ORZECZNICTWO TRYBUNA U KONSTYTUCYJNEGO ZBIÓR URZ DOWY WYROKI I POSTANOWIENIA

ORZECZNICTWO TRYBUNA U KONSTYTUCYJNEGO ZBIÓR URZ DOWY Seria A Warszawa, dnia 31 sierpnia 2009 r. Nr 7 (123) TREÂå poz. WYROKI I POSTANOWIENIA str. 104 wyrok z dnia 2 lipca 2009 r., sygn. K 1/07....................... 1045 105 wyrok z dnia 7 lipca 2009 r., sygn. K 13/08...................... 1060 106 wyrok z dnia 7 lipca 2009 r., sygn. SK 49/06..................... 1077 107 wyrok z dnia 9 lipca 2009 r., sygn. K 31/08...................... 1085 108 wyrok z dnia 9 lipca 2009 r., sygn. SK 48/05..................... 1097 109 wyrok z dnia 13 lipca 2009 r., sygn. SK 46/08..................... 1109 110 wyrok z dnia 15 lipca 2009 r., sygn. K 64/07...................... 1121 111 wyrok z dnia 16 lipca 2009 r., sygn. K 36/08...................... 1148 112 wyrok z dnia 16 lipca 2009 r., sygn. Kp 4/08...................... 1155 113 wyrok z dnia 21 lipca 2009 r., sygn. K 7/09....................... 1179 114 wyrok z dnia 28 lipca 2009 r., sygn. P 65/07...................... 1193 115 postanowienie z dnia 1 lipca 2009 r., sygn. P 3/08....................... 1206 116 postanowienie z dnia 14 lipca 2009 r., sygn. SK 48/05..................... 1214 117 postanowienie z dnia 14 lipca 2009 r., sygn. SK 2/08...................... 1215 118 postanowienie z dnia 15 lipca 2009 r., sygn. P 111/08..................... 1224 119 postanowienie z dnia 15 lipca 2009 r., sygn. P 49/08...................... 1228 120 postanowienie z dnia 21 lipca 2009 r., sygn. SK 61/08..................... 1234 121 postanowienie z dnia 7 sierpnia 2009 r., sygn. S 5/09....................... 1242 Skorowidze: orzeczeƒ wed ug sygnatur........................................................ 1245 aktów normatywnych............................................................ 1246 rzeczowy..................................................................... 1260

OTK ZU nr 7/A/2009 K 1/07 poz. 104 Trybuna Konstytucyjny w sk adzie: Andrzej Rzepliƒski przewodniczàcy Zbigniew CieÊlak I sprawozdawca Maria Gintowt-Jankowicz Marian Grzybowski Wojciech Hermeliƒski II sprawozdawca, 104 WYROK z dnia 2 lipca 2009 r. Sygn. akt K 1/07 * W imieniu Rzeczypospolitej Polskiej protokolant: Gra yna Sza ygo, po rozpoznaniu, z udzia em wnioskodawcy oraz Sejmu i Prokuratora Generalnego, na rozprawie w dniach 11 maja i 2 lipca 2009 r., wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich o zbadanie zgodnoêci: art. 217 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. Nr 90, poz. 557, ze zm.) z art. 47 w zwiàzku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz art. 37 lit. c Konwencji o prawach dziecka (Dz. U. z 1991 r. Nr 120, poz. 526), a tak e z art. 45 ust. 1, art. 77 ust. 2, art. 78 Konstytucji i art. 13 w zwiàzku z art. 8 ust. 1 Konwencji o ochronie praw cz owieka i podstawowych wolnoêci (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284, ze zm.), orzeka: 1. Art. 217 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. Nr 90, poz. 557, ze zm.) w zakresie, w jakim nie okreêla przes anek odmowy wyra enia zgody na widzenie tymczasowo aresztowanego z osobà najbli szà, jest niezgodny: a) z art. 47 w zwiàzku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, b) z art. 8 ust. 1 Konwencji o ochronie praw cz owieka i podstawowych wolnoêci, sporzàdzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmienionej nast pnie Protoko ami nr 3, 5 i 8 oraz uzupe nionej Protoko em nr 2 (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284, z 1995 r. Nr 36, poz. 175, 176 i 177, z 1998 r. Nr 147, poz. 962 oraz z 2003 r. Nr 42, poz. 364), c) z art. 37 lit. c Konwencji o prawach dziecka, przyj tej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r. (Dz. U. z 1991 r. Nr 120, poz. 526 oraz z 2000 r. Nr 2, poz. 11). 2. Art. 217 1 ustawy powo anej w punkcie 1 w zakresie, w jakim pomija mo liwoêç zaskar enia przez osob tymczasowo aresztowanà zarzàdzenia prokuratora o odmowie wyra enia zgody na widzenie z osobà najbli szà: a) jest niezgodny z art. 78 Konstytucji, b) jest niezgodny z art. 13 w zwiàzku z art. 8 ust. 1 Konwencji o ochronie praw cz owieka i podstawowych wolnoêci, c) nie jest niezgodny z art. 45 ust. 1 oraz art. 77 ust. 2 Konstytucji. UZASADNIENIE I 1. Rzecznik Praw Obywatelskich (dalej: RPO lub wnioskodawca) wnioskiem z 2 stycznia 2007 r. wniós o zbadanie zgodnoêci art. 217 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. Nr 90, * Sentencja zosta a og oszona dnia 8 lipca 2009 r. w Dz. U. Nr 108, poz. 911. 1045

poz. 104 K 1/07 OTK ZU nr 7/A/2009 poz. 557, ze zm.; dalej: k.k.w.) z art. 47 w zwiàzku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz art. 37 lit. c Konwencji o prawach dziecka (Dz. U. z 1991 r. Nr 120, poz. 526, ze zm.; dalej: Konwencja o prawach dziecka), a tak e z art. 45 ust. 1, art. 77 ust. 2, art. 78 Konstytucji i art. 13 w zwiàzku z art. 8 ust. 1 Konwencji o ochronie praw cz owieka i podstawowych wolnoêci (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284, ze zm.; dalej: EKPC). Wniosek sformu owany zosta na tle wp ywajàcych do RPO skarg dotyczàcych odmowy wyra enia zgody na widzenie cz onków rodziny oraz osób bliskich z osobami tymczasowo aresztowanymi. W nawiàzaniu do dokumentów zgromadzonych w prowadzonych przez siebie sprawach RPO podkreêli, e podniesiony zarzut niekonstytucyjnoêci nie wynika z wadliwego stosowania prawa. Jest nast pstwem obowiàzujàcego stanu prawnego umo liwiajàcego w sposób arbitralny, bez zewn trznej kontroli, kszta towanie sytuacji prawnej jednostek w tym zakresie. Odnoszàc si do treêci art. 217 1 k.k.w., RPO stwierdzi, e przesàdza on w sposób jednoznaczny, i kontakt osoby tymczasowo aresztowanej z cz onkami rodziny i osobami bliskimi jest mo liwy dopiero po wydaniu zarzàdzenia przez w aêciwy organ. Przepis ten nie okreêla jednak przes anek, którymi powinien kierowaç si w tym zakresie organ, do którego dyspozycji pozostaje tymczasowo aresztowany. Sytuacja prawna osoby tymczasowo aresztowanej w istotny sposób ró ni si w zwiàzku z tym od sytuacji osoby skazanej. Skazanemu art. 102 pkt 2 k.k.w. gwarantuje prawo do utrzymania wi zi z rodzinà i innymi osobami. Tymczasowo aresztowany, cz onkowie jego rodziny oraz osoby bliskie muszà natomiast ka dorazowo ubiegaç si o zgod na widzenie. Wnioskodawca odwo a si do treêci art. 207 k.k.w., zgodnie z którym wykonanie tymczasowego aresztowania s u y realizacji celów, dla których ten Êrodek zastosowano, w szczególnoêci ma zabezpieczaç prawid owy tok post powania. Zgodnie z art. 214 1 k.k.w. tymczasowo aresztowanemu przys ugujà co najmniej takie uprawnienia, z jakich korzysta skazany odbywajàcy kar pozbawienia wolnoêci w systemie zwyk ym, w zak adzie karnym typu zamkni tego i nie stosuje si do niego ograniczeƒ innych ni te, które sà konieczne do zabezpieczenia prawid owego toku post powania karnego, utrzymania porzàdku i bezpieczeƒstwa w areszcie Êledczym oraz zapobie enia wzajemnej demoralizacji tymczasowo aresztowanych. Zaskar onego uregulowania nie mo na oceniaç w oderwaniu od celu stosowania Êrodków zapobiegawczych. Ich zastosowanie jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy zachodzi przes anka ogólna okreêlona w art. 249 1 kodeksu post powania karnego (dalej: k.p.k.) oraz przynajmniej jedna z podstaw szczególnych wymienionych w art. 258 1-3 k.p.k. Zdaniem RPO, w wypadku okolicznoêci z art. 258 2 i 3 k.p.k. nie mo na mówiç o Êcis ym zwiàzku mi dzy widzeniami osoby tymczasowo aresztowanej z rodzinà oraz osobami bliskimi a mogàcymi z tego faktu wyniknàç zagro eniami dla prawid owego toku post powania karnego. Jedynie w sytuacji, gdy tymczasowe aresztowanie zosta o zastosowane w celu zapobie enia nak anianiu przez oskar onego innych osób do sk adania fa szywych zeznaƒ lub wyjaênieƒ albo zapobie eniu utrudniania przez niego w inny bezprawny sposób post powania (o czym jest mowa w art. 258 1 pkt 2 k.p.k.), istnieje Êcis y zwiàzek mi dzy celem stosowania tymczasowego aresztowania a zasadà, e widzenie nast puje po wczeêniejszym udzieleniu zgody w aêciwego organu. W ocenie RPO, wàtpliwoêci konstytucyjne budzà przes anki, jakimi powinien kierowaç si organ, wyra ajàc zgod na widzenie rodziny i innych osób bliskich z tymczasowo aresztowanym oraz to, czy ustawowà regu à w odniesieniu do osób tymczasowo aresztowanych powinien byç brak widzeƒ, a zgoda na widzenie wyjàtkiem od tej regu y. Zgodnie z art. 47 Konstytucji: Ka dy ma prawo do ochrony prawnej ycia prywatnego, rodzinnego, czci i dobrego imienia oraz do decydowania o swoim yciu osobistym. Z gwarancji tych korzystajà równie osoby tymczasowo aresztowane. W Êwietle zasady wyra onej w art. 18 Konstytucji rodzina znajduje si pod opiekà i ochronà Rzeczypospolitej Polskiej, co nak ada na ustawodawc obowiàzek powstrzymania si od przyjmowania regulacji, które prowadzi yby do dezintegracji ycia rodzinnego. Odwo ujàc si do poj cia ycia rodzinnego oraz odpowiednich przepisów kodeksu rodzinnego i opiekuƒczego, RPO podkreêli Êcis y zwiàzek art. 217 1 k.k.w. ze sferà konstytucyjnie chronionego prawa do ycia prywatnego i rodzinnego. Jego zdaniem, mo liwoêç ograniczenia praw jednostki do ochrony ycia prywatnego i rodzinnego, zgodnie z art. 31 ust. 3 Konstytucji, wymaga, aby ustawa w sposób kompletny uregulowa a zarys wszelkich ograniczeƒ w tym zakresie. W nawiàzaniu do orzecznictwa Trybuna u Konstytucyjnego RPO wskaza, e przes anki decydujàce o zgodzie na widzenie osoby tymczasowo aresztowanej powinny byç okreêlone w ustawie. Tymczasem art. 217 1 k.k.w. takich przes anek nie wskazuje. Odwo anie do art. 207 i art. 214 1 k.k.w. nie czyni zadoêç temu wymaganiu. Przepisy te nadajà decydujàce znaczenie przes ance zabezpieczenia prawid owego toku post powania karnego, która w wypadku okolicznoêci wskazanych w art. 258 2 i 3 k.p.k. nie ma charakteru procesowego. W istocie wi c przes ank zabezpieczenia prawid owego toku post powania karnego konkretnà treêcià wype nia jedynie art. 258 1 pkt 2 k.p.k., pozostajàcy w zwiàzku z art. 217 1 k.k.w. Natomiast w wypadku zastosowania tymczasowego aresztowania z innych przewidzianych prawem przyczyn nie mo na zrekonstruowaç na poziomie ustawy jasnych i czytelnych przes anek, którymi powinien kierowaç si organ za- 1046

