SPIS TREŚCI Wykaz skrótów... 9 Wprowadzenie... 11 Rozdział 1 Systemowe ujęcie zamówień publicznych w sferze kultury... 13 Odniesienia prawa zamówień publicznych do innych ustaw... 13 Złożony, cywilno-administracyjny kontekst prawa zamówień publicznych... 13 Nadrzędny charakter ustawy o finansach publicznych... 14 Środki publiczne wyznacznikiem zamówień publicznych... 15 Zamówienia publiczne domeną publicznych podmiotów... 15 Próg kwotowy stosowania prawa zamówień publicznych... 16 Zamówienia ze środków publicznych do kwoty 14 000 euro... 17 Zamówienia publiczne w sferze kultury a dotacje na kulturę... 18 Dyscyplina finansów publicznych a zamówienia publiczne... 19 Naruszenia dyscypliny finansów publicznych z zakresu zamówień publicznych... 20 Czasowy zakres odpowiedzialności... 21 Podmiotowy zakres odpowiedzialności... 21 Ogólne przesłanki odpowiedzialności wina i szkodliwość... 22 Odpowiedzialność kierownika jednostki... 23 Odpowiedzialność innych osób a zamówienia publiczne... 24 Rozkład odpowiedzialności w prawie zamówień publicznych... 24 Rodzaje kar za naruszenia dyscypliny finansów publicznych... 25 Rejestr osób odpowiedzialnych... 26 Zamówienia publiczne a działalność pożytku publicznego... 26 Zlecanie zadań publicznych w ramach pożytku publicznego... 27 Zlecanie zadań jako element systemu finansów publicznych... 28 Specyfika zlecania zadań otwarty konkurs ofert... 28 Otwarty konkurs ofert a zamówienia publiczne... 29 Inicjatywa zlecenia realizacji zadania publicznego... 29 Podmiotowy kontekst zlecania zadań... 30
6 SPIS TREŚCI Zamówienia publiczne a regulacja działalności kulturalnej... 31 Zamówienia publiczne a ogólne zasady prawa cywilnego... 32 Zamówienia autorskie a prawa autorskie i prawa pokrewne... 33 Rozdział 2 Przedmiot zamówień publicznych w sferze kultury... 34 Przedmiotowy trójpodział zamówień publicznych... 34 Wyłączenie z zakresu zamówień publicznych umów o pracę... 34 Umowy cywilnoprawne jako wyznacznik zamówień publicznych... 35 Nieliczne wyłączenia przedmiotowe dotyczące sfery kultury... 35 Wyłączenie dotyczące badań naukowych a ochrona kultury... 36 Zamówienia publiczne o mieszanym charakterze... 37 Branżowy kontekst klasyfikacyjny słownik CPV... 38 Zakres robót budowlanych odesłanie do prawa budowlanego... 39 Szczególny wymiar robót budowlanych przy zabytkach... 40 Szeroki zakres dostaw w prawie zamówień publicznych... 41 Otwarty katalog umów wyznaczających zakres dostaw... 42 Pierwszorzędne znaczenie nabywania rzeczy ruchomych... 42 Uwarunkowania prawne nabywania dzieł sztuki przez muzea... 43 Prawo pierwszeństwa zakupu zabytkowych dzieł sztuki... 44 Prawo pierwokupu zabytkowych dzieł sztuki... 44 Dostawy książek w praktyce bibliotek publicznych... 45 Brak szczególnych rozwiązań dotyczących zakupów instrumentów muzycznych... 46 Dostawy w postaci wynajmowania rzeczy na potrzeby kultury... 47 Dostawy a utwory i przedmioty praw pokrewnych... 48 Dostawy w zakresie nabywania praw i udzielania licencji... 49 Uzupełniający charakter usług w prawie zamówień publicznych... 51 Rodzajowe zróżnicowanie usług kulturalnych... 52 Usługi kulturalne a autorskie umowy o dzieło... 53 Szczególny status usług kulturalnych... 54 Ułatwienia wynikające z art. 5 p.z.p.... 55 Szczególny status zamówień w zakresie działalności twórczej lub artystycznej... 56 Dokumentowanie postępowań a ochrona praw autorskich i praw pokrewnych... 57 Rozdział 3 Tryby udzielania zamówień publicznych a sfera kultury... 60 Wymóg wyboru jednego z trybów udzielania zamówień... 60 Zróżnicowany charakter trybów udzielania zamówień... 61
