścicieli nieruchomości do jednorazowej wpłaty znacznej kwoty pieniężnej pod tytułem darmym tj. bez uzyskania jakiegokolwiek ekwiwalentu ze strony Gminy. W szczególności wysokość żądanej kwoty nie była powiązana w żaden sposób z kosztami rozbudowy sieci jak również z ewentualnym wzrostem wartości nieruchomości w wyniku wykonanego przyłączenia do sieci. Wymagana przez Gminę darowizna była równa i niezależna od wielkości nieruchomości oraz planowego odbioru ścieków. Narzucany odbiorcom usług wodociągowych i kanalizacyjnych warunek dokonania darowizny przynosił powódce nieuzasadnione korzyści, w postaci dodatkowego dochodu, który mogła przeznaczyć na dowolny cel i nawet jeśli pozyskane w ten sposób środki Gmina wydała na rozbudowę sieci wodociągowej i kanalizacyjnej to w ocenie sądu I instancji należało mieć na uwadze, że finansowanie zadań własnych gminy powinno następować z dochodów uzyskiwanych na podstawie prawa. Tym samym SOKiK podzielił stanowisko organu antymonopolowego, że działanie Gminy W. wypełniało dyspozycję art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331). Powódka nadużywała swojej pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez narzucanie osobom starającym się o przyłączenie do sieci wodociągowej uciążliwych warunków umów, przynoszących jej nieuzasadnione korzyści, co z kolei stanowiło niedozwoloną praktykę ograniczającą konkurencję. SOKiK nie podzielił także zarzutu odwołującej się, iż nałożona na nią przez Prezesa UOKiK kara pieniężna jest nadmiernie wygórowana. Zgodnie z art. 106 ust 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów organ
7 antymonopolowy może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10 % przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, biorąc pod uwagę okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie jej przepisów. Ustalając, iż darowizn, których powódka się domagała dokonały 203 osoby, sąd I instancji uznał, że stosowana przez nią praktyka miała duży zasięg i była w znacznym stopniu uciążliwa dla usługobiorców. Tym samym kara ustalona na poziomie 4% jej maksymalnego wymiaru w ocenie SOKiK nie mogła zostać uznana za nadmiernie wygórowaną, nawet z uwzględnieniem okoliczności, iż powódka dotychczas nie dopuściła się naruszenia ustawy. Prawidłowość rozstrzygnięcia przez Prezesa UOKiK o kosztach postępowania administracyjnego sąd I instancji uzasadniał treścią art. 77 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Z wyrokiem powyższym nie zgodziła się powodowa Gmina wnosząc apelację, w której podniosła zarzut : - naruszenia art. 9 ust 1 i 2 pkt 5 ustawy z 16 II 2007 r. o o.k.i k. oraz art. 2 pkt 5 i art. 15 ust 2 ustawy z 7 VI 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków poprzez błędne przyjęcie, że Gmina stosowała praktyki monopolistyczne i odniosła nieuzasadnione korzyści z zawieranych umów z odbiorcami, -naruszenia art. 233 1 k.p.c. poprzez wyprowadzenie z materiału dowodowego sprawy wniosków z niego nie wynikających, iż powód odniósł nieuzasadnione korzyści z umów pn. Kanalizacja sanitarna Gminy W. Tym samym apelująca wnosiła o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez orzeczenie zgodnie z żądaniem jej odwołania.
