Informacja o wyniku kontroli doraźnej. I. Określenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które było przedmiotem kontroli.

Warszawa, dnia 3 lutego 2012 r. UZP/DKD/KND/38/11 Informacja o wyniku kontroli doraźnej I. Określenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które było przedmiotem kontroli. Zamawiający: Telewizja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie ul. Woronicza 17 00-999 Warszawa Oddział w Gdańsku ul. CzyŜewskiego 42 80-336 Gdańsk Rodzaj zamówienia: usługa Przedmiot zamówienia: usługi w zakresie obsługi prawnej Oddziału TVP S.A. w Gdańsku Tryb postępowania: przetarg nieograniczony Wartość zamówienia: 218 211,38 zł (56 840,68 euro) Data wszczęcia postępowania: 29 grudnia 2010 r. Wszczęcie kontroli: na wniosek 1

II. Informacja o stwierdzeniu naruszeń lub ich braku. 1. Z analizy dokumentacji przesłanej przez zamawiającego wynika, iŝ zamawiający w pkt 7.2 SIWZ wymagał od wykonawców przedłoŝenia dokumentów potwierdzających, Ŝe wykonawca: 1) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeŝeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał naleŝycie lub wykonuje naleŝycie usługi, które odpowiadają swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, w tym w obsłudze prawnej spółek Skarbu Państwa, obsłudze podmiotów określonych w art. 1a i podlegające regulacji art. 2 ustawy o radiofonii i telewizji, obsłudze prawnej z zakresu prawa pracy; 2) dysponuje osobami posiadającymi odpowiednie kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do wykonywania zamówienia, w tym minimum trzy osoby posiadające minimum 5-letnie doświadczenie w świadczeniu usług, które odpowiadają swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia oraz które są wpisane do właściwej Okręgowej Rady Adwokackiej lub Okręgowej Izby Radców Prawnych (osoby pełniące dyŝur w siedzibie zamawiającego). Zamawiający w pkt 10.2.2 SIWZ wskazał, Ŝe wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7 SIWZ, zobowiązany jest złoŝyć wraz z ofertą wykaz wykonanych lub wykonywanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, w zakresie, o którym mowa w pkt 7.2.1 z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania (rozpoczęcie i zakończenie) i odbiorców. Ponadto, zamawiający w pkt 10.2.3 SIWZ Ŝądał wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych dla wykonania zamówienia, oraz informacji o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wykonawca Kancelaria Adwokacka Donat Paliszewski załączył do oferty wykaz wykonanych oraz wykonywanych usług, o których mowa w pkt 10.2.2 SIWZ. W poszczególnych kolumnach wykazu podał nazwę podmiotu obsługującego, nazwę podmiotu obsługiwanego, przedmiot działalności/usługi oraz okres wykonywania usługi. Dodatkowo ww. wykonawca załączył wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu przedmiotowego zamówienia wskazując w poszczególnych kolumnach imię i nazwisko, wykonywany zawód, datę uzyskania uprawnienia do wykonywania zawodu adwokata lub radcy prawnego, podstawę prawną współpracy z Kancelarią Adwokacką Donat Paliszewski. Ponadto, ww. wykonawca przedłoŝył oświadczenie, Ŝe dysponuje zasobami niezbędnymi do 2

realizacji przedmiotowego zamówienia, oświadczenia radcy prawnego Iwony Romanowskiej oraz adwokata Egona Brodalskiego dotyczące okresu wykonywania zawodu oraz, Ŝe na podstawie stałej umowy współpracują z Kancelarią Adwokacką adwokata Donata Paliszewskiego. Natomiast adwokat Donat Paliszewski złoŝył oświadczenie, dotyczące okresu wykonywania zawodu adwokata wraz ze wskazaniem, Ŝe aktualnie prowadzi Kancelarię Adwokacką Donat Paliszewski. Zamawiający w wyjaśnieniach z dnia 11 kwietnia 2011 r. wskazał, iŝ zarzut dotyczący nie wykazania przez wykonawcę Kancelaria Adwokacka Donat Paliszewski wymaganego doświadczenia osób wskazanych do realizacji przedmiotowego zamówienia określonego w pkt 7.2.1 SIWZ, jest niezasadny, bowiem ww. wykonawca i jego współpracownicy złoŝyli określone w SIWZ oświadczenia, z których wynika, iŝ spełniają warunki, o których mowa w pkt 7.2.1 SIWZ. Osoby te współpracowały z wykonawcą przy realizacji umowy o