SPIS TREŚCI 7 Ogólny zakres zastosowania trybów przetargowych... 61 Tryby otwarte i tryby zamknięte... 62 Zróżnicowana złożoność trybów udzielania zamówień... 63 Uzupełniający kontekst ogólnej regulacji zawarcia umowy... 66 Ograniczony zakres zastosowania zasad kodeksowych... 66 Przydatność trybów udzielania zamówień dla sfery kultury... 68 Wartościowy limit stosowania negocjacji z ogłoszeniem... 69 Przesłanki stosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia... 70 Ukierunkowanie zamówień z wolnej ręki na sferę kultury... 72 Negocjacje jako niezbędny element wolnej ręki... 73 Zakres dokumentacji trybu zamówień z wolnej ręki... 74 Zamawianie prac twórczych i artystycznych z wolnej ręki... 75 Komplikacje wynikające z pośrednictwa agencji artystycznych... 77 Tryb z wolnej ręki a zamawianie dostaw w sferze kultury... 78 Zamówienia w sferze kultury a mechanizmy szczególne... 79 Zakres przedmiotowy konkursów... 80 Konkursy objęte prawem zamówień publicznych... 81 Szczególne wymogi konkursów organizowanych zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych... 82 Zastosowanie umów ramowych w sferze zamówień publicznych... 83 Ogólny kontekst kodeksowy umów ramowych... 83 Liczba umów ramowych... 85 Postępowanie związane z zawieraniem umów ramowych... 85 Rozdział 4 Umowy w sprawach zamówień publicznych a sfera kultury... 87 Umowa jako istotna cecha zamówień publicznych... 87 Uzupełniający kontekst przepisów prawa cywilnego... 87 Ustalenie rodzaju zawieranej umowy... 88 Ograniczenia dotyczące ogólnej zasady swobody umów... 89 Termin zawarcia umowy... 90 Sfera zamówień publicznych a umowy odpłatne... 92 Zamówienie realizacji świadczenia, a nie jego świadczenie... 93 Umowy sponsoringu a system zamówień publicznych... 94 Umowy zamiany a zamówienia publiczne... 94 Zróżnicowane znaczenie poszczególnych umów dla sfery kultury... 97 Nazwany charakter umów o roboty budowlane... 98 Umowy dotyczące obrotu dobrami prawnymi, istotne dla kultury... 99 Umowy, na podstawie których nabywana jest własność rzeczy... 100 Umowy zawierane w celu korzystania z rzeczy... 101
8 SPIS TREŚCI Umowy dotyczące obrotu dobrami niematerialnymi... 103 Rodzaj zawieranej umowy umowa o przeniesienie praw a umowa licencyjna... 104 Zróżnicowanie wykonawców zamówień twórczych (artystycznych)... 105 Konieczność określenia w umowie pól eksploatacji... 108 Zamówienie usługi a zamówienie dostawy... 109 Umowy o dzieło a zamawianie usług twórczych i artystycznych... 109 Umowy służące zamawianiu usług w zakresie kultury... 110 Rodzaj zawieranej umowy umowa zlecenia a umowa o dzieło... 111 Wybrane opinie w sprawach zamówień publicznych... 113 Wybrane przepisy ustawowe... 123
Wykaz skrótów k.c. ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) p.z.p. ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) pr. bud. ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.) u.d.p.p.w. ustawa z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 234, poz. 1536 z późn. zm.) u.f.p. ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.) u.m. ustawa z dnia 21 listopada 1996 r. o muzeach (Dz. U. z 1997 r. Nr 5, poz. 24 z późn. zm.) u.o.n.d.f. ustawa z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114 z późn. zm.) u.o.p.d.k. ustawa z dnia 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej (tekst jedn.: Dz. U. z 2001 r. Nr 13, poz. 123 z późn. zm.) u.o.z.o.z. ustawa z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. Nr 162, poz. 1568 z późn. zm.) u.p.a.p.p. ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 z późn. zm.) u.r.t. ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (tekst jedn.: Dz. U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226 z późn. zm.)