8 Ponadto w piśmie procesowym złożonym w toku postępowania odwoławczego apelująca podniosła dodatkowo zarzut przedawnienia wszczętego postępowania antymonopolowego jak i wyraziła pogląd, że ustawa z 16 II 2007 r. o o.k. i k., która weszła w życie z dniem 21 IV 2007 r. ma zastosowanie do naruszenia jej przepisów, jakie miało miejsce po tej dacie ( k 88). Sąd Apelacyjny zważył co następuje: Apelacja strony powodowej nie zasługuje na uwzględnienie wobec bezzasadności podniesionych w niej zarzutów. Sąd Apelacyjny popiera ocenę prawną sporu dokonaną przez sąd I instancji. W uzasadnieniu swojego wyroku sąd ten w istocie pominął zawartą w art. 2 pkt 5 ustawy o z dnia 7 VI 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (Dz. U. 2005.85.729), definicję przyłącza kanalizacyjnego w brzmieniu obowiązującym do dnia 16 VIII 2005 r., tym niemniej jednak w żaden sposób okoliczność ta nie mogła rzutować na zmianę wydanego orzeczenia. Po pierwsze fakt zmiany definicji przyłącza kanalizacyjnego zawartej w art. 2 pkt 5 wspomnianej ustawy, dokonany ustawą nowelizującą z dnia 22 IV 2005 r., nie mógł dotyczyć ustaleń faktycznych jakie legły u podstaw rozstrzygnięcia zawartego w pkt I 2 zaskarżonej decyzji organu antymonopolowego. Przypisana powódce praktyka ograniczająca konkurencję, polegająca na zobowiązywaniu osób ubiegających się o przyłączenie do sieci kanalizacyjnej, do wybudowania na własny koszt odcinka sieci od granicy ich nieruchomości do miejsca przyłączenia, bez zapewnienia tym osobom możliwości zwrotu poniesionych na ten cel nakładów, oparta została na zachowaniach powódki mających miejsce po
9 dniu [ ] VI 2006 r. kiedy to wszedł w życie regulamin dostarczania wody i odprowadzania ścieków na terenie Gminy W., uchwalony przez Radę Gminy w dniu [ ] I 2006 r. ( k 27). Wynika to wprost z uzasadnienia zaskarżonej decyzji ( str.8). Wówczas to już obowiązywała definicja przyłącza kanalizacyjnego o treści przytoczonej przez Sąd Okręgowy, a pomimo to Gminny Zakład Gospodarki Komunalnej w W. wydając osobie ubiegającej się o podłączenie jej nieruchomości do sieci kanalizacyjnej, warunki techniczne przyłącza, zobowiązywał w nich przyszłego usługobiorcę do wybudowania odcinka sieci aż do studni kanalizacyjnej usytuowanej w drodze gminnej tj. odcinka wykraczającego poza granice przyłączanej nieruchomości ( k 305-314 akt adm). Następnie zaś Gmina zawierała umowę darowizny całego tak określonego przyłącza ( k 145 w zw. z 307-309 akt adm). Innymi słowy jak ujął to organ antymonopolowy w uzasadnieniu swojej decyzji, powódka przejmuje nieodpłatnie wybudowane przez użytkownika odcinki sieci kanalizacyjnej, określając je wbrew stanowi faktycznemu, w umowach darowizny jako przyłącza. Ocena Prezesa UOKiK, iż w ten sposób powódka osiąga kosztem swoich kontrahentów nieuzasadnione korzyści była jak najbardziej prawidłowa. Do poniesienia bowiem nakładów na wybudowanie odcinka sieci kanalizacyjnej do granicy nieruchomości przyłączanej, z mocy art. 3 ust 1 oraz 15 ust 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków obowiązana jest powódka, a nie osoba ubiegająca się o przyłączenie do sieci. Nie ponosząc tych nakładów i zmuszając osoby ubiegające się o przyłączenie, do ich poniesienia, bez zapewnienia późniejszego rozliczenia tych kosztów, a wręcz przejmując odcinek sieci nieodpłatnie na własność, Gmina niewątpliwie osiąga nieuzasadnione korzyści materialne kosztem swoich usługobiorców.