świadczenie obsługi prawnej TVP S.A. Oddział w Gdańsku przed ogłoszeniem przetargu. Zatem doświadczenie, kompetencje i fakt współpracy z wykonawcą tych osób były spółce znane nie tylko z oświadczeń przedłoŝonych wraz z ofertą w przetargu, ale i powszechnie wszystkim pracownikom. Zdaniem zamawiającego podkreślenia wymaga fakt, iŝ doświadczenie wybranego wykonawcy w zakresie obsługi spółek Skarbu Państwa oraz podmiotów określonych w art. 1a i podlegających regulacji art. 2 ustawy o radiofonii i telewizji, a takŝe z zakresu prawa pracy wynika z przedłoŝonego przez wykonawcę zgodnie z SIWZ, wykazu wykonanych lub wykonywanych usług. Osoby współpracujące z wykonawcą, jak to wynika z ich oświadczeń złoŝonych do postępowania, zapewniły o prawie korzystania przez niego z ich osoby przy realizacji umowy oraz fakt, iŝ świadczyły one juŝ wcześniej usługi na rzecz oddziału TVP S.A. w Gdańsku, prowadzi do wniosku, Ŝe posiadają one wymagane w przedmiotowym postępowaniu doświadczenie, co zostało naleŝycie udokumentowane, zgodnie z prawdą. Ponadto, zamawiający podkreślił, Ŝe w pkt 15.2.2 SIWZ wskazał, iŝ przez doświadczenie będzie rozumiał uprawnienie osób wskazanych przez wykonawcę do realizacji niniejszego zamówienia, które będzie liczone od uzyskania uprawnień do wykonywania zawodu radcy prawnego lub adwokata. Nie moŝna zatem uznać oświadczenia wykonawcy za nieprawdziwe, bowiem jest ono zgodne ze stanem faktycznym i prawnym, a zarzut jest bezpodstawny. Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złoŝyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złoŝyli pełnomocnictw, albo którzy złoŝyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złoŝyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złoŝenia w wyznaczonym terminie, chyba Ŝe mimo ich złoŝenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu 3

albo konieczne byłoby uniewaŝnienie postępowania. ZłoŜone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niŝ w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. NaleŜy podkreślić, iŝ powyŝszy przepis nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do złoŝenia oświadczeń lub dokumentów w sytuacji, gdy nie zostały one złoŝone w ofercie bądź były niezupełne. Zamawiający ma prawo odstąpić od wezwania tylko w sytuacji, gdy mimo uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń, oferta i tak podlegałaby odrzuceniu albo konieczne byłoby uniewaŝnienie postępowania. PowyŜsze potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 listopada 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 2505/10), w którym Izba stwierdziła, iŝ Czynność wykluczenia z postępowania moŝe nastąpić jedynie po uprzednim obligatoryjnym wezwaniu wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów, a dopiero niepotwierdzenie spełniania warunków po wezwaniu przez zamawiającego uprawnia go do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Ponadto, Izba wskazała, iŝ Nawet jeśli z przedłoŝonych wraz z ofertą dokumentów wynika, Ŝe wykonawca nie spełnia postawionego przez zamawiającego warunku, nie moŝna arbitralnie wykluczyć, Ŝe wykonawca jest w posiadaniu innych niŝ przedłoŝonych wraz z ofertą dokumentów, które potwierdzają spełnienie postawionego warunku. Z kolei, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu, oferta wykonawcy Kancelaria Adwokacka Donat Paliszewski zawierała jedynie wykaz wykonanych i wykonywanych usług przez Kancelarię Adwokacką Donat Paliszewski oraz wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu przedmiotowego zamówienia, bez podania ich doświadczenia, które było wymagane w pkt 10.2.3 SIWZ. Ww. wykonawca nie wykazał doświadczenia poszczególnych osób mających wykonywać przedmiotowe zamówienie, a jedynie doświadczenie, jakim dysponuje Kancelaria Adwokacka Donat Paliszewski. Nie moŝna przyjąć, iŝ fakt wykonywania zawodu radcy prawnego bądź adwokata, jak równieŝ współpraca z ww. wykonawcą, jest równoznaczne z tym, iŝ osoby wskazane do wykonywania przedmiotowego zamówienia posiadają wymagane w pkt 7.2.2 SIWZ doświadczenie oraz uczestniczyły przy realizacji usług wykonywanych przez wykonawcę Kancelaria Adwokacka Donat Paliszewski. 4