Wprowadzenie Zamówienia publiczne to system wydatkowania środków publicznych obowiązujący w Polsce już kilkanaście lat, dostosowywany sukcesywnie do standardów unijnych. Regulująca ten system ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) ma ogólny zakres zastosowania, tzn. dotyczy wydatkowania środków publicznych w wielu różnych zakresach odpowiadających poszczególnym działom administracji rządowej oraz zakresom zadań publicznych realizowanych przez jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty. Jest to zatem regulacja, która dotyczy również wydatkowania środków publicznych na realizację zadań z zakresu kultury i ochrony dziedzictwa narodowego. Celem niniejszej publikacji jest przedstawienie uwarunkowań prawnych wydatkowania środków publicznych w sferze kultury, z wyeksponowaniem specyfiki tego zagadnienia. Dla lepszej ilustracji tematu jego omówienie wzbogacone zostało o analizę przykładowych stanów faktycznych, wyciąg przepisów prawnych oraz wybrane interpretacje urzędowe. Uregulowania zamówień publicznych z punktu widzenia wydatkowania środków na realizację zadań z zakresu kultury podzielone mogą zostać na trzy zasadnicze grupy: 1) przepisy, które nie mają dla tego zakresu żadnego znaczenia, gdyż dotyczą zupełnie innej problematyki, którą regulują w sposób szczególny (dotyczy to np. zamówień sektorowych, unormowanych w art. 132 i n. p.z.p.); 2) przepisy, które mają ogólne zastosowanie, wobec czego dotyczą także zamówień publicznych w sferze kultury (dotyczy to np. szczególnej regulacji umów w sprawach zamówień publicznych, którym poświęcony jest dział IV prawa zamówień publicznych); 3) przepisy, które zamówieniom w sferze kultury poświęcone są w sposób szczególny, co wynika z ich treści (np. regulujący tryb zamówień z wolnej ręki art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c p.z.p., w którym mowa jest o zamówieniach w zakresie działalności twórczej lub artystycznej).
12 WPROWADZENIE Niniejsza publikacja poświęcona jest przede wszystkim trzeciej z powyższych grup przepisów, ponieważ decydują one o specyfice zamówień publicznych w sferze kultury. W uwagach na temat poszczególnych rozwiązań uwzględnione zostaną naturalnie zmiany w systemie zamówień publicznych wprowadzone przez nowelizacje prawa zamówień publicznych, uchwalone w ciągu ostatnich ośmiu lat. Wyeksponowania wymagają przede wszystkim cztery z nich: 1) nowelizacja z dnia 7 kwietnia 2006 r. (Dz. U. Nr 79, poz. 551 ze sprost.); 2) nowelizacja z dnia 13 kwietnia 2007 r. (Dz. U. Nr 82, poz. 560); 3) nowelizacja z dnia 5 listopada 2009 r. (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) oraz 4) nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. (Dz. U. Nr 223, poz. 1778). Będą one sygnalizowane przy omawianiu wynikających z nich zmian, istotnych dla sfery kultury. Autor
Rozdział 1 SYSTEMOWE UJĘCIE ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH W SFERZE KULTURY Odniesienia prawa zamówień publicznych do innych ustaw Na pierwszy rzut oka może się wydawać, że prawo zamówień publicznych jako odrębna ustawa stanowi zupełny, zamknięty system normatywny, pozwalający na jego autonomiczne stosowanie. Prawidłowa interpretacja przepisów tej ustawy w znacznym stopniu zależy od właściwego, uzupełniającego odwoływania się do przepisów innych ustaw, co zresztą z prawa zamówień publicznych przy dokładnej jego lekturze bezpośrednio lub pośrednio wynika. To uzupełniające posługiwanie się innymi ustawami jest tym bardziej istotne w kontekście stosowania powyższej ustawy w sferze kultury, która w unormowaniu problematyki zamówień publicznych potraktowana została niezbyt obszernie (por. uwagi we Wprowadzeniu). Złożony, cywilno-administracyjny kontekst prawa zamówień publicznych Z wyraźnych odesłań w prawie zamówień publicznych (por. uwagi dalej) można wnosić, że jest to ustawa z zakresu prawa prywatnego (cywilnego). Pogląd taki należałoby jednak uznać za zbyt uproszczony. Analiza przepisów prawa zamówień publicznych oraz praktyki z tego zakresu wskazuje bowiem, że, poza ogólnymi zasadami prawa cywilnego, istotne okazuje się także uzupełniające stosowanie wielu regulacji z zakresu prawa administracyjnego, które dotyczą w szczególności unormowań z obszaru prawa finansowego.