10 Po drugie nie sposób się zgodzić z apelującym, iż według definicji przyłącza kanalizacyjnego, obowiązującej do dnia 17 VIII 2005 r., która brzmiała w ten sposób, że przez przyłącze kanalizacyjne należy rozumieć odcinek przewodu łączącego wewnętrzną instalację kanalizacyjną w nieruchomości odbiorcy usług z siecią kanalizacyjną, za pierwszą studzienką, licząc od strony budynku, a w przypadku jej braku - od granicy nieruchomości, w jego skład wchodziła także cześć sieci kanalizacyjnej tzw. rozdzielczej, wykraczającej poza granice przyłączanej nieruchomości, a tym samym koszty wybudowania tego odcinka sieci obciążały osobę ubiegającą się o przyłączenie. W tym względzie odwołać się należy do uzasadnienia uchwały Sądu Najwyższego z dnia 13 IX 2007 r. III CZP 79/07, w którym zawarta została wykładnia historyczna, logiczna i funkcjonalna pojęcia przyłącza kanalizacyjnego, która doprowadziła tenże Sąd do wniosku, że zarówno przed jak i po nowelizacji art. 2 pkt 5 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę odcinek przewodu kanalizacyjnego łączący wewnętrzną instalację kanalizacyjną w nieruchomości odbiorcy z istniejącą siecią kanalizacyjną, w części leżącej poza granicą przyłączanej nieruchomości gruntowej, nie stanowi przyłącza tylko urządzenie kanalizacyjne, o jakim mowa w art. 31 ust. 1 tej ustawy. Tak też zresztą pojęcie przyłącza kanalizacyjnego rozumiała powódka w okresie poprzedzającym zmianę jego definicji, o czym świadczy treść zawieranych przez nią w tym czasie umów pn. Kanalizacja sanitarna Gminy W. ( k 48, 203 akt adm.). Zgodnie z jej 1 pkt 1 i 2 inwestor tj. Gmina zobowiązywała się do wykonania własnym staraniem przy współudziale finansowym i rzeczowym współużytkownika, kanalizacji sanitarnej, w skład której wchodziła także sieć rozdzielcza do posesji użytkownika. Na podstawie zaś 2 pkt 1 b i 2 użytkownik zobowiązywał się z kolei nakładem własnych środków do włączenia nieruchomości do zrealizowanej
11 sieci kanalizacyjnej poprzez studzienkę końcową zlokalizowaną na jego posesji, zgodnie z projektem technicznym. Dodatkowo także przedstawiany osobom ubiegającym się o przyłączenie wzór umowy zobowiązywał je w 2 pkt 1 a) do uczestniczenia w częściowym finansowaniu określonego w paragrafie pierwszym zadania inwestycyjnego poprzez wpłatę na konto Urzędu Gminy W. kwoty 2000 zł tytułem darowizny w zakresie realizacji inwestycji chroniącej naturalne środowisko ( 2 pkt 4 ). Nie dokonanie takiej wpłaty zgodnie z 2 pkt 5 umowy było równoznaczne z jej rozwiązaniem. Już sama treść tego ostatniego postanowienia umownego podważała dobrowolny charakter wręcz żądanej darowizny, która tak naprawdę stanowiła wymuszony przez dominującą pozycję Gminy na lokalnym rynku usług zbiorowego odprowadzania ścieków, finansowy udział osoby ubiegającej się o przyłączenie, w kosztach realizacji inwestycji polegającej na wybudowaniu sieci kanalizacyjnej, chociaż zgodnie z cytowanym już art. 3 ust 1 oraz 15 ust 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków koszty tego rodzaju inwestycji powinna była w całości ponosić powódka. Innymi słowy jak ujął to prezes UOKiK w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, pod pozorem dobrowolnej i pozostającej bez żadnego związku z przyłączeniem do sieci wpłaty w wysokości 2000 zł powódka dążyła do uzyskania współfinansowania budowy sieci kanalizacyjnej przez przyszłych użytkowników, chociaż nie znajdowało to żadnego uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawnych. Nie można w szczególności zgodzić się z twierdzeniem apelacji, że na podstawie umowy Kanalizacja sanitarna Gminy W. koszt realizacji sieci i sieci rozdzielczej ( przyłącza) ponosiła Gmina W., zaś użytkownik współfinansował sieć w tym sieć rozdzielczą przyłącze w kwocie 2000 zł. ( k 82). Sieć rozdzielcza do posesji Użytkownika ( 1 ust 2 umowy) nie stanowiła bowiem elementu przyłącza kanalizacyjnego, do