OTK ZU nr 7/A/2009 K 1/07 poz. 104 rzàdzajàcy zgod na widzenie. Jest tak zw aszcza wówczas, gdy podstawy stosowania tymczasowego aresztowania nie pozostajà w zwiàzku z koniecznoêcià zabezpieczenia jego prawid owoêci oraz wówczas, gdy taki zwiàzek zosta zerwany poprzez sam fakt zastosowania tymczasowego aresztowania. W ocenie RPO, art. 217 1 k.k.w. nie reguluje w sposób kompletny wprowadzonego przez ustawodawc ograniczenia w korzystaniu z konstytucyjnego prawa do ochrony ycia prywatnego i rodzinnego. Konstrukcja art. 217 1 k.k.w. powoduje, e w stosunku do osoby tymczasowo aresztowanej oraz osób jej bliskich i cz onków najbli szej rodziny wyjàtkiem staje si mo liwoêç korzystania z istotnych elementów konstytucyjnego prawa do ochrony ycia prywatnego i rodzinnego we wskazanym zakresie, zasadà zaê wy àczenie tej mo liwoêci. Majàc na uwadze przes ank koniecznoêci wynikajàcà z art. 31 ust. 3 Konstytucji, wnioskodawca stwierdzi, e wzglàd na surowoêç gro àcej i wymierzonej kary oraz aresztowanie prewencyjne wykraczajà poza ramy celu procesowego, a wi c nie istnieje Êcis y zwiàzek pomi dzy widzeniami a zagro eniami dla prowadzonego post powania karnego. Przyj cie ustawowej zasady braku kontaktu osoby tymczasowo aresztowanej z osobami bliskimi i cz onkami rodziny wykracza w konsekwencji poza ramy tego, co jest konieczne w demokratycznym paƒstwie. RPO zwróci równie uwag, e osoba tymczasowo aresztowana w dalszym ciàgu korzysta z domniemania niewinnoêci, wyra onego w art. 42 ust. 3 Konstytucji. Tymczasem w Êwietle art. 217 1k.k.w. dochodzi w istocie do odwrócenia ci aru dowodu w zakresie uprawdopodobnienia okolicznoêci, e skar ony b dzie nak ania osob bliskà do sk adnia fa szywych zeznaƒ lub wyjaênieƒ, bàdê te w inny sposób b dzie utrudnia post powanie. Ka dy ubiegajàcy si o zgod na widzenie postrzegany jest jako osoba stanowiàca potencjalne zagro enie dla celów post powania karnego. Wnioskodawca podniós ponadto, e kwestionowany art. 217 1 k.k.w. pozostaje w sprzecznoêci z zaleceniami zawartymi w Europejskich Regu ach Wi ziennych (rekomendacja Rec [2006] 2 Komitetu Ministrów Rady Europy przyj ta 11 stycznia 2006 r.), w Êwietle których tymczasowo aresztowani mogà przyjmowaç wizyty i majà prawo do prowadzenia korespondencji z rodzinà i przyjació mi tak jak skazani, chyba e obj ci zostanà w tym zakresie zakazem na okreêlony czas. Odwo ujàc si do odpowiednich przepisów kodeksu karnego i kodeksu post powania karnego, RPO wskaza, e areszt tymczasowy mo e byç zastosowany tak e wobec osób, które nie ukoƒczy y 18 lat. Do tych osób stosuje si kwestionowany art. 217 1 k.k.w. Tymczasem w rozumieniu art. 1 Konwencji o prawach dziecka za dziecko uwa a si istot ludzkà w wieku poni ej 18 lat. Z kolei art. 37 lit. c Konwencji o prawach dziecka nak ada obowiàzek zapewnienia, aby ka de dziecko pozbawione wolnoêci by o traktowane humanitarnie i z poszanowaniem wrodzonej godnoêci jednostki ludzkiej, w sposób uwzgl dniajàcy potrzeby osoby w danym wieku. W szczególnoêci ka de dziecko pozbawione wolnoêci winno zostaç odseparowane od osób doros ych, jeêli tylko rozwiàzanie odwrotne nie b dzie uznane za zgodne z najwy szym dobrem dziecka, oraz winno mieç prawo do utrzymywania kontaktów ze swojà rodzinà przez korespondencj i wizyty, z wy àczeniem sytuacji wyjàtkowych. W dalszej cz Êci uzasadnienia RPO wskaza argumenty odnoszàce si do zarzutu niekonstytucyjnoêci kwestionowanego uregulowania ze wzgl du na brak mo liwoêci zaskar enia zarzàdzenia o odmowie zgody na widzenie. Zgodnie z art. 1 1 k.k.w. w post powaniu karnym wykonawczym w kwestiach nieuregulowanych w tym kodeksie stosuje si odpowiednio przepisy k.p.k., w tym w szczególnoêci art. 459, art. 465 1 oraz art. 466 1 k.p.k. Przepisy k.k.w. nie przewidujà mo liwoêci kwestionowania zarzàdzenia prokuratora o odmowie udzielenia zgody na widzenie z tymczasowo aresztowanym. W konsekwencji ani tymczasowo aresztowanemu, ani jego bliskim i cz onkom rodziny nie przys uguje za alenie na takie zarzàdzenie, z wyjàtkiem sytuacji, w której zarzàdzenie o odmowie udzielenia zgody na widzenie wydane jest przez sàd. Zdaniem RPO, uregulowanie, zgodnie z którym zainteresowane osoby w zakresie konstytucyjnie chronionych praw nie mogà korzystaç z proceduralnych gwarancji kontroli legalnoêci dzia ania organów w adzy publicznej, koliduje z art. 78 Konstytucji oraz art. 13 w zwiàzku z art. 8 ust. 1 EKPC. Brak mo liwoêci zaskar enia zarzàdzenia o odmowie wyra enia zgody na widzenie narusza ponadto konstytucyjne prawo do sàdu (art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji). Zgodnie z art. 77 ust. 2 Konstytucji ustawa nie mo e nikomu zamykaç drogi sàdowej dochodzenia naruszonych wolnoêci lub praw. W niniejszym zakresie oznacza to, e jeêli ustawodawca zdecydowa si wyposa yç organ pozasàdowy w prawo do ingerencji w sfer konstytucyjnie chronionych wartoêci, to w konsekwencji zobowiàzany by równie zapewniç sàdowà kontrol legalnoêci tej ingerencji. 2. W piêmie z 15 czerwca 2007 r. w imieniu Sejmu stanowisko w sprawie zajà Marsza ek Sejmu, wnoszàc o stwierdzenie, e art. 217 1 k.k.w. jest zgodny z art. 47 w zwiàzku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz art. 37 lit. c Konwencji o prawach dziecka, a tak e z art. 45 ust. 1, art. 77 ust. 2, art. 78 Konstytucji i art. 13 w zwiàzku z art. 8 ust. 1 EKPC. 1047

poz. 104 K 1/07 OTK ZU nr 7/A/2009 Marsza ek Sejmu wskaza, e koniecznoêç zabezpieczenia prawid owego toku post powania stanowi g ównà przes ank nieudzielenia zgody na widzenie, która powinna byç uwzgl dniona przy podejmowaniu decyzji na podstawie art. 217 1 k.k.w. Nie podzieli zarzutu RPO, e przes anka ta jest zbyt ogólna. Realizacja prawa tymczasowo aresztowanego do widzenia z cz onkiem rodziny lub innà osobà bliskà zale y od oceny wp ywu widzenia na prawid owy tok post powania. Dokonuje jej organ, do którego dyspozycji pozostaje tymczasowo aresztowany. Tymczasowe aresztowanie ma bezpoêredni wp yw na mo liwoêç korzystania z prawa do ycia prywatnego i rodzinnego. Ograniczenie w tym zakresie, wià àce si z tymczasowym aresztowaniem, mieêci si w granicach wyznaczonych art. 31 ust. 3 Konstytucji. Odnoszàc si do zarzutów niezgodnoêci zaskar onego przepisu z art. 37 lit. c Konwencji o prawach dziecka, Marsza ek Sejmu stwierdzi, e z treêci art. 217 1 k.k.w. nie wynika, i by osoby tymczasowo aresztowane, które nie ukoƒczy y lat 18, by y pozbawione prawa do wizyt cz onków rodzin i innych osób bliskich. Marsza ek Sejmu nie podzieli wàtpliwoêci RPO dotyczàcych konstytucyjnoêci art. 217 1 k.k.w. ze wzgl du na brak mo liwoêci zaskar enia zarzàdzenia prokuratora o odmowie zgody na widzenie. W tym zakresie podkreêli, e powo any przez wnioskodawc art. 78 Konstytucji dopuszcza odst pstwa od regu y dwuinstancyjnoêci. Za okolicznoêç usprawiedliwiajàcà pozbawienie tymczasowo aresztowanego oraz innych osób mo liwoêci wniesienia za alenia na zarzàdzenie odmawiajàce zgody na widzenie nale y uznaç to, e tymczasowo aresztowany oraz inne osoby nie sà w aden sposób ograniczane czasowo co do mo liwoêci ponawiania wniosków o takà zgod. Brak Êrodka zaskar enia zwiàzany jest tu z incydentalnym charakterem rozstrzygni cia. 3. W piêmie z 24 grudnia 2007 r. stanowisko w sprawie zajà Prokurator Generalny. Wniós w nim o stwierdzenie, e art. 217 1 k.k.w. jest zgodny z art. 47 w zwiàzku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 37 lit. c Konwencji o prawach dziecka, a nadto, e art. 217 1 k.k.w. w zakresie, w jakim pomija mo liwoêç zaskar enia przez osob tymczasowo aresztowanà zarzàdzenia prokuratora o odmowie wyra enia zgody na widzenie i przez to wy àcza sàdowà kontrol tego rozstrzygni cia, jest niezgodny z art. 45 ust. 1, art. 77 ust. 2, art. 78 Konstytucji i art. 13 w zwiàzku z art. 8 ust. 1 EKPC. Uzasadniajàc przedstawione stanowisko, Prokurator Generalny podkreêli, e tymczasowe aresztowanie, jak ka dy inny Êrodek prowadzàcy do pozbawienia wolnoêci, pociàga za sobà ograniczenie ycia prywatnego i rodzinnego osoby tymczasowo aresztowanej. WàtpliwoÊç konstytucyjna pojawiajàca si we wniosku RPO odnosi si do tego, czy uzale nienie widzenia tymczasowo aresztowanego z rodzinà i bliskimi od zgody organu jest dodatkowym ograniczeniem jego ycia prywatnego i rodzinnego, które kwalifikuje si do kontroli przez pryzmat art. 47 ust. 1 w zwiàzku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Prokurator Generalny wskaza, e prawid owy tok post powania, o którym mowa w art. 249 1 k.p.k., powinien byç rozumiany jako stan umo liwiajàcy osiàgni cie celów procesu karnego. Limitowanie widzeƒ ogranicza ryzyko utrudniania post powania, sprzyjajàc jednoczeênie zapewnieniu w aêciwego przebiegu czynno- Êci dowodowych z udzia em tymczasowo aresztowanego, planowanych z odpowiednim wyprzedzeniem i w konkretnych terminach (np. przes uchania, konfrontacje itp.). Z tych wzgl dów, w ocenie Prokuratora Generalnego, obowiàzek uzyskania przez tymczasowo aresztowanego zgody na widzenie jest konieczny z punktu widzenia bezpieczeƒstwa i porzàdku publicznego, a tym samym zgodnym z zasadà proporcjonalnoêci ograniczeniem prawa do ochrony ycia prywatnego i rodzinnego. W ocenie Prokuratora Generalnego, treêç zaskar onego przepisu nale y odczytywaç w zwiàzku z art. 249 k.p.k., a wi c poszukiwaç kryteriów odmowy widzeƒ w poj ciu zabezpieczenia, odnoszàcym si do prawid owego toku post powania. W dalszej cz Êci uzasadnienia podkreêli, e o ile zgodnie z art. 217 1 k.k.w. warunkiem uzyskania widzenia jest wydanie zarzàdzenia przez w aêciwy organ, o tyle ustawodawca nie precyzuje, w jakiej formie nast puje odmowa, gdy kwestia odmowy zosta a w ogóle pomini ta. W zwiàzku z tym Prokurator Generalny stwierdzi, e choç regulacja w tym kszta cie mo e budziç zastrze enia z punktu widzenia wywodzonej z art. 2 Konstytucji zasady przyzwoitej legislacji, to jednak wnioskodawca tego wzorca nie powo a. W ocenie Prokuratora Generalnego, pomini cie w zaskar onej regulacji mo liwoêci odwo ania od decyzji odmownej prokuratora w sprawie widzenia z tymczasowo aresztowanym sprzyja arbitralnoêci w praktyce stosujàcych jà organów. Art. 217 1 k.k.w. jest, w jego ocenie, niezgodny z art. 78 Konstytucji, a ponadto narusza art. 13 EKPC. Odnoszàc si do wzorca z art. 45 ust. 1 Konstytucji z za o eniem, e roszczenie dotyczàce konstytucyjnego prawa do ochrony ycia prywatnego i rodzinnego jest sprawà w rozumieniu tego przepisu, Prokurator Generalny zauwa y, e jednym z podstawowych elementów sk adowych prawa do sàdu jest mo liwoêç inicjowania post powania sàdowego. Znajduje to normatywny wyraz w treêci art. 77 ust. 2 Konstytucji, 1048