Zamawiający w wyjaśnieniach z dnia 11 kwietnia 2011 r. stwierdził, iŝ osoby wskazane przez ww. wykonawcę do realizacji przedmiotowego zamówienia, współpracowały z nim przy realizacji zamówienia na świadczenie obsługi prawnej TVP S.A. Oddział Gdańsk przed wszczęciem przedmiotowego postępowania, stąd teŝ ich kompetencje oraz fakt współpracy z ww. wykonawcą są zamawiającemu znane. NaleŜy wskazać, iŝ wiedza zamawiającego o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu przez danego wykonawcę, nie zwalania wykonawcy od wykazania spełniania tych warunków, jak równieŝ nie zwalania zamawiającego od obowiązku Ŝądania ich przedłoŝenia w przypadku ich braku. PowyŜsze rozwiązanie stanowi odzwierciedlenie zasad jawności oraz pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyraŝonych w art. 8 ust. 1 oraz art. 9 ust. 1 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 lipca 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1356/10) stwierdziła, iŝ W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykazanie spełniania warunków następuje poprzez przedłoŝenie dokumentów - w rozumieniu: prawidłowych i potwierdzających ich spełnianie i zasadniczo jest to jedyna forma wykazywania takiego spełnienia. Ponadto, zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 2 czerwca 2005 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-1166/05) Wymóg dokumentowania posiadanego doświadczenia słuŝy weryfikacji wykonawców nie tylko przez zamawiającego, ale jego spełnienie moŝe być kontrolowane równieŝ przez innych uczestników postępowania. Ponadto, zasada pisemności postępowania, która obowiązuje w procedurze zamówień publicznych ( ) wymaga składania wszelkich dokumentów na piśmie. Z powyŝszych względów wykonanie usług na rzecz zamawiającego nie zwalniało wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego od wykazania na piśmie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. PrzedłoŜenie przez wykonawcę Kancelaria Adwokacka Donat Paliszewski, oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu z pkt 10.2.1 SIWZ, nie zwalniało go z obowiązku przedłoŝenia wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz ze wszystkimi informacjami wymaganymi w pkt 10.2.3 SIWZ. Tym samym, w sytuacji, gdy wykonawca nie złoŝył wymaganego wykazu, bądź złoŝył go z pominięciem pewnych informacji, zamawiający zobowiązany był na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwać go do uzupełnienia powstałych braków. Dodatkowo, naleŝy wskazać, iŝ pkt 15.2.2 SIWZ przywołany przez zamawiającego w wyjaśnieniach z dnia 11 kwietnia 2011 r., dotyczy kryteriów oceny ofert oraz sposobu obliczenia punktów w kryterium doświadczenie, nie dotyczy zaś kwestii wykazania przez wykonawców spełnienia warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, o których mowa w pkt 7 oraz w pkt 10.2 SIWZ. 5

W związku z powyŝszym, naleŝy stwierdzić, iŝ zamawiający w przedmiotowym postępowaniu zobowiązany był wezwać wykonawcę Kancelaria Adwokacka Donat Paliszewski do uzupełnienia dokumentu określonego w pkt 10.2.3 SIWZ, w zakresie dotyczącym doświadczenia osób wskazanych do wykonywania przedmiotowego zamówienia, a poprzez zaniechanie ww. obowiązku, zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 2. Zamawiający w pkt 6.4 SIWZ dotyczącym opisu sposobu obliczenia ceny zastrzegł, Ŝe cena ofertowa winna obejmować wszystkie koszty i składniki wraz z narzutami niezbędnymi do wykonania całości przedmiotu zamówienia w zakresie objętym opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy. Zamawiający podał w ust. 2 opisu przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ, Ŝe W ramach niniejszego przedmiotu zamówienia usługi, o których mowa w ust. 1, będą wykonywane w formie stałych dyŝurów wykonawcy w siedzibie zamawiającego w wymiarze 3 (trzy) razy w tygodniu po 4 (cztery) godziny dziennie przez co najmniej jedną osobę. W 2 pkt 1 wzoru umowy stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ, zamawiający posłuŝył się sformułowaniem, Ŝe Za świadczone przez wykonawcę w ramach niniejszej umowy