12 którego finansowania byłby zobowiązany użytkownik. Poza tym współfinansowanie budowy sieci kanalizacyjnej przez przyszłych użytkowników, nie znajdowało żadnego uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawnych i było wymuszone stawianymi przez Gminę w umowie warunkami, na które powódka mogła sobie pozwolić z uwagi na zajmowanie dominującej pozycji na lokalnym rynku zbiorowego odprowadzania ścieków. W sytuacji istnienia wolnej konkurencji na wskazanym rynku właściwym i tym samym swobody ustalania przez obie strony treści umowy, powódka nie byłaby w stanie wynegocjować oceniane postanowienia umowne. Jak określił to sąd I instancji żaden z potencjalnych kontrahentów Gminy nie byłby skłonny uczynić na jej rzecz tego rodzaju darowizny w kwocie 2000 zł, która stanowi wyraz niedozwolonej presji rynkowej dominanta. Nie sposób tym samym podzielić zarzutów apelacyjnych, iż powódka nie odniosła korzyści z dokonywanych przez osoby ubiegające się o przyłączenie nieruchomości do sieci kanalizacyjnej wymuszonych wpłat, gdyż koszt wykonania przyłącza przekraczał kwotę 2000 zł. Gmina nie wykonywała bowiem z własnych środków pieniężnych jakichkolwiek przyłączy w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę, zarówno w jej brzmieniu sprzed jak i po 17 VIII 2005 r. W szczególności wykonanie tzw. sieci rozdzielczej zgodnie z przywołaną uchwałą Sądu Najwyższego z 13 IX 2007 r. obciążało powódkę a nie przyszłych usługobiorców. Co najwyżej jak przyjął to Prezes UOKiK w uzasadnieniu swojej decyzji, powódka wykonała za osoby ubiegające się o przyłączenie do sieci kanalizacyjnej studzienki, których koszt nie przewyższał wysokości pobieranej wpłaty ( str. 23 decyzji). W pismach złożonych w toku postępowania administracyjnego z dnia [ ] X 2008 r. i [ ] VIII 2009 r. ( k 60 i 328 ) powódka twierdziła, że w stosunku do
13 osób, które wpłaciły kwotę 2000 zł, kalkulacja nie obejmuje kosztów studzienki, które wyniosły w zależności od systemu kanalizacji grawitacyjnej 600 zł, podciśnieniowej 9000 zł brutto. Treść powyższych pism po pierwsze jeszcze raz potwierdza ustalenia organu administracyjnego, że wpłacane na podstawie 2 ust 1 a w zw. z 2 ust 4 umowy Kanalizacja sanitarna Gminy W. przez przyszłych użytkowników sieci kanalizacyjnej środki pieniężne stanowiły w rzeczywistości partycypację tych osób w kosztach budowy tej sieci, które z mocy ustawy powinny obciążać powódkę. Do takiego samego wniosku prowadzi także analiza treści umów stosowanych przez powódkę w okresie od [ ] I 2006 do [ ] IX 2008 r. ( k 11), w których mowa jest o nie wpłaceniu przez użytkownika kwoty partycypacji w budowie sieci kanalizacyjnej wykonanej przez Gminę przy współudziale finansowym osób fizycznych- mieszkańców Gminy. Po drugie nawet jeżeli pozyskane w powyższy sposób środki pieniężne Gmina wydała jak twierdzi na wykonanie w zamian za odbiorcę usługi, studzienki, to i tak nie wykazała, że za każdym razem koszty przez nią poniesione z tego tytułu były większe od kwoty otrzymanej darowizny. Zawarte w apelacji twierdzenia, iż z uwagi na wysoki poziom