OTK ZU nr 7/A/2009 K 1/07 poz. 104 który zakazuje zamykania drogi sàdowej do dochodzenia naruszonych wolnoêci lub praw. W zwiàzku z tym zaskar ony przepis budzi by wàtpliwoêci natury konstytucyjnej nawet wówczas, gdyby na zarzàdzenie prokuratora o odmowie udzielenia zgody na widzenie w post powaniu przygotowawczym przyznawa tymczasowo aresztowanemu prawo z o enia za alenia do prokuratora nadrz dnego, a nie do sàdu. Prokurator Generalny odwo a si w swojej argumentacji do ustawodawstw paƒstw europejskich, wskazujàc, e np. we Francji odwo anie w analogicznej sprawie sk ada si do prezesa izby Êledczej sàdu, w Austrii do tzw. Ratskammer (izba sàdu pierwszej instancji nadzorujàca s dziów Êledczych), w Hiszpanii do Sàdu Penitencjarnego. W Niemczech natomiast, jak wskaza Prokurator Generalny, organem w aêciwym do udzielenia zgody na widzenie jest zasadniczo s dzia, chocia za zgodà osoby tymczasowo aresztowanej (którà mo na w ka dym momencie odwo aç) wszystkie decyzje w tym zakresie w czasie trwania tymczasowego aresztowania zamiast s dziego mo e podejmowaç prokurator. W takiej sytuacji Êrodek zaskar enia w tym zakresie rozpoznaje prokurator nadrz dny. II Na rozprawie 11 maja 2009 r. uczestnicy post powania podtrzymali stanowiska przedstawione na piêmie. Na rozprawie 2 lipca 2009 r. RPO zmodyfikowa pierwotne uj cie zarzutu, wnoszàc o stwierdzenie, e art. 217 1 k.k.w. jest niezgodny z art. 47 w zwiàzku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 37 lit. c Konwencji o prawach dziecka, a tak e z art. 45 ust. 1, art. 77 ust. 2, art. 78 Konstytucji i z art. 8 EKPC, a nadto z art. 13 w zwiàzku z art. 8 EKPC nie tylko w zakresie, w jakim nie daje tymczasowo prawa zaskar enia zarzàdzenia o odmowie udzielenia widzenia, lecz tak e w zakresie, w jakim pozbawia tego prawa osob starajàcà si o widzenie. Ustosunkowujàc si do zarzutu, o który wnioskodawca rozszerzy wniosek, Prokurator Generalny wniós o stwierdzenie, e zaskar ony przepis jest niezgodny ze wskazanymi wzorcami kontroli tak e w zakresie, w jakim pozbawia prawa do zaskar enia zarzàdzenia prokuratora odmawiajàcego udzielenia zgody na widzenie przez osob ubiegajàcà si o zezwolenie na widzenie z oskar onym. W pozosta ym zakresie podtrzyma dotychczasowe stanowisko. Przedstawiciel Sejmu podtrzyma wczeêniejsze stanowisko. Trybuna Konstytucyjny zwa y, co nast puje: III 1. Zarzuty obj te badanym wnioskiem RPO odnoszà si do problematyki wykonywania tymczasowego aresztowania oraz sytuacji osób, wobec których zosta zastosowany ten Êrodek zapobiegawczy. Wnioskodawca kwestionuje konstytucyjnoêç art. 217 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. Nr 90, poz. 557, ze zm.; dalej: k.k.w.). Zaskar ony przepis ma nast pujàce brzmienie: Tymczasowo aresztowany mo e uzyskaç widzenie po wydaniu zarzàdzenia o zgodzie na widzenie przez organ, do którego dyspozycji pozostaje. W wypadku, gdy tymczasowo aresztowany pozostaje do dyspozycji kilku organów, wymagana jest zgoda na widzenie ka dego z nich, chyba e organy te zarzàdzà inaczej. RPO formu uje w odniesieniu do powy szego przepisu zarzuty dwojakiego rodzaju. Pierwszy odnosi si do niesprecyzowania przez ustawodawc przes anek, które limitowa yby swobod organu w kwestii odmowy udzielenia zgody na widzenie. Drugi dotyczy niezaskar alnoêci prokuratorskiego zarzàdzenia o odmowie udzielenia zgody na widzenie. Wobec takiego uj cia zg oszonych zarzutów, w nawiàzaniu do dotychczasowego orzecznictwa Trybuna u Konstytucyjnego, nale y przypomnieç, e zaniechanie ustawodawcy zasadniczo nie mo e stanowiç przedmiotu skargi konstytucyjnej. Trybuna Konstytucyjny nie ma bowiem kompetencji do orzekania o zaniechaniach ustawodawcy polegajàcych na niewydaniu aktu normatywnego, nawet je eli obowiàzek wydania konkretnego aktu normatywnego wynika z norm konstytucyjnych. Takiej kontroli konstytucyjnoêci zaniechaƒ ustawodawcy Trybuna przeciwstawia jednak sytuacj, w której tak, jak w badanej sprawie kontrola konstytucyjnoêci dotyczy obowiàzujàcego aktu normatywnego z punktu widzenia tego, czy w jego przepisach nie brakuje unormowaƒ, bez których mo e on budziç wàtpliwoêci natury konstytucyjnej (por. wyroki Trybuna u Konstytucyjnego: z 6 maja 1998 r., sygn. K 37/97, OTK ZU nr 3/1998, poz. 33 oraz z 9 paêdziernika 2001 r., sygn. SK 8/00, OTK ZU nr 7/2001, poz. 211). 2. Oceniajàc zarzut zg oszony przez RPO, nale y zwróciç uwag na istot tymczasowego aresztowania jako Êrodka zapobiegawczego. 1049

poz. 104 K 1/07 OTK ZU nr 7/A/2009 Ârodki zapobiegawcze definiowane sà jako Êrodki przymusu stosowane wobec oskar onego w celu zabezpieczenia prawid owego toku procesu (por. S. WaltoÊ, Proces karny. Zarys systemu, Warszawa 2008, s. 421). Tymczasowe aresztowanie jest bez wàtpienia najbardziej dolegliwym i kontrowersyjnym Êrodkiem przymusu, a ÊciÊle Êrodkiem zapobiegawczym (zapobiegajàcym uchylaniu si od sàdu), którego zasadniczym celem jest zabezpieczenie prawid owego toku post powania lub zapobiegni cie pope nieniu przez podejrzanego (oskar onego) nowego, ci kiego przest pstwa. DrastycznoÊç tego Êrodka wynika z jego bezpoêredniej ingerencji w sfer wolnoêci cz owieka tymczasowe aresztowanie jest jedynym spoêród Êrodków zapobiegawczych, Êrodkiem izolacyjnym, polegajàcym na pozbawieniu wolnoêci oskar onego chronionego domniemaniem niewinnoêci, gwarantowanym zarówno na p aszczyênie konstytucyjnej (art. 42 ust. 3 Konstytucji), jak i ustawowej (art. 5 k.p.k.). Tymczasowe aresztowanie spe nia kilka funkcji. Bezsporne i powszechnie akceptowane sà jedynie funkcje procesowe tymczasowego aresztowania, przede wszystkim funkcja zabezpieczajàca (ochrona prawid owego toku post powania karnego) i prewencyjna (uniemo liwienie bezprawnego wp ywania na prawid owy tok post powania), a tak e akcesoryjna funkcja ochronna (zapobiegni cie pope nieniu przez oskar onego nowego, ci kiego przest pstwa). Znaczna cz Êç przedstawicieli doktryny prawniczej uznaje, e innych (pozaprocesowych) funkcji Êrodek ten nie spe nia, w szczególnoêci zaê niedopuszczalne jest traktowanie tymczasowego aresztowania jako Êrodka restrykcji w stosunku do podejrzanego (oskar onego) por. A. Murzynowski, Areszt tymczasowy oraz inne Êrodki zapobiegajàce uchylaniu si od sàdu, Warszawa 1963, s. 16 i n.; D. Dudek, Konstytucyjna wolnoêç cz owieka a tymczasowe aresztowanie, Lublin 1999, s. 275 i n.; J. Skorupka, Stosowanie i przed u anie tymczasowego aresztowania w post powaniu przygotowawczym, Prokuratura i Prawo nr 12/2006; T. Grzegorczyk, J. Tylman, Polskie post powanie karne, Warszawa 2007, s. 550 i n.; zob. tak e wyrok Trybuna u Konstytucyjnego z 10 czerwca 2008 r., sygn. SK 17/07, OTK ZU nr 5/A/2008, poz. 78). Stosowanie tymczasowego aresztowania jest uzale nione od spe nienia przes anek wskazanych w art. 249 1 k.p.k. (tzw. podstawa ogólna tymczasowego aresztowania) i art. 258 k.p.k. (tzw. podstawy szczególne). Mo na je zastosowaç wówczas, gdy zebrane w sprawie dowody wskazujà na du e prawdopodobieƒstwo pope nienia przez podejrzanego zarzucanego mu przest pstwa i jednoczeênie zachodzi uzasadniona obawa, e b dzie on bezprawnie wp ywa na prawid owy tok post powania (obawa ucieczki lub obawa matactwa). W okreêlonych wypadkach potrzeba zastosowania tymczasowego aresztowania w celu zabezpieczenia prawid owego toku post powania karnego mo e byç uzasadniona gro àcà oskar onemu surowà karà (art. 258 2 k.p.k.). Wyjàtkowo tymczasowe aresztowanie mo e nastàpiç tak e wtedy, gdy zachodzi uzasadniona obawa, e oskar ony, któremu zarzucono pope nienie zbrodni lub umyêlnego wyst pku, pope ni przest pstwo przeciwko yciu, zdrowiu lub bezpieczeƒstwu powszechnemu, a zw aszcza gdy pope nieniem takiego przest pstwa grozi (art. 258 3 k.p.k.). W istot tymczasowego aresztowania wpisane jest prowizoryczne pozbawienie oskar onego wolnoêci. W kontekêcie zarzutów podniesionych w badanej sprawie istotne jest wykonywanie tymczasowego aresztowania i sytuacja osoby podlegajàcej re imowi tego Êrodka zapobiegawczego. Oddzia uje ona na dolegliwoêç stosowania tymczasowego aresztowania. Wykonywanie tymczasowego aresztowania jest unormowane w art. 207-223 k.k.w. Ma ono s u yç realizacji celów, dla których je zastosowano, w szczególnoêci ma zabezpieczaç prawid owy tok post powania karnego (art. 207 k.k.w.). Nie mo e naruszaç uprawnieƒ procesowych tymczasowo aresztowanego. Wyznaczajàc zakres uprawnieƒ tymczasowo aresztowanego, art. 214 1 k.k.w. stanowi, e: Poza wyjàtkami przewidzianymi w przepisach niniejszego rozdzia u, tymczasowo aresztowany korzysta co najmniej z takich uprawnieƒ, jakie przys ugujà skazanemu odbywajàcemu kar pozbawienia wolnoêci w systemie zwyk ym w zak adzie karnym typu zamkni tego i nie stosuje si do niego ograniczeƒ innych ni te, które sà konieczne do zabezpieczenia prawid owego toku post powania karnego, utrzymania porzàdku i bezpieczeƒstwa w areszcie Êledczym oraz zapobie enia wzajemnej demoralizacji tymczasowo aresztowanych. Tymczasowo aresztowany co do zasady korzysta zatem co najmniej z takich uprawnieƒ, jakie przys ugujà skazanemu odbywajàcemu kar pozbawienia wolnoêci, z uwzgl dnieniem wyjàtków przewidzianych w k.k.w. W wyroku z 10 czerwca 2008 r. (sygn. SK 17/07) Trybuna Konstytucyjny stwierdzi ju, e faktyczny zakres uprawnieƒ tymczasowo aresztowanego nale y oceniaç przez pryzmat tego, czy korespondujà z celami, jakie ma do spe nienia tymczasowe aresztowanie. Tymczasowo aresztowany w porównaniu ze skazanym odbywajàcym kar pozbawienia wolnoêci ma przede wszystkim znacznie ograniczone mo liwoêci komunikowania si ze Êwiatem zewn trznym. Widzenie z rodzinà i osobami najbli szymi taka osoba mo e uzyskaç dopiero po uzyskaniu zgody sàdu lub prokuratury, podczas gdy skazany na kar pozbawienia wolnoêci ma ustawowo zagwarantowane prawo do widzeƒ. Korespondencja tymczasowo aresztowanego podlega obowiàzkowej cenzurze (korespondencja osoby odbywajàcej kar pozbawienia wolnoêci mo e zostaç ocenzuro- 1050

OTK ZU nr 7/A/2009 K 1/07 poz. 104 wana przez dyrektora zak adu karnego). Tymczasowo aresztowany ma tak e zakaz korzystania z aparatu telefonicznego i innych Êrodków àcznoêci (art. 217c k.k.w.). Ograniczony jest równie w mo liwoêci podj cia zatrudnienia poza obr bem aresztu Êledczego, podczas gdy osobie odbywajàcej kar pozbawienia wolnoêci zapewnia si w miar mo liwoêci prac. 3. Przechodzàc do oceny zgodnoêci zaskar onego przepisu ze wskazanymi wzorcami kontroli, Trybuna Konstytucyjny stwierdza, co nast puje: Zarzuty podniesione przez RPO w rozpatrywanym wniosku wià à si wy àcznie z ograniczeniem kontaktów tymczasowo aresztowanego z rodzinà i bliskimi. Zasadniczym wzorcem kontroli w badanej sprawie jest art. 47 Konstytucji, zgodnie z którym: Ka dy ma prawo do ochrony prawnej ycia prywatnego, rodzinnego, czci i dobrego imienia oraz do decydowania o swoim yciu osobistym. W kontekêcie tego wzorca kontroli wnioskodawca podniós, e zasadà powinna byç mo liwoêç widzenia tymczasowo aresztowanego z rodzinà i osobami najbli szymi tak, jak to przewiduje art. 102 pkt 2 k.k.w. w odniesieniu do skazanego, a wyjàtkiem odmowa widzenia. Istota problemu konstytucyjnego podniesionego przez RPO sprowadza si zatem do pytania o to, czy ograniczenia uprawnieƒ tymczasowo aresztowanego w zakresie widzeƒ w porównaniu z uprawnieniami skazanego sà zgodnie z Konstytucjà. Zawarte w art. 47 Konstytucji prawo do ochrony ycia prywatnego i rodzinnego nie stanowi jednak warto- Êci absolutnej. Do podstawowych zadaƒ paƒstwa nale y egzekwowanie prawa, w tym zapewnienie nieuchronnoêci kary dla osób prawo to naruszajàcych. OkreÊlone w art. 31 ust. 3 Konstytucji warunki, od spe nienia których zale y dopuszczalnoêç stanowienia zgodnych z Konstytucjà ograniczeƒ w korzystaniu z konstytucyjnie gwarantowanych praw i wolnoêci, odnoszà si w szczególnoêci do osób naruszajàcych prawo (por. wyrok Trybuna u Konstytucyjnego z 10 lipca 2000 r., sygn. SK 21/99, OTK ZU nr 5/2000, poz. 144). Ograniczenia w korzystaniu z prawa gwarantowanego przez art. 47 Konstytucji muszà pozostawaç w zgodzie z wyra onà w art. 31 ust. 3 Konstytucji zasadà proporcjonalnoêci. W myêl utrwalonego orzecznictwa Trybuna u Konstytucyjnego, zarzut braku proporcjonalnoêci wymaga przeprowadzenia testu, polegajàcego na udzieleniu odpowiedzi na trzy pytania dotyczàce analizowanej normy: 1) czy jest ona w stanie doprowadziç do zamierzonych przez ustawodawc skutków (przydatnoêç normy); 2) czy jest ona niezb dna (konieczna) dla ochrony interesu publicznego, z którym jest powiàzana (koniecznoêç podj cia przez ustawodawc dzia ania); 3) czy jej efekty pozostajà w proporcji do na o onych przez nià na obywatela ci arów lub ograniczeƒ (proporcjonalnoêç sensu stricto). Wskazane postulaty przydatnoêci, niezb dnoêci i proporcjonalnoêci sensu stricto sk adajà si na treêç wyra onej w art. 31 ust. 3 Konstytucji»koniecznoÊci«(wyrok TK z 13 marca 2007 r., sygn. K 8/07, OTK ZU nr 3/A/2007, poz. 26 oraz powo ywane tam wczeêniejsze orzecznictwo Trybuna u Konstytucyjnego). PodkreÊlenia wymaga, e podobnie jest w Konwencji o ochronie praw cz owieka i podstawowych wolno- Êci (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284, ze zm.; dalej: EKPC). Zgodnie z art. 8 EKPC ochrona prawa do prywatnoêci nie ma charakteru absolutnego i mo e podlegaç ograniczeniom, o ile dochowane zostanà formalne i materialne przes anki wskazane w art. 8 ust. 2. W badanej sprawie ustalenia wymaga zatem, czy ograniczenie widzenia tymczasowo aresztowanego z rodzinà i osobami bliskimi przez obowiàzek ka dorazowego uzyskania zgody organu, w dyspozycji którego pozostaje, jest zgodne z materialnym aspektem zasady proporcjonalnoêci. Zwa ywszy na cele tymczasowego aresztowania jako najdotkliwszego Êrodka zapobiegawczego, dalej idàce ograniczenia w zakresie mo liwoêci uzyskania widzeƒ tymczasowo aresztowanego w porównaniu z analogicznymi uprawnieniami skazanego sà usprawiedliwione. Odnosi si to nie tylko do sytuacji, w których szczególnà podstawà zastosowania czy przed u enia tymczasowego aresztowania by a uzasadniona obawa, e oskar ony b dzie nak ania do sk adania fa szywych zeznaƒ lub wyjaênieƒ albo w inny bezprawny sposób utrudnia post powanie karne. Równie w wypadku uzasadnienia tymczasowego aresztowania innà podstawà szczególnà wymienionà w art. 258 k.p.k. nieograniczony dost p tymczasowo aresztowanego do widzeƒ mo- e kolidowaç z celami prowadzonego przeciwko niemu post powania karnego. Wyznacza je art. 2 1 k.p.k., stanowiàc, e: Przepisy niniejszego kodeksu majà na celu takie ukszta towanie post powania karnego, aby: 1) sprawca przest pstwa zosta wykryty i pociàgni ty do odpowiedzialnoêci karnej, a osoba niewinna nie ponios a tej odpowiedzialnoêci; 2) przez trafne zastosowanie Êrodków przewidzianych w prawie karnym oraz ujawnienie okolicznoêci sprzyjajàcych pope nieniu przest pstwa osiàgni te zosta y zadania post powania karnego nie tylko w zwalczaniu przest pstw, lecz równie w zapobieganiu im oraz umacnianiu poszanowania pra- 1051