usługi, o których mowa w 1 umowy, zamawiający zobowiązuje się płacić wykonawcy zryczałtowane miesięczne wynagrodzenie [ ]. Natomiast w 2 pkt 2 ww. wzoru umowy, zamawiający wskazał, Ŝe Umowa zawarta zostaje na okres 24 miesięcy co daje łączną kwotę [ ]. Ponadto, w ust. 1 pkt 1 wzoru oferty stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ, zawarte było sformułowanie, Ŝe Oferujemy wykonanie całego zamówienia zgodnie z postanowieniami SIWZ przedmiotowego zamówienia za cenę [ ]. Wykonawca Kancelaria Adwokacka Donat Paliszewski wskazał w ofercie, iŝ Oferujemy wykonanie całego zamówienia zgodnie z postanowieniami SIWZ przedmiotowego postępowania za cenę: 1) cenę (bez podatku VAT): 8 500,00 zł; 2) stawkę podatku VAT 23% (obowiązującą na dzień składania ofert w pkt 14.4 SIWZ); 3) cenę (z podatkiem VAT) 10 455,00 zł. Zamawiający w wyjaśnieniach z dnia 11 kwietnia 2011 r., wskazał, iŝ zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jest niezasadny, a wybrany wykonawca tj. Kancelaria Adwokacka Donat Paliszewski, wskazał cenę 8 500,00 zł netto (10 455,00 zł brutto) obliczoną zgodnie z postanowieniami SIWZ. Pkt 6 SIWZ stanowi o sposobie obliczenia ceny. W pkt 6.4 SIWZ wskazano, Ŝe cena ofertowa winna obejmować wszystkie 6

koszty i składniki wraz z narzutami niezbędnymi do wykonania całości przedmiotu zamówienia w zakresie objętym opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy. Ponadto, zamawiający wyjaśnił, Ŝe opis przedmiotu zamówienia został wskazany w załączniku nr 1 do SIWZ oraz we wzorze umowy stanowiącej załącznik nr 4 do SIWZ. Zarówno z przedmiotu umowy, jak i z 2 wzorca umowy stanowiącego o wynagrodzeniu, co podniósł wykonawca w toku postępowania przetargowego zgodnie z przepisami prawa, dla zamawiającego wynikało jednoznacznie, Ŝe dla wykonawcy istotna jest cena jednostkowa umowy i, Ŝe zamawiający całość przedmiotu zamówienia rozumiał w zakresie miesięcznego wynagrodzenia za czynności zamawiającego opisane w załączniku nr 1 do SIWZ. Dlatego teŝ wykonawca uznając, Ŝe dla zamawiającego istotna jest cena jednostkowa umowy, tj. cena za jeden miesiąc, bowiem tak będzie się zamawiający z wykonawcą rozliczał i takie rozliczenia będą podlegać kontroli spółki, wskazał cenę za jeden miesiąc, tj. 8 500,00 zł + VAT. Zamawiający przyjął oświadczenie wykonawcy w tym zakresie, Ŝe nie moŝna utoŝsamiać ceny za wykonanie całego zamówienia w rozumieniu załączników nr 1 i 4 do SIWZ z okresem trwania umowy i wykonaniem przedmiotowego zamówienia. Jak wskazuje orzecznictwo przedmiotem badania moŝna uczynić ceny jednostkowe, jeśli zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ wyraźnie Ŝąda podania cen jednostkowych lub jeśli dodatkowo sposób rozliczania się wykonawcy z zamawiającym z wykonanego zamówienia sugeruje, Ŝe ceny jednostkowe mają dla zamawiającego znaczenie (wyrok ZA z dnia 5 lutego 2007 r. sygn. akt: UZP/ZO/0-98 oraz wyrok ZA z 24 kwietnia 2007 r. sygn. akt: UZP/ZO/0-452/07). W tym miejscu naleŝy wskazać, iŝ wykonawca Kancelaria Adwokacka Donat Paliszewski przytoczył powyŝszą argumentację w piśmie z dnia 13 stycznia 2011 r., stanowiącym odpowiedź na wezwanie zamawiającego do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, czy oferta zawiera raŝąco niską cenę z dnia 11 stycznia 2011 r. Dodatkowo, zamawiający wskazał, Ŝe ww. wykonawca w odpowiedzi na pismo z dnia 11 stycznia 2011 r. wyjaśnił, iŝ zaoferowana cena, tj. 8 500,00 zł + VAT za realizację przedmiotu zamówienia została przez wykonawcę wskazana, jako cena za jeden miesiąc realizacji przedmiotowego zamówienia. Cena za wykonanie zamówienia za pełen okres jego trwania wynosi 204 000,00 zł netto, natomiast brutto przy 23 % stawce podatku VAT wynosi 250 920,00 zł. Na tej podstawie zamawiający uznał, Ŝe wybrany wykonawca zaoferował cenę 250 920,00 zł brutto. NaleŜy wskazać, iŝ zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeŝeli zawiera błąd w obliczeniu ceny. Z punktu widzenia ww. przepisu istotne jest rozróŝnienie błędu w obliczeniu ceny, który skutkuje odrzuceniem oferty, od oczywistej omyłki rachunkowej z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, do której poprawienia zobowiązany jest zamawiający. 7