14 ROZDZIAŁ 1 Poniżej skoncentrujemy się przy omawianiu tego uzupełniającego, administracyjnego kontekstu na zasygnalizowaniu powiązań prawa zamówień publicznych z czterema następującymi ustawami: 1) ustawą z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.); 2) ustawą z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114 z późn. zm.); 3) ustawą z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 234, poz. 1536 z późn. zm.); 4) ustawą z dnia 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej (tekst jedn.: Dz. U. z 2001 r. Nr 13, poz. 123 z późn. zm.). Nadrzędny charakter ustawy o finansach publicznych Ustawa o finansach publicznych stanowi, jak sama jej nazwa wskazuje, podstawową regulację normującą polski system finansów publicznych. Ustawa ta reguluje między innymi problematykę wydatkowania środków publicznych, co odbywa się w dużym stopniu właśnie z wykorzystaniem mechanizmu zamówień publicznych. Z uwagi na to, że zamówienia publiczne stanowią stosunkowo skomplikowany system, wymagający odpowiednio szczegółowej podstawy prawnej, zostały one unormowane w odrębnym akcie, jakim jest prawo zamówień publicznych, do którego ustawa o finansach publicznych wyraźnie zresztą nawiązuje (por. np. art. 44 ust. 4 i art. 62 ust. 2 u.f.p.). Powiązania między dwiema powyższymi ustawami widoczne są także na gruncie prawa zamówień publicznych. Jest to najbardziej widoczne w kontekście definiowania podstawowych pojęć na potrzeby zamówień publicznych, które w niektórych przypadkach polega na odesłaniu do odpowiednich definicji z ustawy o finansach publicznych. Dotyczy to choćby definicji środków publicznych oraz jednostek sektora finansów publicznych (por. odpowiednio art. 2 pkt 9 i art. 3 ust. 1 pkt 1 p.z.p.).
SYSTEMOWE UJĘCIE ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH W SFERZE KULTURY 15 Środki publiczne wyznacznikiem zamówień publicznych O tym, czy brany pod uwagę wydatek będzie musiał zostać poprzedzony przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, decyduje zasadniczo to, z jakich środków wydatek ten ma być sfinansowany. Zamówienia publiczne występują zasadniczo wówczas, gdy wydatki pokrywane są ze środków publicznych. Definicję środków publicznych, dzielącą je na wiele kategorii, zawiera art. 5 u.f.p. Na podkreślenie zasługują w tym kontekście zwłaszcza dwie kwestie. Po pierwsze, pamiętać należy o tym, że w obecnym stanie prawnym środkami publicznymi są również środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielonej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA). Procedury zamówień publicznych powinny być wobec tego stosowane przy realizacji projektów finansowych nie tylko ze środków krajowych, lecz także unijnych, w tym środków pochodzących z funduszy strukturalnych (por. art. 5 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 u.f.p.). Po drugie, środkami publicznymi są przychody jednostek sektora finansów publicznych pochodzące z prowadzonej przez nie działalności oraz pochodzące z innych źródeł (por. art. 5 ust. 1 pkt 5 u.f.p.; ustawa ta w art. 9 pkt 13 do sektora finansów publicznych zalicza państwowe i samorządowe instytucje kultury). Zamówienia publiczne domeną publicznych podmiotów Z uwagi na ukierunkowanie na wydatkowanie środków publicznych siłą rzeczy zamówienia publiczne stanowią codzienność dla publicznych podmiotów, w tym aktywnych w sferze kultury (dla których zadania z tego zakresu stanowią podstawowe cele statutowe), czyli w praktyce dla samorządowych i państwowych instytucji kultury. Jeżeli chodzi o inne podmioty pozostające poza sektorem finansów publicznych, na przykład spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, zajmujące się komercyjnie organizacją przedsięwzięć o kulturalnym charakterze, takich jak choćby koncerty muzyczne czy aukcje dzieł sztuki, to wydatkując swoje własne, prywatne środki, podmioty te nie muszą respektować co do zasady rygorów wynikających z prawa zamówień publicznych. Wyjątki w tym zakresie zawiera art. 3