poz. 104 K 1/07 OTK ZU nr 7/A/2009 wa i zasad wspó ycia spo ecznego; 3) uwzgl dnione zosta y prawnie chronione interesy pokrzywdzonego; 4) rozstrzygni cie sprawy nastàpi o w rozsàdnym terminie. Majàc na wzgl dzie cel, któremu s u y tymczasowe aresztowanie, korespondujàcy z celami post powania karnego, nale y stwierdziç, e ustanowienie w odniesieniu do tymczasowo aresztowanego dalej idàcych ograniczeƒ w dost pie do widzeƒ ani eli te, które obowiàzujà w odniesieniu do skazanego, co do zasady znajduje usprawiedliwienie w Êwietle art. 31 ust. 3 Konstytucji. Zakwestionowany przez RPO art. 217 1 k.k.w. przesàdza w sposób jednoznaczny, e kontakt osoby tymczasowo aresztowanej z cz onkami rodziny oraz osobami bliskimi jest mo liwy dopiero po wydaniu przez w a- Êciwy organ zarzàdzenia o zgodzie na widzenie. Ani art. 217 1 k.k.w., ani aden inny przepis nie okreêla przy tym jakichkolwiek przes anek, którymi powinien kierowaç si dany organ, odmawiajàc tymczasowo aresztowanemu zgody na widzenie. Jak ju wskazano, sytuacja prawna osoby tymczasowo aresztowanej w zakresie widzeƒ z osobami bliskimi i cz onkami rodziny odbiega w istotny sposób od sytuacji skazanego. Zgodnie bowiem z art. 102 pkt 2 k.k.w. skazany ma prawo utrzymywania wi zi z rodzinà i innymi osobami bliskimi, a w myêl art. 105 1 k.k.w. skazanemu nale y wr cz umo liwiç utrzymywanie wi zi przede wszystkim z rodzinà i innymi osobami bliskimi m.in. przez widzenia. W odró nieniu od skazanego, tymczasowo aresztowany, cz onkowie jego rodziny oraz osoby bliskie muszà ka dorazowo ubiegaç si o zgod na widzenie. W zwiàzku z tym z perspektywy ochrony prawa gwarantowanego przez art. 47 Konstytucji istotnego znaczenia nabiera kwestia kryteriów, którymi powinien kierowaç si organ, wyra ajàc zgod na widzenie. Wnioskodawca trafnie wskazuje, e obowiàzujàce przepisy nie formu ujà w tym zakresie adnych przes anek merytorycznych. OkreÊlajà jedynie, e: po pierwsze, tymczasowo aresztowany mo e uzyskaç widzenie; po drugie, warunkiem widzenia jest zgoda organu, do którego dyspozycji pozostaje tymczasowo aresztowany; po trzecie, zgoda przybiera form zarzàdzenia. Majàc na uwadze powy sze, nale y odwo aç si do treêci art. 207 k.k.w., zgodnie z którym wykonanie tymczasowego aresztowania s u y realizacji celów, dla których ten Êrodek zastosowano, a w szczególnoêci zabezpieczeniu prawid owego toku post powania. Uregulowanie zawarte w tym przepisie nie rozwiàzuje problemu czytelnoêci przes anek, od których spe nienia winno zale eç udzielenie zgody na widzenie. Stawia dodatkowo pod znakiem zapytania ca à konstrukcj prawnà zastosowanà przez ustawodawc w art. 217 1 k.k.w. polegajàcà na istnieniu obowiàzku ka dorazowego uzyskiwania zgody na widzenie. Skoro art. 217 1 k.k.w. trzeba postrzegaç poprzez cele stosowania tymczasowego aresztowania, to niezb dne w zwiàzku z tym b dzie si gni cie do uregulowaƒ zawartych w kodeksie post powania karnego dotyczàcych tymczasowego aresztowania. Jak ju wskazano, stosownie do art. 249 1 k.p.k. Êrodki zapobiegawcze (a wi c równie tymczasowe aresztowanie) mo na stosowaç w celu zabezpieczenia prawid owego toku post powania, a wyjàtkowo tak e w celu zapobiegni cia pope nieniu przez oskar onego nowego, ci kiego przest pstwa; mo na je stosowaç tylko wtedy, gdy zebrane dowody wskazujà na du e prawdopodobieƒstwo, e oskar ony pope ni przest pstwo. Oprócz zawartej w art. 249 1 k.p.k. ogólnej podstawy stosowania tymczasowego aresztowania art. 258 1-3 k.p.k. formu uje szczególne podstawy tymczasowego aresztowania. W myêl art. 258 1 k.p.k. tymczasowe aresztowanie mo e nastàpiç, je eli: 1) zachodzi uzasadniona obawa ucieczki lub ukrywania si oskar onego, zw aszcza wtedy, gdy nie mo na ustaliç jego to samoêci albo nie ma on w kraju sta ego miejsca pobytu, 2) zachodzi uzasadniona obawa, e oskar ony b dzie nak ania do sk adania fa szywych zeznaƒ lub wyja- Ênieƒ albo w inny bezprawny sposób utrudnia post powanie karne. Ponadto art. 258 2 k.p.k. stanowi, e jeêli oskar onemu zarzuca si pope nienie zbrodni lub wyst pku zagro onego karà pozbawienia wolnoêci, której górna granica wynosi co najmniej 8 lat, albo gdy sàd pierwszej instancji skaza go na kar pozbawienia wolnoêci nie ni szà ni 3 lata, potrzeba zastosowania tymczasowego aresztowania w celu zabezpieczenia prawid owego toku post powania mo e byç uzasadniona gro àcà oskar- onemu surowà karà. Tymczasowe aresztowanie mo e wyjàtkowo nastàpiç tak e wtedy, gdy zachodzi uzasadniona obawa, e oskar ony, któremu zarzucono pope nienie zbrodni lub umyêlnego wyst pku, pope ni przest pstwo przeciwko yciu, zdrowiu lub bezpieczeƒstwu powszechnemu, a zw aszcza gdy pope nieniem takiego przest pstwa grozi (art. 258 3 k.p.k.). Przedstawione przepisy dotyczàce tymczasowego aresztowania wskazujà, e podstawy jego stosowania sà zró nicowane. Obok podstaw o charakterze procesowym, które s u à wy àcznie zapewnieniu prawid owego toku post powania karnego (art. 258 1 k.p.k.), wyst pujà podstawy, które formalnie s u à zabezpieczeniu toku post powania (art. 258 2 k.p.k.), lecz w istocie majà zabarwienie pozaprocesowe (surowoêç gro à- 1052

OTK ZU nr 7/A/2009 K 1/07 poz. 104 cej i wymierzonej kary). Wreszcie wskazana w art. 258 3 k.p.k. podstawa tymczasowego aresztowania w ogóle nie ma charakteru procesowego, skoro tymczasowe aresztowanie nie nast puje w celu zapewnienia prawid owego toku post powania, lecz wy àcznie w celu zapobiegni cia pope nieniu przez oskar onego nowego, ci kiego przest pstwa. W tym ostatnim wypadku tymczasowy areszt ma wi c charakter prewencyjny. Majàc na uwadze podstawy stosowania tymczasowego aresztowania okreêlone w art. 258 2 i 3 k.p.k. (a wi c surowoêç gro àcej i wymierzonej kary oraz aresztowanie prewencyjne), nale y wskazaç, e w tym wypadku nie ma Êcis ego zwiàzku pomi dzy widzeniami osoby tymczasowo aresztowanej z rodzinà oraz osobami bliskimi a mogàcymi z tego faktu wyniknàç zagro eniami dla prawid owego toku post powania karnego. Równie wêród podstaw tymczasowego aresztowania o charakterze procesowym mo na wyró niç takie, które nie majà znaczenia z punktu widzenia ewentualnych kontaktów tymczasowo aresztowanego z rodzinà i osobami bliskimi. W wypadku zastosowania tymczasowego aresztowania z uwagi na obaw ucieczki lub ukrywania si oskar onego (art. 258 1 pkt 1 k.p.k.) poprzez sam fakt jego zastosowania znika potencjalne zagro enie dla prawid owego toku post powania karnego wywo ane owà obawà. W konsekwencji nale y stwierdziç, e w istocie jedynie wówczas, gdy tymczasowe aresztowanie zosta o zastosowane w celu zapobie enia nak anianiu przez oskar onego innych osób do sk adania fa szywych zeznaƒ lub wyjaênieƒ albo zapobie eniu utrudniania przez niego w inny bezprawny sposób post powania (art. 258 1 pkt 2 k.p.k.) oraz wówczas, gdy takie niebezpieczeƒstwo ujawni o si po wydaniu postanowienia o zastosowaniu bàdê o przed u eniu tymczasowego aresztowania z innej przyczyny, istnieje Êcis y zwiàzek pomi dzy celem stosowania tymczasowego aresztowania a przyj tà przez ustawodawc zasadà, e widzenie nast puje po wydaniu zarzàdzenia o zgodzie na nie. Zestawienie art. 217 1 k.k.w. z przepisami kodeksu post powania karnego dotyczàcymi stosowania tymczasowego aresztowania nasuwa zastrze enia co do zgodnoêci zaskar onego przepisu z Konstytucjà. Sà one dwojakiego rodzaju. W pierwszej kolejnoêci wià à si z przes ankami, jakimi powinien kierowaç si organ, podejmujàc decyzj w kwestii udzielenia zgody na widzenie rodziny i innych osób bliskich z tymczasowo aresztowanym. W drugiej zaê dotyczà tego, czy ustawowà regu à w odniesieniu do osób tymczasowo aresztowanych powinien byç brak widzeƒ, a zgoda na widzenie wyjàtkiem od tej regu y. Jak ju wskazano, zasadniczy zarzut dotyczàcy niekonstytucyjnoêci zaskar onego przepisu wnioskodawca wià e z art. 47 Konstytucji. W myêl tego przepisu ka dy ma prawo do ochrony prawnej ycia prywatnego, rodzinnego, czci i dobrego imienia oraz do decydowania o swoim yciu osobistym. Problematyka widzeƒ osób tymczasowo aresztowanych w sposób oczywisty wià e si z konstytucyjnymi gwarancjami ochrony ycia prywatnego i rodzinnego. Z gwarancji tych korzystajà równie osoby tymczasowo aresztowane. Gwarancje te obejmujà niewàtpliwie mo liwoêç osobistych kontaktów z cz onkami rodziny oraz innymi osobami bliskimi. OkreÊlone art. 47 Konstytucji konstytucyjne prawa mogà oczywiêcie podlegaç ograniczeniu. Przes anki wprowadzenia takiego ograniczenia ustrojodawca zawar w art. 31 ust. 3 Konstytucji. Stosownie do jego treêci ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolnoêci i praw mogà byç ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy sà konieczne w demokratycznym paƒstwie dla jego bezpieczeƒstwa lub porzàdku publicznego bàdê dla ochrony Êrodowiska, zdrowia, moralnoêci publicznej albo wolnoêci i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogà naruszaç istoty wolnoêci i praw. Koncepcja wy àcznoêci ustawy w zakresie regulacji statusu jednostki przyj ta w art. 31 ust. 3 Konstytucji koresponduje z EKPC. W interesujàcym zakresie art. 8 EKPC stanowi, e ka dy ma prawo do poszanowania ycia prywatnego i rodzinnego. Niedopuszczalna jest ingerencja w adzy publicznej w korzystanie z tego prawa, z wyjàtkiem wypadków przewidzianych przez ustaw. Mo liwoêç ograniczenia prawa jednostki do ochrony ycia prywatnego i rodzinnego tylko w ustawie czy te jak stanowi w tym zakresie EKPC w przypadkach przewidzianych przez ustaw oznacza w istocie to, e ustawa powinna uregulowaç zarys wszelkich ograniczeƒ prawa do poszanowania ycia prywatnego i rodzinnego. W Êwietle powo anych standardów przes anki decydujàce o zgodzie na widzenie osoby tymczasowo aresztowanej (a wi c o mo liwoêci realizacji konstytucyjnego prawa do ochrony ycia prywatnego i rodzinnego) po to, by mog y byç weryfikowane, powinny byç okreêlone w ustawie. Jak ju wskazano, art. 217 1 k.k.w. nie zawiera takich przes anek. Podstawy tymczasowego aresztowania okreêlone w art. 258 2 i 3 k.p.k. (tj. surowoêç gro àcej i wymierzonej kary, aresztowanie prewencyjne) w istocie nie majà charakteru procesowego. W wypadku okreêlonym art. 258 2 k.p.k. sama werbalna deklaracja ustawodawcy, e stosowanie tymczasowego aresztowania nast puje w celu zabezpieczenia prawid owego toku post powania nie wydaje si wystarczajàca, skoro stanowi jedynie powtórzenie ogólnej przes anki stosowania tymczasowego aresztowania wynikajàcej z art. 249 1 k.p.k. Równie wskazana w art. 258 1 pkt 1 k.p.k. przes anka procesowa stosowania tymczasowego aresztowania z powodu obawy ucieczki lub ukrywania si oskar onego traci swoje praw- 1053