wód gruntowych kanalizacja była wykonywana w systemie droższym tj. podciśnieniowym, nie zostało poparte żadnymi dowodami. W przypadku zatem studzienki grawitacyjnej, której koszt wybudowania jak twierdziła sama Gmina wynosił 600 zł, powódka uzyskiwała nieuzasadnioną korzyść w wysokości 1400 zł., kosztem osoby ubiegającej się o przyłączenie do sieci kanalizacyjnej. Poza tym sam fakt możliwości pokrycia kosztów budowy studzienek z wymuszonych pod pozorem darowizny wpłat, bez konieczności ubiegania się o ich zwrot od właściciela posesji, chociażby na drodze sądowej, także stanowił po stronie powódki nieuzasadnioną korzyść w
14 rozumieniu zarówno art. 8 ust 2 pkt 6 ustawy z dnia 15 XII 2000 r. o o.k. i k. jak i art. 9 ust 2 pkt 6 nowej ustawy z 16 II 2007 r.. W przypadku bowiem praktyki określonej w tych przepisach, korzyści uzyskane przez dominanta nie muszą być materialne ( K. Kohutek. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz ( do art. 9). Przytoczony powyżej przepis art. 8 ust 2 pkt 6 ustawy z dnia 15 XII 2000 r. miał zastosowanie do oceny zdarzeń faktycznych tj. umów zawieranych przez Gminę o przyłączenie do sieci kanalizacyjnej, mających miejsce przed dniem wejścia w życie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16 II 2007 r., co wynika z ogólnej zasady lex retro non agit. Dodać należy, iż w przepisach przejściowych nowej ustawy nie zawarto w tym zakresie odmiennych rozwiązań. Poza tym jej art. 130 stanowi, że Przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej, o którym mowa w art. 111, uwzględnia się również okoliczność naruszenia przepisów ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 oraz z 2006 r. Nr 157, poz. 1119, Nr 170, poz. 1217 i Nr 249, poz. 1834). Tym samym powoływanie się przez Prezesa UOKiK przy ustalaniu wysokości nałożonej na powódkę kary pieniężnej, na długotrwałość naruszenia przepisów ustawy antymonopolowej było jak najbardziej zasadne. Odnosząc się do pozostałych zarzutów apelacyjnych podnieść należy, iż kwestia braku mocy wiążącej uchwały z dnia [ ] VII 2002 r., wydanej przez organ wykonawczy Gminy nie miała żadnego znaczenia dla oceny dopuszczenia się przez powódkę praktyki ograniczającej konkurencję, opisanej w pkt I 1 decyzji z dnia [ ] IX 2009 r. Jak wynika z brzmienia samej decyzji praktyka ta polegała na narzucaniu uciążliwych warunków umów przynoszących Gminie nieuzasadnione korzyści. Okoliczność zaś zawierania takich umów w latach 2002-2009 potwierdza materiał
15 dowodowy zawartych w aktach postępowania administracyjnego ( k 48, 203, 205, 252, 254, 256). Prezes UOKiK jak i również sąd I instancji prawidłowo ustalił, iż darowizna wynikająca z postanowień 2 ust 4 umowy Kanalizacja Sanitarna Gminy W. (jak i z umowy nienazwanej, stosowanej przez powódkę w okresie [ ] I 2006 [ ] IX 2008, przykład k 11 akt adm.) miała charakter świadczenia przymusowego, co wynika z zapisu 2 ust 5 tej umowy, wniosków osób ubiegających się o przyłączenie o rozłożenie kwoty darowizny na raty, pisma zastępcy Wójta z [ ] II 2008 r. ( k 141 akt adm.). Twierdzenia apelacji, iż ustalenie to jest błędne, gdyż poprzez kwestionowaną opłatę użytkownik faktycznie pokrywał część kosztów przyłącza, opierało się na wadliwej interpretacji definicji przyłącza o czym była mowa powyżej i nie uwzględniało zapisu 2 ust 1 b stosowanej przez Gminę umowy. Nie zasługuje na uwzględnienie kolejny zarzut apelującej, iż sąd I instancji dokonał błędnych ustaleń faktycznych polegających na przyjęciu, iż