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 447/09) stwierdziła, Ŝe O błędzie w obliczeniu ceny pozwalającym na odrzucenie oferty będziemy mogli mówić w sytuacji, gdy cena została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu i warunków realizacji. Natomiast Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 lutego 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 30/10) stwierdziła, Ŝe Omyłka moŝe być uznana za oczywistą, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka, bezsporna, nie budząca wątpliwości. Zaś "omyłka rachunkowa to omyłka w obliczaniu ceny, czyli omyłka w przeprowadzeniu rachunków na liczbach, przy czym zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych musi mieć ona charakter oczywisty, widoczny na pierwszy rzut oka. Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 sierpnia 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1507/10) stwierdziła, Ŝe Za omyłkę rachunkową naleŝy uznać omyłkę, która polega na uzyskaniu nieprawidłowego działania arytmetycznego, a w szczególności błędne zsumowanie lub odjęcie poszczególnych pozycji. Błędem w obliczeniu ceny jest natomiast inna niŝ omyłka rachunkowa omyłka w obliczeniu ceny, polegająca na przyjęciu nieprawidłowych danych do jej obliczenia np. wynikająca z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. NaleŜy wskazać, iŝ z przytoczonych powyŝej treści SIWZ, wzoru formularza ofertowego, opisu przedmiotu zamówienia, jak równieŝ wzoru umowy przedmiotowego postępowania wynika, iŝ cena ofertowa powinna obejmować całość przedmiotu zamówienia, zatem okres 24 miesięcy, na jaki miała być zawarta umowa. Fakt, iŝ zamawiający przewidywał miesięczny okres rozliczenia nie uprawnia do stwierdzenia, iŝ wykonawcy byli zobowiązani do podania ceny obejmującej jedynie ten okres. Potwierdzeniem, iŝ zamawiający pierwotnie oczekiwał od wykonawców podania ceny za cały okres realizacji zamówienia, a dopiero później, pod wpływem wyjaśnień wykonawcy Kancelaria Adwokacka Donat Paliszewski z dnia 13 stycznia 2011 r., zmienił zdanie, jest fakt, iŝ zamawiający w dniu 11 stycznia 2011 r., działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zaŝądał od ww. wykonawcy wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego oferta zawiera raŝąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. NaleŜy wskazać, iŝ w przeciwnym wypadku, zamawiający nie zastosowałby procedury z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczącej raŝąco niskiej ceny. Ponadto, naleŝy wskazać, iŝ niedopuszczalna jest sytuacja, w której wykonawcy mogą składać oferty podając ceny za cały okres realizacji zamówienia bądź jedynie za jeden miesiąc, a z taką sytuacją mielibyśmy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu, uznając za zasadne wyjaśnienia zamawiającego z dnia 11 kwietnia 2011 r. 8

Powołane przez zamawiającego w wyjaśnieniach z dnia 11 kwietnia 2011 r., jak równieŝ przez wykonawcę Kancelaria Adwokacka Donat Paliszewski w wyjaśnieniach z dnia 13 stycznia 2011 r., wyroki Zespołów Arbitrów z dnia 5 lutego 2007 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-98/07) oraz z dnia 24 kwietnia 2007 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-452/07), dotyczą zarzutu raŝąco niskiej ceny dla poszczególnych elementów składających się na cenę oferty. NaleŜy wskazać, iŝ rozwaŝano w nich moŝliwość zastosowania przepisów o raŝąco niskiej cenie w stosunku do poszczególnych cen jednostkowych elementów tworzących całość zamówienia, podczas gdy sama cena oferty nie wskazywała, iŝ jest ona raŝąco niska. Zgodnie z ww. wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 24 kwietnia 2007 r. [ ] wykonawca miał rozliczać się z zamawiającym z wykonanych usług miesięcznie w ten sposób, Ŝe miał wyszczególnić ilość i rodzaj poszczególnych badań i cenę jednostkową kaŝdego badania oraz cenę całkowitą za wszystkie usługi. PowyŜsze prowadzi zdaniem Zespołu Arbitrów do wniosku, Ŝe cena za badanie jednostkowe miała dla zamawiającego istotne znaczenie. Dlatego zamawiający w