poz. 104 K 1/07 OTK ZU nr 7/A/2009 ne znaczenie z punktu widzenia zabezpieczenia prawid owego toku post powania w momencie osadzenia i izolacji osoby, wobec której zastosowano areszt tymczasowy. W istocie wi c przes ank zabezpieczenia prawid owego toku post powania karnego konkretnà treêcià wype nia jedynie art. 258 1 pkt 2 k.p.k. Uregulowanie zawarte w tym przepisie pozostaje w Êcis ym zwiàzku z przedmiotem regulacji zawartej w art. 217 1 k.k.w. Natomiast w wypadku zastosowania tymczasowego aresztowania z innych przyczyn przewidzianych prawem nie mo na zrekonstruowaç na poziomie ustawy jasnych i czytelnych przes anek, którymi powinien kierowaç si organ zarzàdzajàcy zgod na widzenie. Nie sposób tego zrobiç zw aszcza wówczas, gdy podstawy stosowania tymczasowego aresztowania nie pozostajà w zwiàzku z koniecznoêcià zabezpieczenia jego prawid owoêci bàdê wówczas, gdy ów zwiàzek zosta zerwany przez sam fakt zastosowania tymczasowego aresztowania. Konsekwencjà poczynionych powy ej ustaleƒ jest konkluzja, e art. 217 1 k.k.w. nie reguluje w sposób kompletny zarysu wprowadzonego przez ustawodawc ograniczenia w korzystaniu z konstytucyjnego prawa do ochrony ycia prywatnego i rodzinnego. Przepis ten w zwiàzku z tym daje organowi wyra ajàcemu zgod na widzenie daleko idàcà swobod normowania kszta tu wskazanego konstytucyjnego prawa. Uregulowanie przyj te na gruncie art. 217 1 k.k.w. powoduje, e w stosunku do osoby tymczasowo aresztowanej oraz jej osób bliskich i cz onków rodziny wyjàtkiem staje si mo liwoêç korzystania z istotnych elementów konstytucyjnego prawa do ochrony ycia prywatnego i rodzinnego, zasadà zaê wy àczenie tej mo liwoêci. Tymczasowo aresztowany i jego rodzina oraz osoby bliskie sà bowiem co do zasady pozbawieni mo liwoêci osobistego kontaktu, kontakt ten mo e nastàpiç tylko po uprzednim zarzàdzeniu zgody na widzenie. W Êwietle powy szego niezb dne jest ustalenie, czy takie ograniczenie prawa gwarantowanego przez art. 47 Konstytucji jest konieczne w demokratycznym paƒstwie prawa. Majàc na uwadze treêç art. 31 ust. 3 Konstytucji, na gruncie zaskar onego uregulowania powstaje zatem koniecznoêç wywa enia dwóch dóbr: prawa tymczasowo aresztowanego do ochrony ycia rodzinnego oraz realizacji celów prowadzonego przeciwko niemu post powania karnego. Odmowa zgodny na widzenie wtedy tylko spe nia standard konstytucyjny, gdy jest konieczna dla realizacji celu prowadzonego post powania. Kryterium koniecznoêci zastosowania ograniczenia, którym pos uguje si art. 31 ust. 3 Konstytucji, oznacza obowiàzek wyboru przez ustawodawc jak najmniej ucià liwego Êrodka. W sytuacji, gdy cel obrany przez ustawodawc mo liwy jest do osiàgni cia przy zastosowaniu innego Êrodka, pociàgajàcego za sobà mniejszà ingerencj w prawa i wolnoêci jednostki, to zastosowanie przez ustawodawc Êrodka bardziej ucià liwego wykracza poza to, co jest konieczne. Poglàd ten znalaz wielokrotnie potwierdzenie w orzecznictwie Trybuna u Konstytucyjnego (zob. m.in. wyrok z 26 kwietnia 1999 r., sygn. K 33/98, OTK ZU nr 4/1999, poz. 71 oraz z29czerwca 2001 r., sygn. K 23/00, OTK ZU nr 5/2001, poz. 124). Skoro wzglàd na surowoêç gro àcej i wymierzonej kary oraz aresztowanie prewencyjne jak ju wskazano wykraczajà poza ramy celu procesowego, a wi c nie istnieje Êcis y zwiàzek pomi dzy widzeniami a zagro eniami dla prowadzonego post powania karnego, to przyj cie ustawowej zasady braku kontaktu osoby tymczasowo aresztowanej z osobami bliskimi i cz onkami rodziny wykracza poza ramy tego, co jest konieczne w demokratycznym paƒstwie. Powy sze stwierdzenie odnosi si tak e do osób, wobec których zastosowano tymczasowe aresztowanie tylko ze wzgl du na obaw ucieczki lub ukrywania si. Równie wzglàd na to, e oskar ony b dzie nak ania do sk adania fa szywych zeznaƒ lub wyjaênieƒ albo w inny bezprawny sposób utrudnia post powanie karne (art. 258 1 pkt 2 k.p.k.) nie uzasadnia koniecznoêci przyj cia rozwiàzania polegajàcego na ka dorazowym staraniu si osób bliskich i rodziny o widzenie. Tymczasem zastosowana w art. 217 1 k.k.w. konstrukcja prawna powoduje, e w istocie z mocy samego prawa dochodzi do odwrócenia ci aru dowodu w tym zakresie. Ka dy tymczasowo aresztowany ubiegajàcy si o zgod na widzenie postrzegany jest bowiem jako osoba stanowiàca potencjalne zagro enie dla celów post powania karnego. Wobec wymienienia wêród wzorców kontroli w sprawie art. 8 ust. 2 EKPC, zgodnie z którym niedopuszczalna jest ingerencja w adzy publicznej w korzystanie z prawa do poszanowania ycia prywatnego i rodzinnego z wyjàtkiem wypadków przewidzianych przez ustaw i koniecznych w demokratycznym spo eczeƒstwie z uwagi na bezpieczeƒstwo paƒstwowe, bezpieczeƒstwo publiczne lub dobrobyt gospodarczy kraju, ochron porzàdku i zapobieganie przest pstwom, ochron zdrowia i moralnoêci lub ochron praw i wolnoêci osób, Trybuna Konstytucyjny stwierdza, e tak e w orzecznictwie Europejskiego Trybuna u Praw Cz owieka w Strasburgu podkreêla si koniecznoêç poszanowania prawa do ochrony ycia rodzinnego osób tymczasowo aresztowanych. Wymieniç tu nale y w szczególnoêci wyroki: z 28 wrzeênia 2000 r. w sprawie Messina przeciwko W ochom (skarga nr 25498/94); z 12 listopada 2002 r. w sprawie Ploski przeciwko Polsce (skarga nr 26761/95); z 28 listopada 2002 r. w sprawie Lavents przeciwko otwie (skarga nr 58442/00); z 3 grudnia 2002 r. w sprawie Nowicka przeciwko Polsce (skarga nr 30218/96); z 3 kwietnia 2003 r. w sprawie Klamecki przeciwko Pol- 1054

OTK ZU nr 7/A/2009 K 1/07 poz. 104 sce (skarga nr 31583/96); z 11 paêdziernika 2005 r. w sprawie Bagiƒski przeciwko Polsce (skarga nr 37444/97); z 18 stycznia 2007 r. w sprawie Estrikh przeciwko otwie (skarga nr 73819/01); z 20 maja 2008 r. w sprawie Ferla przeciwko Polsce (skarga nr 55470/00); z 20 maja 2008 r. w sprawie Gülmez przeciwko Turcji (skarga nr 16330/02); z 4 listopada 2008 r. w sprawie Eryk Koz owski przeciwko Polsce (skarga nr 12269/02). W wi kszoêci tych spraw, w szczególnoêci w sprawach polskich, Europejski Trybuna Praw Cz owieka wyra a poglàd, e ingerencja w prawo do ycia rodzinnego osoby pozbawionej wolnoêci (art. 8 EKPC) musi byç usprawiedliwiona jako konieczna w demokratycznym spo eczeƒstwie (art. 8 ust. 2 EKPC). Poj cie tej koniecznoêci oznacza, e ingerencja musi pozostawaç w zwiàzku z wymagajàcà uwzgl dnienia potrzebà spo- ecznà i w szczególnoêci musi pozostawaç proporcjonalna do zamierzonego, usprawiedliwionego celu. Oceniajàc koniecznoêç ingerencji, Europejski Trybuna Praw Cz owieka bra pod uwag margines swobody pozostawiony w adzom paƒstwowym, wskazujàc jednak, e obowiàzkiem paƒstwa jest wykazanie istnienia wymagajàcej uwzgl dnienia potrzeby spo ecznej le àcej u podstaw ingerencji (por. w szczególnoêci powo ane powy ej wyroki w sprawach: Klamecki przeciwko Polsce oraz Ploski przeciwko Polsce, jak równie wyrok z 23 wrzeênia 1998 r. w sprawie McLeod przeciwko Wielkiej Brytanii skarga nr 24755/94). W kontekêcie art. 8 EKPC Europejski Trybuna Praw Cz owieka we wskazanych powy ej sprawach zwraca w szczególnoêci uwag, e organy, do których dyspozycji pozostawa y osoby aresztowane, odmawiajàc udzielenia zezwolenia na widzenie, nie rozwa a y mo liwoêci zastosowania Êrodków alternatywnych (widzenie przez szyb, nadzór funkcjonariusza wi ziennego). Nale y tu podkreêliç, e w powo anej powy ej sprawie Messina przeciwko W ochom, Trybuna uzna za zgodne z art. 8 ust. 2 EKPC widzenie tymczasowo aresztowanego w specjalnym re imie (cz onka mafii), któremu zezwolono na spotkania z cz onkami rodziny dwa razy w miesiàcu przez szklanà szyb. W niektórych ze wskazanych powy ej wyroków Europejski Trybuna Praw Cz owieka podnosi, e o ile zakaz udzielania widzeƒ osobom tymczasowo aresztowanym w poczàtkowej fazie post powania móg byç uwa any za zgodny z art. 8 EKPC z uwagi na wartoêci zwiàzane z potrzebà zachowania tajemnicy Êledztwa, o tyle w póêniejszej fazie post powania nale a o rozwa yç celowoêç dalszej izolacji tymczasowo aresztowanego od rodziny. W wyroku w sprawie Kučera przeciwko S owacji (z 17 lipca 2007 r., nr skargi 48666/99) Europejski Trybuna Praw Cz owieka stwierdzi, e nie mo na przyjàç, i umo liwienie widzenia ony z tymczasowo aresztowanym automatycznie zagra a celom prowadzonego post powania karnego. W wyroku w sprawie Klamecki przeciwko Polsce Europejski Trybuna Praw Cz owieka podkreêli natomiast, e ingerencja w prawo do poszanowania ycia prywatnego i rodzinnego jest mo liwa jedynie wówczas, gdy wykazane zostanie istnienie wa nego interesu spo ecznego uzasadniajàcego to in concreto. PodkreÊlenia wymaga, e z o ony w Sejmie rzàdowy projekt ustawy o zmianie ustawy Kodeks karny, ustawy Kodeks post powania karnego, ustawy Kodeks karny wykonawczy, ustawy Kodeks karny skarbowy oraz niektórych innych ustawy (druk nr 1394) przewiduje do art. 217 k.k.w. po 1 dodaç 1a-1e w brzmieniu: 1a. Odmowa wyra enia zgody na widzenie z tymczasowo aresztowanym mo e nastàpiç wy àcznie w celu zabezpieczenia prawid owego toku post powania karnego w tej lub innej sprawie albo w celu zapobie enia pope nieniu przest pstwa. 1b. Na zarzàdzenie o odmowie wyra enia zgody na widzenie tymczasowo aresztowanego z osobà najbli szà, tymczasowo aresztowanemu oraz ubiegajàcej si o widzenie osobie dla niego najbli szej przys uguje za alenie do sàdu, do którego dyspozycji pozostaje tymczasowo aresztowany. Za alenie na zarzàdzenie prokuratora rozpoznaje prokurator nadrz dny. 1c. W razie utrzymania w mocy zaskar onego zarzàdzenia o odmowie wyra enia zgody na widzenie, wniesienie za alenia na zarzàdzenie o odmowie wyra enia zgody na widzenie z tymczasowo aresztowanym tej samej osoby, wydanego w ciàgu trzech miesi cy od wydania utrzymanego w mocy zarzàdzenia, jest niedopuszczalne. 1d. Ma oletni mo e uzyskaç zgod na widzenie z tymczasowo aresztowanym na wniosek przedstawiciela ustawowego. 1e. Ma oletni do lat 15 korzysta z widzenia z tymczasowo aresztowanym pod opiekà pozostajàcego na wolnoêci przedstawiciela ustawowego lub pe noletniej osoby najbli szej, a w razie gdy uprawniony do opieki nad ma oletnim podczas widzenia nie uzyska zgody na widzenie, nie chce lub nie mo e z niego skorzystaç pod opiekà kuratora sàdowego. Nie kwestionujàc dopuszczalnoêci wprowadzania dalej idàcych ograniczeƒ w zakresie dost pnoêci widzeƒ tymczasowo aresztowanych w porównaniu z osobami ju prawomocnie skazanymi, Trybuna Konstytucyjny stwierdza, e na poziomie ustawowym muszà zostaç sprecyzowane przes anki ograniczajàce uzyskanie widzenia przez tymczasowo aresztowanego. 1055