po [ ] I 2006 r. 203 osoby zawarły z powódka umowy pn. Kanalizacja sanitarna Gminy W. Takich ustaleń w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia brakuje. SOKiK stwierdził jedynie, że darowizn, których powódka się domagała dokonały 203 osoby, nie różnicując przy tym dokonanych wpłat na okres sprzed ani po dniu [ ] I 2006. Podnieść należy, iż umowy narzucające osobom ubiegającym się o przyłączenie nieruchomości do sieci kanalizacyjnej, uciążliwe warunku natury finansowej, zawierane były przez powódkę nie tylko w okresie realizacji budowy sieci kanalizacyjnej, ale także po jej zakończeniu ( k 48, 203, 205, 252, 254, 256), zarówno zatem przed jak i po nowelizacji art. 2 pkt 5 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, co jednak jak już podniesiono nie miało znaczenia
16 dla oceny nieuzasadnionych korzyści odniesionych przez Gminę, gdyż prawidłowa wykładnia pojęcia przyłącza kanalizacyjnego w brzmieniu sprzed 17 VIII 2005 r. i po tej dacie była taka sama i nie obejmowała tej części sieci kanalizacyjnej, która zaczynała się po pierwszej studzience, licząc od strony budynku lub wykraczała poza granice przyłączanej nieruchomości ( uchwała SN III CZP 79/07). Nie zasługiwał ponadto na uwzględnienie zarzut apelującej dotyczący przedawnienia wszczęcia postępowania antymonopolowego, zawarty w piśmie procesowym z dnia [ ] III 2011 r. i [ ] XII 2011 r.. Przede wszystkim zarzut powyższy był objęty prekluzją procesową z art. 479 12 1 k.p.c. Jedynie zatem na marginesie Sąd Apelacyjny chciałby wyjaśnić, iż zgodnie z art. 93 ustawy z dnia 16 II 2007 r. o o.k. i k. Nie wszczyna się postępowania w sprawie stosowania praktyk ograniczających konkurencję, jeżeli od końca roku, w którym zaprzestano ich stosowania, upłynął rok. Z materiału dowodowego sprawy wynikało, że postępowanie antymonopolowe zostało wszczęte w niniejszej sprawie postanowieniem z dnia [ ] II 2009 r. ( k 147) i jeszcze w okresie jego trwania, nieprzerwanie od 2002 r. Gmina dopuszczała się praktyki polegającej na narzucaniu osobom ubiegającym się o przyłączenie nieruchomości do jej sieci kanalizacyjnej niekorzystnych warunków umów, polegających na konieczności dokonania darowizny określonej kwoty pieniężnej, zmieniała się jedynie w tym okresie forma tej umowy. Twierdzenie zatem, iż organ antymonopolowy nie powinien był brać pod uwagę umów zawieranych w latach 2002 2005 według wzoru Kanalizacja sanitarna Gminy W., było błędne, tym bardziej, że umowy tego rodzaju były zawierane przez powódkę również w roku 2008 jak i 2009 (k 256 akt adm.). Innymi słowy od 2002 r. Gmina nie zaprzestała zarzucanej jej praktyku ograniczającej konkurencję.
17 Również w okresie roku poprzedzającego wszczęcie przez prezesa UOKiK postępowania jednostka budżetowa Gminy wydawała warunki techniczne przyłącza nakazujące właścicielowi przyłączanej nieruchomości wykonanie odcinka sieci kanalizacyjnej wykraczającego poza granice jego posesji ( k 314 akt adm.), a Gmina zawierała umowy darowizny na swoją rzecz tak określanego przyłącza (k 145 akt adm.). Sąd Apelacyjny nie podzielił także zarzutu dotyczącego naruszenia zaskarżonym wyrokiem art. 111 ustawy o o.k.i k., gdyż nie uwzględnia on cytowanego już postanowienia art. 130 tej ustawy. Mając na uwadze wszystkie powyższe okoliczności Sąd Apelacyjny uznał wniesioną przez stronę powodowa apelację za niezasadną, co z mocy art. 385 k.p.c. skutkowało jej oddaleniem. O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 98 1 k.p.c.