niniejszym postępowaniu powinien zgodnie z przepisem art. 90 ustawy - Prawo zamówień publicznych zwrócić się do wykonawców o udzielenie wyjaśnień dotyczących cen poszczególnych badań zwłaszcza gdy w sposób raŝący odbiegają one od jego kalkulacji. Zgodnie ze stanowiskiem Zespołu Arbitrów, w powyŝszej sytuacji cena jednostkowa, za poszczególne elementy tworzące całość przedmiotu zamówienia była istotna dla zamawiającego, poniewaŝ od niej uzaleŝnione było wynagrodzenie miesięczne. Natomiast powyŝsze rozwiązanie nie znajduje zastosowania do przedmiotowego postępowania, w którym zamawiający w 2 pkt 1 wzoru umowy stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ, przewidywał rozliczenia z wykonawcą w formie zryczałtowanego miesięcznego wynagrodzenia, a zatem mającego z góry określoną wysokość. Ponadto, naleŝy zauwaŝyć, iŝ w przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia z cenami jednostkowymi (elementy tworzące całość przedmiotu zamówienia), poniewaŝ obsługa prawna stanowiąca przedmiot niniejszego zamówienia jest jedynym elementem składającym się na cenę oferty. Przewidziana przez zamawiającego forma ryczałtowego miesięcznego wynagrodzenia nie stanowi podziału przedmiotu zamówienia na poszczególne składniki tworzące cenę oferty, które moŝna by uznać za ceny jednostkowe. W związku z powyŝszym, naleŝy stwierdzić, iŝ zamawiający błędnie uwzględnił wyjaśnienia wykonawcy Kancelaria Adwokacka Donat Paliszewski z dnia 13 stycznia 2011 r. W niniejszym stanie faktycznym nie mamy równieŝ do czynienia z omyłką rachunkową w ofercie ww. wykonawcy, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, której zaistnienie obliguje zamawiającego do jej poprawienia. W sytuacji, gdy w formularzu ofertowym było zawarte sformułowanie, Ŝe cena dotyczy całego zamówienia, a wykonawca podaje wyłącznie cenę za miesiąc jego realizacji nie zaznaczając tego 9

w formularzu ofertowym, nie sposób uznać takiej sytuacji za oczywistą omyłkę rachunkową. Potwierdzają to ww. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, które definiują pojęcie błędu w obliczeniu ceny, jak równieŝ oczywistej omyłki rachunkowej. NaleŜy stwierdzić, Ŝe w przedmiotowym postępowaniu wybrany wykonawca popełnił błąd w obliczeniu ceny, który polega na błędnym przyjęciu podstawy obliczenia ceny, tj. w odniesieniu do jednego miesiąca, a nie 24 miesięcy, obejmujących okres realizacji całego zamówienia. W związku z powyŝszym, naleŝy stwierdzić, iŝ oferta wykonawcy Kancelaria Adwokacka Donat Paliszewski, zawierała błąd w obliczeniu ceny i powinna była zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Natomiast zamawiający poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy, naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. 3. Zamawiający w pkt 10.2.2 oraz 10.2.3 SIWZ, Ŝądał od wykonawców przedłoŝenia wykazu wykonanych lub wykonywanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania wymaganej wiedzy i doświadczenia określonych, w zakresie, o którym mowa w pkt 7.2.1 SIWZ oraz wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z podaniem informacji na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych dla wykonania zamówienia oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. W dniu 11 stycznia 2011 r., zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał wykonawcę Kancelaria Radców Prawnych Niewiadomska & Trzcionkowska s. c. do złoŝenia następujących dokumentów: 1) wykazu określonego w pkt 10.2.2 SIWZ potwierdzającego spełnianie przez niego warunków określonych w pkt 7.2.1 SIWZ, tj. wykazu usług potwierdzających, Ŝe w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu do składania ofert, a jeŝeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał naleŝycie lub wykonuje naleŝycie usługi, które odpowiadają swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, w tym w obsłudze podmiotów określonych w art. 1a i podlegające regulacji art. 2 ustawy o radiofonii i telewizji; 2) wykazu określonego w pkt 10.2.3 SIWZ, potwierdzającego spełnianie przez niego warunków określonych w pkt 7.2.2 SIWZ, tj. informację o podstawie do dysponowania osobami wskazanymi w wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. W odpowiedzi na powyŝsze wezwanie, w dniu 17 stycznia 2011 r. wykonawca Kancelaria Radców Prawnych Niewiadomska & Trzcionkowska s. c. przedłoŝył dwa wykazy 10