poz. 104 K 1/07 OTK ZU nr 7/A/2009 Nale y w tym kontekêcie zauwa yç, e samo doprecyzowanie zaskar onego przepisu, polegajàce na uzupe nieniu jego treêci przes ankami odmowy udzielenia widzenia w postaci klauzul ogólnych (np. dobra post powania przygotowawczego czy dobra wymiaru sprawiedliwoêci ), nie spe nia oby standardów konstytucyjnych i konwencyjnych. Majàc na uwadze wszystkie powy sze argumenty, Trybuna Konstytucyjny stwierdza, e kwestionowany przepis jest niezgodny z art. 47 w zwiàzku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Zarzuty zg oszone przez RPO w odniesieniu do zaskar onego przepisu wià à si tak e z sytuacjà, kiedy tymczasowe aresztowanie dotyczy oskar onego, który nie ukoƒczy 18 roku ycia. Zgodnie z wià àcà Polsk Konwencjà o prawach dziecka, Paƒstwa-Strony powinny zapewniç, aby ka de dziecko pozbawione wolnoêci mia o prawo utrzymywaç kontakty ze swojà rodzinà poprzez korespondencj i wizyty, z wy àczeniem sytuacji wyjàtkowych (art. 37 lit. c). Wszystkie powy sze argumenty przemawiajà za niezgodnoêcià zaskar onego przepisu z art. 47 w zwiàzku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 37 lit. c Konwencji o prawach dziecka. 4. Zgodnie z art. 217 1 zdanie pierwsze k.k.w. tymczasowo aresztowany mo e uzyskaç zgod na widzenie po wydaniu zarzàdzenia przez organ, do którego dyspozycji pozostaje. Zgodnie z art. 93 2 k.p.k. zarzàdzenia sà decyzjami procesowymi, nieb dàcymi orzeczeniami, które wydawane sà w kwestiach niewymagajàcych postanowienia. W post powaniu przygotowawczym zarzàdzenia wydaje prokurator oraz inny uprawniony organ, a tak e sàd w wypadkach przewidzianych w ustawie (art. 93 3 k.p.k.). Zarzàdzenie sàdu o odmowie widzenia na mocy art. 7 1 k.k.w. jest zaskar alne. Zgodnie z 311 ust. 1 rozporzàdzenia Ministra SprawiedliwoÊci z dnia 23 lutego 2007 r. Regulamin urz dowania sàdów powszechnych (Dz. U. Nr 38, poz. 249) zarzàdzenia o zgodzie na widzenie z tymczasowo aresztowanym do czasu wydania nieprawomocnego wyroku w sprawie wydaje przewodniczàcy wydzia u lub upowa niony s dzia sàdu, do którego dyspozycji tymczasowo aresztowany pozostaje, z uwzgl dnieniem wypadków o których mowa w 311 ust. 5 tego rozporzàdzenia. W odniesieniu do analogicznego zarzàdzenia prokuratora, w gestii którego tymczasowo aresztowany pozostaje na etapie post powania przygotowawczego, Êrodek odwo awczy nie przys uguje. Zgodnie z 156 rozporzàdzenia Ministra SprawiedliwoÊci z dnia 27 sierpnia 2007 r. Regulamin wewn trznego urz dowania powszechnych jednostek organizacyjnych prokuratury (Dz. U. Nr 169, poz. 1189, ze zm.) prokurator udziela zgody na widzenie z tymczasowo aresztowanym w drodze zarzàdzenia, a o odmowie udzielenia zezwolenia na widzenie zawiadamia si osob ubiegajàcà si o widzenie. W zwiàzku z powy szym art. 217 1 k.k.w. mo e byç kwestionowany tylko w takim zakresie, w jakim pomija mo liwoêç zaskar enia przez osob tymczasowo aresztowanà zarzàdzenia prokuratora o odmowie wyra- enia zgody na widzenie. Uzasadniajàc zarzut niezgodnoêci zaskar onego przepisu ze wskazanymi wzorcami kontroli, RPO odwo- a si do treêci art. 207 k.k.w., zgodne z którym wykonanie tymczasowego aresztowania s u y realizacji celów, dla których ten Êrodek zastosowano, w szczególnoêci ma zabezpieczaç prawid owy tok post powania. W tym kontekêcie przywo a przepisy kodeksu post powania karnego statuujàce ogólnà podstaw tymczasowego aresztowania oraz podstawy szczególne stosowania tego Êrodka zapobiegawczego. Wskaza przy tym, e zaskar onego uregulowania nie mo na oceniaç w oderwaniu od celu stosowania Êrodków zapobiegawczych. Z uzasadnienia wniosku wynika zatem, e w uj ciu wnioskodawcy problem zaskar alnoêci decyzji o odmowie udzielenia widzenia przez prokuratora wià e si z sytuacjà procesowà osoby tymczasowo aresztowanej. Wobec tego, e w uzasadnieniu wniosku RPO sformu owa zarzut niezgodnoêci zaskar onego przepisu ze wskazanymi wzorcami kontroli nie tylko w zakresie, w jakim pozbawia prawa do zaskar enia zarzàdzenia prokuratora odmawiajàcego zgody na widzenie z tymczasowo aresztowanym przez samego tymczasowo aresztowanego, lecz tak e w zakresie, w jakim pozbawia tego prawa cz onków rodzin i bliskich. Trybuna Konstytucyjny stwierdza, e adekwatniejszym wyra eniem by oby tu okreêlenie osoby najbli sze nawiàzujàce do art. 115 11 k.k., który zawiera definicj legalnà osoby najbli szej. W kontekêcie tego zarzutu Trybuna Konstytucyjny stwierdza, e RPO nie przywo a argumentów uzasadniajàcych zarzut niekonstytucyjnoêci badanego przepisu w zakresie, w jakim pozbawia osoby najbli sze dla oskar onego prawa do zaskar enia zarzàdzenia prokuratora odmawiajàcego zgody na widzenie, wydanej w wyniku rozpoznania ich wniosku. Majàc na uwadze, e zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.; dalej: ustawa o TK) skuteczne zainicjowanie post powania w trybie wniosku zale y m.in. od uzasadnienia postawionego zarzutu, brak jest podstaw do merytorycznego badania wniosku w tym zakresie. 1056

OTK ZU nr 7/A/2009 K 1/07 poz. 104 Powy szy zarzut podlega zatem merytorycznej ocenie Trybuna u Konstytucyjnego wy àcznie w takim zakresie, w jakim prawa do zaskar enia zarzàdzenia o odmowie udzielenia zgody na widzenie pozbawia samego tymczasowo aresztowanego. Oceniajàce ten zarzut, nale y stwierdziç, co nast puje: Art. 78 Konstytucji, z zastrze eniem wyjàtków mo liwych do przewidzenia w ustawie zwyk ej, gwarantuje ka dej ze stron post powania prawo do zaskar enia orzeczeƒ i decyzji wydanych w pierwszej instancji. Art. 78 Konstytucji formu uje szczególnà gwarancj sprawiedliwoêci proceduralnej odnoszàcà si do wszystkich typów post powaƒ (zob. L. Garlicki, uwagi do art. 78 Konstytucji, [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, t. V, red. L. Garlicki, Warszawa 2007, s. 2 wraz z powo anà tam literaturà) koƒczàcych si rozstrzygni ciem indywidualnym, kszta tujàcym lub okreêlajàcym prawa, obowiàzki i status prawny strony post powania, nawet je eli majà charakter wpadkowy. Prawo okreêlone w art. 78 Konstytucji nie ma charakteru absolutnego. W kwestii dopuszczalnoêci stanowienia ograniczeƒ w korzystaniu z prawa okreêlonego w tym przepisie Trybuna Konstytucyjny wypowiedzia si w wyroku z 12 czerwca 2002 r., sygn. P 13/01 (OTK ZU nr 4/A/2002, poz. 42), stwierdzajàc, e: Konstytucja nie precyzuje charakteru tych wyjàtków, nie wskazuje bowiem ani zakresu podmiotowego, ani przedmiotowego, w jakim odst pstwo od tej zasady jest dopuszczalne. Nie oznacza to jednak, i ustawodawca ma pe nà, niczym nieskr powanà swobod w ustalaniu katalogu takich wyjàtków. W pierwszym rz dzie nale y liczyç si z tym, i nie mogà one prowadziç do naruszenia innych norm konstytucyjnych. Ponadto, nie mogà powodowaç przekreêlenia samej zasady ogólnej, która na gruncie zwyk ego ustawodawstwa sta aby si de facto wyjàtkiem od wprowadzanej w ró nych regulacjach procesowych regu y post powania jednoinstancyjnego. Nale y zatem uznaç, e odst pstwo od regu y wyznaczonej treêcià normatywnà art. 78 Konstytucji w ka dym razie powinno byç podyktowane szczególnymi okolicznoêciami, które usprawiedliwia yby pozbawienie strony post powania Êrodka odwo awczego. Trybuna Konstytucyjny stwierdza, e w badanej sprawie ustawodawca przekroczy konstytucyjne granice dopuszczalnoêci stanowienia ograniczeƒ w korzystaniu z prawa gwarantowanego przez art. 78 Konstytucji. Nie sposób jest wskazaç racjonalnego uzasadnienia dla istnienia takiego ograniczenia, zw aszcza e zaskar- alne jest zarzàdzenie sàdu odmawiajàce udzielenia zgody na widzenie. Ustawodawca winien by zatem zagwarantowaç procedur s u àcà weryfikacji pierwszoinstancyjnego rozstrzygni cia prokuratora o odmowie widzenia z tymczasowo aresztowanym. PodkreÊlenia wymaga, e zaskar alnoêç zarzàdzeƒ prokuratorskich o odmowie udzielenia zgody na widzenie z tymczasowo aresztowanym wymusi uzasadnianie decyzji prokuratora w tym zakresie. Zaskar alnoêç tego rodzaju zarzàdzeƒ w powiàzaniu z koniecznoêcià wskazania w uzasadnieniu przyczyn odmowy zgody na widzenie urealni stwierdzonà przez Trybuna Konstytucyjny koniecznoêç okreêlenia na poziomie ustawowym czytelnych przes anek limitujàcych dost p tymczasowo aresztowanego do widzeƒ. 5. Przechodzàc do oceny zarzutu niezgodnoêci zaskar onego przepisu z art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji Trybuna Konstytucyjny stwierdza, co nast puje: W Êwietle utrwalonego orzecznictwa Trybuna u na prawo do sàdu sk adajà si w szczególnoêci: prawo dost pu do sàdu (prawo uruchomienia procedury), prawo do odpowiedniego ukszta towania procedury (zgodnie z wymogami sprawiedliwoêci i jawnoêci) oraz prawo do wyroku sàdowego (prawo do uzyskania wià àcego rozstrzygni cia). W ramach tego ogólnie sformu owanego w art. 45 ust. 1 Konstytucji prawa mieszczà si w rzeczywistoêci dwa prawa: prawo do sàdu jako prawo do sàdowego wymiaru sprawiedliwoêci, a wi c merytorycznego rozstrzygni cia w zakresie praw jednostki oraz prawo do sàdowej kontroli aktów godzàcych w konstytucyjnie gwarantowane wolnoêci (prawa) jednostki (zob. wyrok TK z 16 marca 2004 r., sygn. K 22/03, OTK ZU nr 3/A/2004, poz. 20). Na tle dokonanych w niniejszej sprawie ustaleƒ pojawi a si wàtpliwoêç, czy substytutem sàdowej kontroli zarzàdzenia prokuratora o odmowie widzenia mog aby byç przewidziana np. w art. 302 3 k.p.k. kontrola instancyjna, dokonywana przez prokuratora nadrz dnego. Wnioskodawca przedstawi bardzo zwi z e uzasadnienie tego zarzutu stanowiàce w zasadzie powtórzenie przepisów Konstytucji powo anych tu jako wzorce kontroli. Nie wskaza w szczególnoêci argumentów przemawiajàcych za powierzeniem kontroli w tym zakresie sàdowi, a nie prokuratorowi nadrz dnemu. Z treêci uzasadnienia wniosku nie sposób jest wyprowadziç argumentów wskazujàcych na koniecznoêç powierzenia kontroli legalnoêci zarzàdzeƒ prokuratorskich ograniczajàcych dost p do widzeƒ sàdowi. W tej sytuacji Trybuna Konstytucyjny ubocznie tylko podkreêla, e do decyzji sàdu nale y zastosowanie tymczasowego aresztowania oraz jego przed u enia. Podejmujàc decyzj w tym zakresie, sàd rozwa a, czy zachodzi potrzeba zabezpieczenia prawid owego toku post powania przygotowawczego poprzez zastosowa- 1057

poz. 104 K 1/07 OTK ZU nr 7/A/2009 nie tego Êrodka zapobiegawczego, wskazujàc podstaw szczególnà z art. 258 k.p.k. Ograniczenie dost pu do widzeƒ, w Êwietle tego, co stwierdzono powy ej, musi byç limitowane czytelnymi przes ankami okreêlonymi na p aszczyênie ustawowej. 6. Konsekwencjà zapad ego orzeczenia jest to, e od dnia jego wejêcia w ycie organ podejmujàcy decyzj odmawiajàcà udzielenia zgody na widzenie b dzie musia w oparciu o nadal funkcjonujàcy w systemie prawnym art. 217 1 k.k.w. podaç merytorycznà przyczyn takiej decyzji. Wyrok Trybuna u Konstytucyjnego nie powoduje zagro enia zasady niejawnoêci post powania przygotowawczego, natomiast umo liwi realizacj przys ugujàcych tymczasowo aresztowanemu uprawnieƒ wynikajàcych z Konstytucji. Majàc na uwadze wszystkie powy sze argumenty, Trybuna Konstytucyjny orzek jak w sentencji. Zdanie odr bne s dziego TK Zbigniewa CieÊlaka do wyroku Trybuna u Konstytucyjnego z dnia 2 lipca 2009 r., sygn. akt K 1/07 Na podstawie art. 68 ust. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.) zg aszam zdanie odr bne do pkt 1 sentencji wyroku Trybuna u Konstytucyjnego z 2 lipca 2009 r. (sygn. akt K 1/07), poniewa moim zdaniem przepis art. 217 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. Nr 90, poz. 557, ze zm.; dalej: k.k.w.) w zakresie, w jakim nie okreêla przes anek odmowy wyra enia zgody na widzenie tymczasowo aresztowanego z osobà najbli szà, jest zgodny z art. 47 w zwiàzku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, z art. 37 lit. c Konwencji o prawach dziecka, przyj tej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r. (Dz. U. z 1991 r. Nr 120, poz. 526, ze zm.) oraz z art. 8 ust. 1 Konwencji o ochronie praw cz owieka i podstawowych wolnoêci, sporzàdzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmienionej nast pnie Protoko ami nr 3, 5 i 8 oraz uzupe nionej Protoko em nr 2 (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284, ze zm.). UZASADNIENIE 1. W Êwietle dotychczasowego orzecznictwa Trybuna u Konstytucyjnego, nie budzi wàtpliwoêci fakt, e instytucja tymczasowego aresztowania ogranicza wolnoêç osobistà tymczasowo aresztowanych, o której mowa w art. 41 ust. 1 Konstytucji. Jak trafnie ujmuje si to w piêmiennictwie, Jest oczywiste, e Êciganie karne, to bezustanny konflikt interesów: z jednej strony interesu spo ecznego reprezentowanego przez organy Êcigania, z drugiej zaê, interesu osób, które znalaz y si w orbicie zainteresowania organów Êcigania i których elementarne prawa i wolnoêci sà w zwiàzku z tym zagro one (P. Hofmaƒski, Ochrona praw cz owieka w prawie karnym procesowy. Zasada fair trial, [w:] Standardy praw cz owieka a polskie prawo karne, red. J. Skupiƒski, Warszawa 2005, s. 39). W wyroku z 10 czerwca 2008 r., sygn. SK 17/07, Trybuna Konstytucyjny przyjà, e tymczasowe aresztowanie jest bez wàtpienia najbardziej dolegliwym i kontrowersyjnym Êrodkiem przymusu, a ÊciÊle Êrodkiem zapobiegawczym (zapobiegajàcym uchylaniu si od sàdu), którego zasadniczym celem jest zabezpieczenie prawid owego toku post powania lub zapobiegni cie pope nieniu przez podejrzanego (oskar onego) nowego, ci kiego przest pstwa. DrastycznoÊç i kontrowersyjnoêç tego Êrodka wynika z jego bezpoêredniej ingerencji w sfer wolnoêci cz owieka tymczasowe aresztowanie jest jedynym spoêród Êrodków zapobiegawczych Êrodkiem izolacyjnym, polegajàcym na pozbawieniu wolnoêci cz owieka niewinnego w Êwietle prawa. Stosowane jest ono z regu y jeszcze w post powaniu przygotowawczym wobec osoby majàcej konstytucyjnie i ustawowo zagwarantowane, do momentu prawomocnego skazania, domniemanie niewinnoêci (OTK ZU nr 5/A/2008, poz. 78). 2. Tymczasowe aresztowanie, oceniane na tle pozosta ych Êrodków zapobiegawczych, wyró nia si niewàtpliwie intensywnoêcià ingerencji, a tak e nieodwracalnym charakterem naruszenia (zob. D. Dudek, Konstytucyjna wolnoêç cz owieka a tymczasowe aresztowanie, Lublin 1999, s. 314). Z tego wzgl du niezmiernie istotne jest, aby przepisy regulujàce kwesti tymczasowego aresztowania by y sformu owane w sposób odpowiadajàcy normom i wartoêciom konstytucyjnym. JednoczeÊnie stwierdzam, e stopieƒ wra liwoêci i da- 1058

OTK ZU nr 7/A/2009 K 1/07 poz. 104 leko posuni tej indywidualizacji sprawy zgody na widzenie osób tymczasowo aresztowanych praktycznie uniemo liwia ustawodawcy stypizowanie i zgeneralizowanie w przepisach prawnych przes anek odmowy zgody na widzenie. Zakres pola decydowania o tej odmowie jest jednak w ca oêci wyznaczony przez treêç przes anek zastosowania tymczasowego aresztowania. 3. Przedstawione w niniejszej sprawie zarzuty dotyczàce art. 217 1 k.k.w. odnoszà si do szeroko rozumianej problematyki wykonywania tymczasowego aresztowania i sytuacji osób podlegajàcych re imowi tego Êrodka zapobiegawczego. Nale y zaznaczyç, e tymczasowe aresztowanie s u yç ma realizacji celów zwiàzanych z jego funkcjà zabezpieczajàcà. Sytuacja osoby tymczasowo aresztowanej zak ada, e korzysta ona co najmniej z takich uprawnieƒ, jakie przys ugujà skazanemu odbywajàcemu kar pozbawienia wolnoêci, z uwzgl dnieniem wyjàtków przewidzianych w k.k.w., w szczególnoêci gdy jest to konieczne do zabezpieczenia prawid owego toku post powania karnego (art. 214 k.k.w.). W zwiàzku z tym, jak trafnie wskaza Trybuna Konstytucyjny w wyroku z 10 czerwca 2008 r., faktyczny zakres tych uprawnieƒ nale y jednak zawsze oceniaç z punktu widzenia, czy da si on pogodziç z celami, jakie ma do spe nienia tymczasowe aresztowanie. A zatem tymczasowo aresztowany w porównaniu ze skazanym odbywajàcym kar pozbawienia wolnoêci ma przede wszystkim znacznie ograniczone mo liwoêci komunikowania si ze Êwiatem zewn trznym (sygn. SK 17/07). 4. Z rekonstrukcji zarzutów wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich wynika, e wàtpliwoêci co do konstytucyjnoêci dotyczà ograniczeƒ tymczasowo aresztowanego jedynie w zakresie widzeƒ z rodzinà i bliskimi. Wzorcem kontroli w niniejszej sprawie uczyniono w zwiàzku z tym art. 47 Konstytucji, który stanowi: Ka dy ma prawo do ochrony prawnej ycia prywatnego, rodzinnego, czci i dobrego imienia oraz do decydowania o swoim yciu osobistym. Uj cie ochrony prawnej ycia prywatnego i rodzinnego w art. 47 Konstytucji sprawia, e zosta a ona podniesiona do rangi naczelnej zasady konstytucyjnej, co oznacza, e paƒstwo wspiera rodzin i nie wkracza bez koniecznoêci w sfer ycia rodzinnego (zob. wyrok TK z 27 stycznia 1999 r., sygn. K 1/98, OTK ZU nr 1/1999, poz. 3). Zawarte w art. 47 Konstytucji prawo do ochrony ycia prywatnego i rodzinnego nie stanowi jednak wartoêci absolutnej. Ustrojodawca dopuêci bowiem ograniczenia praw i wolnoêci konstytucyjnych, a nawet ich zniesienie, zw aszcza wobec osób naruszajàcych prawo, które daje ochron dobru wspólnemu czy innym wa nym wartoêciom konstytucyjnie chronionym. Do podstawowych zadaƒ paƒstwa nale y bowiem egzekwowanie przez nie prawa, w tym zapewnienie nieuchronnoêci kary dla osób prawo to naruszajàcych (zob. wyrok TK z 10 lipca 2000 r., sygn. SK 21/99, OTK ZU nr 5/2000, poz. 144). 5. Na tle niniejszej sprawy ustalenia wymaga a okolicznoêç czy ograniczenie widzenia tymczasowo aresztowanego z rodzinà i osobami bliskimi, poprzez obowiàzek ka dorazowego uzyskania zgody organu w dyspozycji którego pozostaje, jest przydatne, konieczne i proporcjonalne (sensu stricto). W mojej ocenie skar ony przepis jest skutecznym i niezb dnym sposobem s u àcym zabezpieczeniu prawid owego toku post powania. Odnosi si to nie tylko do sytuacji, gdy szczególnà podstawà tymczasowego aresztowania by a uzasadniona obawa, e oskar ony b dzie nak ania do sk adania fa szywych zeznaƒ lub wyjaênieƒ albo w inny bezprawny sposób utrudnia post powanie karne. Równie w innych wypadkach, wymienionych w art. 258 k.p.k., nieograniczony kontakt ze Êwiatem zewn trznym mo e doprowadziç do naruszenia toku prowadzonego post powania. Jak trafnie zauwa y Prokurator Generalny, pomimo zatrzymania i tymczasowego aresztowania domniemanego sprawcy, post powanie nadal trwa, w zwiàzku z czym w dalszym ciàgu zachodzi koniecznoêç zabezpieczenia prowadzonego post powania, a do prawomocnego zakoƒczenia. W zwiàzku z tym, podstawowà funkcjà tymczasowego aresztowania jest w aênie zabezpieczenie prawid owego toku post powania. Chroni ono tym samym post powanie karne (funkcja zabezpieczajàca), a zarazem uniemo liwia bezprawny wp yw na prawid owy jego tok (funkcja prewencyjna), a tak e zapobiega pope nieniu przez oskar onego nowego ci kiego przest pstwa (zob. S. WaltoÊ, Proces karny. Zarys systemu, Warszawa 2005, s. 413-414). Prawid owy tok post powania karnego, jako stan umo liwiajàcy osiàgni cie celów procesu karnego, o których mowa w art. 2 k.p.k., jest wi c wartoêcià uzasadniajàcà dopuszczalnoêç ingerencji w wolnoêci osobiste i ycie rodzinne tymczasowo aresztowanego. Limitowanie kontaktów tymczasowo aresztowanego ze Êwiatem zewn trznym jest konieczne z punktu widzenia bezpieczeƒstwa i porzàdku publicznego, a tym samym zgodne z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W zwiàzku z tym skar ony przepis pozostaje równie w zgodzie z art. 8 ust. 2 Konwencji o ochronie praw cz owieka i podstawowych wolnoêci, zgodnie z którym niedopuszczalna jest ingerencja w adzy publicznej w korzystanie z tego prawa z wyjàtkiem przypadków przewidzianych przez ustaw i koniecznych w demokratycznym spo eczeƒstwie z uwagi na bezpieczeƒstwo paƒstwowe, bezpieczeƒstwo publiczne lub dobrobyt gospodarczy kraju, ochron porzàdku i zapobieganie przest pstwom, ochron zdrowia i moralnoêci lub ochron praw i wolnoêci osób. 1059

poz. 105 K 13/08 OTK ZU nr 7/A/2009 Nale y przy tym z ca à mocà podkreêliç, e kolizja tych wartoêci nie mo e byç jednak przyjmowana apriorycznie, ale wymaga wykazania w ka dym konkretnym post powaniu (zob. D. Dudek, op.cit., s. 311). Podsumowujàc, dostrzec nale y bardzo z à i niepokojàcà praktyk w zakresie bezpodstawnych niejednokrotnie odmów na widzenie z tymczasowo aresztowanym. Wydaje si jednak, e problem ten le y poza treêcià samego art. 217 1 k.k.w., ale jest zwiàzany ÊciÊle ze stosowaniem prawa, co wykracza poza kognicj Trybuna u Konstytucyjnego. Z podanych wy ej wzgl dów czu em si zobligowany do zg oszenia zdania odr bnego do wyroku Trybuna u Konstytucyjnego z 2 lipca 2009 r., w sprawie o sygn. K 1/07. Trybuna Konstytucyjny w sk adzie: Janusz Niemcewicz przewodniczàcy Marian Grzybowski Wojciech Hermeliƒski Adam Jamróz Miros aw Wyrzykowski sprawozdawca, 105 WYROK z dnia 7 lipca 2009 r. Sygn. akt K 13/08 * W imieniu Rzeczypospolitej Polskiej protokolant: Gra yna Sza ygo, po rozpoznaniu z udzia em wnioskodawcy, Sejmu, Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi oraz Prokuratora Generalnego, na rozprawie w dniu 6 lipca 2009 r., wniosku grupy pos ów o zbadanie zgodnoêci: 1) art. 64 ust. 1 ustawy z dnia 19 lutego 2004 r. o rybo ówstwie (Dz. U. Nr 62, poz. 574, ze zm.) z art. 2, art. 7, art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 6 Konwencji o ochronie praw cz owieka i podstawowych wolnoêci (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284, ze zm.), 2) rozporzàdzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie wysokoêci kar pieni nych za naruszenia przepisów o rybo ówstwie (Dz. U. Nr 76, poz. 671) z art. 2, art. 7, art. 42 ust. 1 i art. 92 ust. 1 Konstytucji oraz z art. 63 ust. 4 ustawy powo anej w punkcie 1, 3) 2 pkt 37, 3 pkt 38, 4 pkt 39 i 5 pkt 29 rozporzàdzenia powo anego w punkcie 2 z art. 42 ust. 1 Konstytucji, o r z e k a: 1. Art. 64 ust. 1 ustawy z dnia 19 lutego 2004 r. o rybo ówstwie (Dz. U. Nr 62, poz. 574, z 2005 r. Nr 96, poz. 807, z 2006 r. Nr 220, poz. 1600, z 2007 r. Nr 21, poz. 125 oraz z 2009 r. Nr 18, poz. 97 i Nr 92, poz. 753) jest zgodny z art. 2, art. 7, art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 6 Konwencji o ochronie praw cz owieka i podstawowych wolnoêci, sporzàdzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284, z 1995 r. Nr 36, poz. 175, 176 i 177, z 1998 r. Nr 147, poz. 962 oraz z 2003 r. Nr 42, poz. 364). 2. 2 pkt 37, 3 pkt 38, 4 pkt 39 i 5 pkt 29 rozporzàdzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie wysokoêci kar pieni nych za naruszenia przepisów o rybo ówstwie (Dz. U. Nr 76, poz. 671): * Sentencja zosta a og oszona dnia 15 lipca 2009 r. w Dz. U. Nr 112, poz. 936. 1060

OTK ZU nr 7/A/2009 K 13/08 poz. 105 a) nie sà niezgodne z art. 42 ust. 1 Konstytucji, b) sà niezgodne z art. 2 Konstytucji. 3. W pozosta ym zakresie rozporzàdzenie powo ane w punkcie 2 jest zgodne z art. 63 ust. 4 ustawy powo anej w punkcie 1 oraz z art. 2, art. 7 i z art. 92 ust. 1 Konstytucji, a tak e nie jest niezgodne z art. 42 ust. 1 Konstytucji. Ponadto p o s t a n a w i a: na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, z 2000 r. Nr 48, poz. 552 i Nr 53, poz. 638, z 2001 r. Nr 98, poz. 1070, z 2005 r. Nr 169, poz. 1417 oraz z 2009 r. Nr 56, poz. 459) umorzyç post powanie w zakresie dotyczàcym badania zgodno- Êci 2 pkt 37, 3 pkt 38, 4 pkt 39 i 5 pkt 29 rozporzàdzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie wysokoêci kar pieni nych za naruszenia przepisów o rybo ówstwie (Dz. U. Nr 76, poz. 671) z art. 7 i art. 92 ust. 1 Konstytucji oraz z art. 63 ust. 4 ustawy z dnia 19 lutego 2004 r. o rybo ówstwie (Dz. U. Nr 62, poz. 574, z 2005 r. Nr 96, poz. 807, z 2006 r. Nr 220, poz. 1600, z 2007 r. Nr 21, poz. 125 oraz z 2009 r. Nr 18, poz. 97 i Nr 92, poz. 753) ze wzgl du na zb dnoêç wydania wyroku. UZASADNIENIE I 1. Pismem z 24 kwietnia 2008 r. grupa pos ów (dalej: wnioskodawca) wystàpi a z wnioskiem o zbadanie zgodnoêci: art. 64 ust. 1 ustawy z dnia 19 lutego 2004 r. o rybo ówstwie (Dz. U. Nr 62, poz. 574, ze zm.; dalej: ustawa) z art. 2 i art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, tj. z zasadami demokratycznego paƒstwa prawnego i legalizmu oraz z art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji i art. 6 Konwencji o ochronie praw cz owieka i podstawowych wolnoêci, sporzàdzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284, ze zm.; dalej: Konwencja), tj. z zasadà prawa do sàdu, rozporzàdzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie wysokoêci kar pieni nych za naruszenia przepisów o rybo ówstwie (Dz. U. Nr 76, poz. 671; dalej: rozporzàdzenie) z art. 92 ust. 1 Konstytucji, z uwagi na przekroczenie zakresu spraw powierzonych do uregulowania w delegacji ustawowej, ca ego rozporzàdzenia z art. 42 ust. 1 Konstytucji, tj. z zasadà okreêlenia znamion czynu karalnego w ustawie, 2 pkt 37, 3 pkt 38, 4 pkt 39 i 5 pkt 29 rozporzàdzenia z art. 42 ust. 1 Konstytucji, tj. z zasadà okre- Êlenia znamion czynu karalnego w ustawie, rozporzàdzenia z art. 2 i art. 7 Konstytucji, tj. z wynikajàcà z zasad demokratycznego paƒstwa prawnego oraz legalizmu zasadà koniecznoêci okreêlenia ustawowych przes anek zasad wymiaru kary. Wnioskodawca na wst pie stwierdzi, e zgodnie z art. 64 ust. 1 ustawy kary pieni ne wymierzajà decyzjami administracyjnymi okr gowi inspektorzy rybo ówstwa morskiego (dalej: inspektorzy okr gowi), a kwestionowane rozporzàdzenie ustanawia katalog czynów, których pope nienie sankcjonowane jest wysokà karà pieni nà. W odniesieniu do niezgodnoêci przepisu ustawy z Konstytucjà i Konwencjà, wnioskodawca uzna, e choç czyny zabronione pod groêbà kary pieni nej formalnie zosta y zakwalifikowane do sfery administracyjnej, to jednak w istocie majà charakter karny, a zatem wymierzenie kary za nie winno nale eç do sàdów. Uzasadniajàc karny charakter czynów, wnioskodawca odwo a si do poglàdu Europejskiego Trybuna u Praw Cz owieka (dalej: ETPC), e o charakterze czynu decyduje faktyczna przynale noêç do sfery karnej, a przes ankà pozwalajàcà takà przynale noêç oceniç jest surowoêç gro àcej kary. Zwróci uwag, e sam ustawodawca pos uguje si poj ciem kary, co sugeruje karny charakter czynów stypizowanych w rozporzàdzeniu. Wnioskodawca przytoczy poglàd ETPC (wyra ony na kanwie sprawy zatoni cia promu Jan Heweliusz i dotyczàcy izb morskich), e w sprawach dotyczàcych karania sprawców czynów zagro onych surowà karà, rozpoznanie powinno byç powierzone niezawis emu i bezstronnemu organowi o pe nej jurysdykcji, a takim organem nie jest inspektor okr gowy, który z powodu trybu powo ania (przez w aêciwego ministra, po zasi gni ciu opinii wojewody) nie posada cech niezawis oêci i bezstronnoêci. Wnioskodawca uzna, e brak spe nienia warunków uznania organu za niezawis y i bezstronny nie przesàdza jeszcze o naruszeniu prawa do sàdu, poniewa zgod- 1061

poz. 105 K 13/08 OTK ZU nr 7/A/2009 nie z orzecznictwem ETPC do takiego naruszenia prowadzi dopiero sytuacja, gdy organ taki nie podlega kontroli organu sàdowego majàcego pe nà jurysdykcj. W tym kontekêcie wnioskodawca poda w wàtpliwoêç spe nianie warunków art. 6 Konwencji przez sàdy administracyjne kontrolujàce decyzje wydawane przez inspektorów okr gowych i przeanalizowa, czy majà one pe nà jurysdykcj zarówno w sferze prawa, jak i faktów. Doprowadzi o go to do konkluzji, e post powanie dowodowe przed sàdami administracyjnymi ma charakter wy àcznie uzupe niajàcy i jest ograniczone jedynie do dowodów z dokumentów, a ustalenia faktyczne dopuszczalne sà jedynie w celu dokonania oceny zgodnoêci z prawem dzia ania organu admiistracji. W tej sytuacji wnioskodawca uzna, e przepis umo liwiajàcy na o enie surowych kar na obywateli przez organy niegwarantujàce niezawis oêci i bezstronnoêci, a dodatkowo niepodlegajàce kontroli organów sàdowych wyposa onych w pe nà jurysdykcj, jest sprzeczny z Konstytucjà. W tych warunkach przepis ten narusza równie art. 45 Konstytucji, z którego wynika wola ustrojodawcy, by objàç jak najszerszy zakres spraw prawem do sàdu. W odniesieniu do zarzutu wykroczenia przez autora rozporzàdzenia poza granice upowa nienia ustawowego, wnioskodawca stwierdzi, e zgodnie z art. 63 ust. 4 ustawy minister w aêciwy do spraw rybo ówstwa zosta upowa niony do okreêlenia wysokoêci kar pieni nych za naruszenia wymienione w ust. 1-3 tego przepisu, zró nicowanej w zale noêci od rodzaju i spo ecznej szkodliwoêci naruszenia. Tym samym stosownie do literalnego brzmienia delegacji ustawowej organ upowa niony mia okreêliç katalog kar za czyny stypizowane w ustawie. Tymczasem Minister Rolnictwa i Rozwoju Wsi (dalej: Minister Rolnictwa) okreêli nie tylko katalog kar, lecz tak e czyny karalne z zakresu rybo ówstwa morskiego. Nawet uznanie, e rozporzàdzenie tylko doprecyzowuje czyny opisane w ustawie, nie oznacza, e delegacja ustawowa przewidywa a mo liwoêç takiego dzia ania organu. Wnioskodawca zauwa y, e zakres delegacji znalaz w aêciwe odzwierciedlenie w tytule kwestionowanego rozporzàdzenia, wbrew któremu akt ten zawiera jednak typizacj czynów zabronionych, co stanowi ewidentne przekroczenie zakresu delegacji ustawowej. Odnoszàc si do zarzutu niezgodnoêci rozporzàdzenia z wynikajàcà z art. 42 ust. 1 Konstytucji zasadà okreêlania znamion czynu karalnego w ustawie, wnioskodawca stwierdzi, e znamiona czynów zagro onych wysokimi karami pieni nymi nie zosta y okreêlone w ustawie, lecz wy àcznie w zakwestionowanym rozporzàdzeniu. Powo ujàc orzecznictwo Trybuna u Konstytucyjnego, wnioskodawca stwierdzi, e zasada okreêlono- Êci ustawy karnej nie wyklucza pos u enia si przez ustawodawc odes aniami, jednak trzeba wykluczyç brak precyzji jakiegokolwiek elementu normy prawnokarnej, który pozwala by na dowolnoêç jej stosowania przez organy w adzy publicznej albo na penalizowanie zachowaƒ, które nie zosta y expressis verbis okreêlone jako zabronione w przepisie prawa karnego. Wnioskodawca zwróci uwag, e ustawowa regulacja odpowiedzialnoêci za naruszenie przepisów o rybo ówstwie jest szczàtkowa i obejmuje praktycznie tylko górne granice zagro enia karnego oraz delegacj do wydania rozporzàdzenia. Tym samym jego zdaniem mo na wykluczyç, e rozporzàdzenie jedynie doprecyzowuje regulacj ustawowà. Jedynym wyjàtkiem sà tu ewentualnie ust py 2 i 3 art. 63 ustawy, poniewa tylko w nich mo na si doszukaç ustawowej typizacji czynu. Pozosta e czyny stypizowane sà wy àcznie w rozporzàdzeniu, a na szczeblu ustawowym mieszczà si w art. 63 ust. 1 ustawy, który de facto stanowi tylko o tym, e kto wykonuje rybo ówstwo morskie statkiem rybackim z naruszeniem okreêlonych przepisów, podlega karze o okreêlonym górnym limicie. Formu y tej zdaniem wnioskodawcy nie sposób uznaç za spe niajàcà wymogi art. 42 ust. 1 Konstytucji. Opierajàc si na orzecznictwie Trybuna u Konstytucyjnego, wnioskodawca wskaza, e art. 42 ust. 1 Konstytucji obejmuje nie tylko odpowiedzialnoêç karnà w Êcis ym tego s owa znaczeniu (odpowiedzialnoêç za przest pstwo), lecz tak e inne formy odpowiedzialnoêci prawnej zwiàzane z poddaniem jednostki jakiejê formie ukarania czy sankcji. Reasumujàc, stwierdzi, e nie mo e ulegaç wàtpliwoêci fakt, i adresaci norm prawnych nie mogà na podstawie ustawy o rybo- ówstwie zorientowaç si co do treêci ustanowionych zakazów, a tym samym kwestionowana regulacja jest w sposób ra àcy niezgodna ze standardem konstytucyjnym. Uzasadniajàc zarzut naruszenia art. 42 ust. 1 Konstytucji przez 2 pkt 37, 3 pkt 38, 4 pkt 39 i 5 pkt 29 rozporzàdzenia, wnioskodawca stwierdzi, e po pierwsze, regulacja zosta a dokonana na poziomie rozporzàdzenia, po wtóre zaê, kwestionowane przepisy nie zawierajà jakiejkolwiek typizacji czynów sankcjonowanych. Przeciwnie, stwarzajà generalny, otwarty katalog, pos ugujàc si ogólnikowà formu à innego czynu. Tym samym na ich podstawie mo liwe jest zastosowanie dolegliwych Êrodków represyjnych za dowolny, nieokreêlony czyn zwiàzany z naruszeniem jakichkolwiek, najdrobniejszych choçby, wymagaƒ w obszarze rybo ówstwa. W uzasadnieniu zarzutu niezgodnoêci rozporzàdzenia z art. 2 i art. 7 Konstytucji zasadà koniecznoêci okreêlenia ustawowych przes anek wymiaru kary wnioskodawca podniós, e akt ten okreêla wysokoêç kar pieni nych za naruszenia art. 63 ust. 1-3 ustawy metodà wide kowà, przy czym górna granica kar si ga nawet 110 tys. z otych. Wymierzanie tych kar nast puje w post powaniu administracyjnym, w którym zdaniem wnioskodawcy nie ma mo liwoêci indywidualizacji odpowiedzialnoêci sprawcy. Choç bowiem art. 63 ust. 4 ustawy stanowi o zró nicowaniu kar w zale noêci od ich rodzaju i spo ecznej szkodliwoêci, jednak wskaza- 1062