w formie tabel. Pierwszy z nich, zatytułowany Kadra, zawierał w poszczególnych kolumnach imię i nazwisko radcy prawnego, nr wpisu na listę radców prawnych, datę wpisu na listę radców prawnych oraz lata pracy w obsłudze prawnej, jako radca prawny. PoniŜej tabeli, zamieszczona była informacja, iŝ ww. osoby świadczące obsługę prawną i posiadające uprawnienia radcy prawnego pozostają w stałej współpracy z kancelarią na zasadzie umowy. Drugi wykaz, zatytułowany Doświadczenie zawodowe i wiedza, zawierał w poszczególnych kolumnach imię i nazwisko radcy prawnego, odbiorcę usług, daty wykonywania usług, przedmiot usług oraz uwagi. PoniŜej tabeli, zamieszczona była informacja, iŝ ww. osoby świadczące obsługę prawną i posiadające uprawnienia radcy prawnego pozostają w stałej współpracy z kancelarią na zasadzie umowy. W dniu 25 stycznia 2011 r. zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty poinformował, iŝ wykonawca Kancelaria Radców Prawnych Niewiadomska & Trzcionkowska s. c. został wykluczony z przedmiotowego postępowania, wskazując, iŝ Wykonawca nie przedłoŝył wymaganych zgodnie z punktem 10.2.2 SIWZ dokumentów potwierdzających spełnianie przez wykonawcę warunków określonych w pkt 7.2.1 SIWZ, tj. wykazu usług potwierdzających, Ŝe w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeŝeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał naleŝycie lub wykonuje naleŝycie usługi, które odpowiadają swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia w tym w obsłudze podmiotów określonych w art. 1a i podlegające regulacji art. 2 ustawy o radiofonii i telewizji. Wykonawca nie wykazał naleŝycie spełnienia wymogów określonych w pkt 7.2.1 SIWZ, gdyŝ nie podał określonego tam doświadczenia w zakresie obsługi prawnej obejmującego naleŝyte wykonywanie określonych usług w zakresie jego działalności. Wykonawca nie podał, które z usług świadczonych przez wskazanych radców prawnych były ewentualnie wykonywane w ramach działalności wykonawcy. Ponadto, wykonawca wraz z odpowiedzią na wezwanie do uzupełnienia oferty (na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) w zakresie spełniania warunków określonych w pkt 7.2.1 SIWZ wykazał dodatkową osobę, tym samym wkraczając poza dopuszczalne uzupełnienie dokumentacji ofertowej poprzez doprecyzowanie jej treści zgodnie z wezwaniem, co jest złoŝeniem oferty o nowej treści po terminie z łączącymi się z tym skutkami prawnymi. Podanie po terminie do składania ofert nowej osoby mającej wykonywać zamówienie w dokumentacji ofertowej, jako uzupełnienie tej dokumentacji, stanowi istotną zmianę oferty i skutkuje koniecznością pominięcia przez zamawiającego tej informacji w zakresie oferty. W związku z powyŝszym wykonawca został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a jego oferta odrzucona na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. 11

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Natomiast art. 26 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, iŝ Zamawiający wzywa takŝe, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złoŝenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Oznacza to, iŝ w przypadku gdy przedłoŝone w ofercie dokumenty lub oświadczenia potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub potwierdzające, Ŝe oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania postawione przez zamawiającego budzą wątpliwości, obowiązkiem zamawiającego jest wezwać wykonawcę do ich wyjaśnienia. PowyŜsze potwierdza Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 czerwca 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 559/08), w którym stwierdziła, iŝ Postępowanie określone w art. 26 ust. 4 p.z.p. jest obligatoryjne w sytuacji, gdy złoŝone dokumenty budzą uzasadnione wątpliwości. Ponadto, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 marca 2008 r. (KIO/UZP 169/08) stwierdziła, iŝ Na podstawie art. 26 ust. 4 p.z.p. w połączeniu z art. 26 ust. 3 tej ustawy, zamawiający ma obowiązek zarówno wezwania do wyjaśnień na temat juŝ złoŝonych dokumentów, jak równieŝ wezwania do uzupełnienia dokumentów. W związku z powyŝszym, naleŝy wskazać, iŝ zamawiający mając wątpliwości (po uzupełnieniu dokumentów przez wykonawcę, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp), co do tego, które usługi świadczone przez wskazanych radców prawnych były wykonywane w ramach działalności wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych Niewiadomska & Trzcionkowska s. c., powinien był go wezwać na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do wyjaśnienia treści tegoŝ dokumentu. Zamawiający poprzez zaniechanie powyŝszego obowiązku naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Z kolei, w zakresie dotyczącym wykluczenia ww. wykonawcy ze względu na wskazanie przez niego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dodatkowej osoby w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowania, naleŝy stwierdzić, iŝ dokument złoŝony, ale niepotwierdzający spełniania warunków udziału w postępowaniu naleŝy traktować tak, jakby nie został złoŝony i zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do jego uzupełnienia zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 lutego 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 37/08) słusznie stwierdziła, iŝ Mając, w szczególności, na uwadze zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jako fundamentalną w ustawie Prawo zamówień publicznych, Izba uznała, Ŝe złoŝenie przez wykonawcę dokumentu, którego treść nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie moŝe stawiać tego wykonawcy w pozycji gorszej niŝ wykonawców, którzy wcale nie złoŝyli takiego dokumentu lub złoŝony dokument zawierał błędy. W sytuacji, 12

gdy wykonawca złoŝył dokument niepotwierdzający spełniania warunku podmiotowego, tj. nie złoŝył dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, zastosowanie powinien mieć przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zastosowanie tego przepisu wyrównuje sytuację wszystkich wykonawców, którzy uzyskują moŝliwość uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń, potwierdzających spełnianie warunków nie później niŝ w dacie wskazanej przez zamawiającego jako termin ich uzupełnienia. W związku z powyŝszym, naleŝy stwierdzić, iŝ wykonawca Kancelaria Radców Prawnych Niewiadomska & Trzcionkowska s. c., wskazując w drodze uzupełnienia dokumentów dodatkową osobę w celu wykazania spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, nie wykroczył poza dopuszczalne uzupełnienie dokumentacji na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W przeciwnym przypadku, mielibyśmy do czynienia z sytuacją, w której zamawiający wzywając danego wykonawcę do uzupełnienia dokumentów (które pierwotnie nie zostały przedłoŝone) i ww. brak zostałby uzupełniony, to taki wykonawca znajdowałby się w sytuacji korzystniejszej od wykonawcy, który wprawdzie pierwotnie przedłoŝył wymagany dokument, lecz niepotwierdzający spełniania warunków udziału w postępowaniu. Uprzywilejowanie wynikałoby z faktu, iŝ wykonawca, który w ogóle nie przedłoŝył wymaganego dokumentu mógłby go złoŝyć w pełnym zakresie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, podczas gdy wykonawca, który przedłoŝył dokument niepotwierdzający spełniania warunków udziału w postępowaniu, zostałby pozbawiony moŝliwości uzupełnienia dokumentu poprzez jego rozszerzenie (np. jak to ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu - wskazanie dodatkowej osoby). Tym samym, naleŝy wskazać, iŝ zamawiający uniemoŝliwiając ww. wykonawcy wskazania dodatkowej osoby, w drodze uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu i wykluczając go z tego powodu, naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie uprzejmie informuję, iŝ od wyniku kontroli doraźnej zamawiającemu przysługuje prawo zgłoszenia do Prezesa Urzędu umotywowanych zastrzeŝeń w terminie 7 dni od dnia doręczenia informacji o wyniku kontroli (art. 167 ust. 1 ustawy Pzp). 13