Nowe przepisy w zakresie podwykonawstwa Jan Roliński, adwokat, partner Katowice, 23 sierpnia 2012 r.
Najnowsze zmiany w prawie oraz propozycje nowelizacji Ustawa z dnia 28 czerwca 2012 r. o spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych (Dz. U. z 2012 r., poz. 891) Obowiązuje od dnia 3 sierpnia 2012 r., swoim zakresem obejmuje wyłącznie kontrakty realizowane na zamówienie GDDKIA; nie dotyczy zabezpieczania roszczeń podwykonawców, które powstaną w przyszłości, a jedynie niezapłaconych roszczeń, które są już wymagalne i wynikają z umów zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy Projekt ustawy o ochronie praw przedsiębiorców wykonujących prace wykonawcze związane z realizacją zamówienia publicznego na roboty budowlane (autor: Ministerstwo Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej; po fali krytyki projekt został porzucony w czerwcu b.r. przez Rządowe Centrum Legislacji) Projekt ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (autor: UZP; projekt znajduje się obecnie na etapie uzgodnień międzyresortowych i powinien być w najbliższych tygodniach przyjęty przez Radę Ministrów)
Główne założenia projektu Ministerstwa Transportu Obowiązkowe zabezpieczenie przez generalnego wykonawcę wypłat dla podwykonawców przy wartości zamówienia równej lub przekraczającej progi unijne. W przypadku zamówień poniżej progów żądanie zabezpieczenia uzależnione od decyzji zamawiającego. Wysokość zabezpieczenia ustalana przez zamawiającego nie więcej niż 3% wynagrodzenia brutto podanego w ofercie wykonawcy. Forma zabezpieczenia gotówka, gwarancje bankowe, gwarancje ubezpieczeniowe, poręczenia Obowiązek uzupełniania zabezpieczenia w razie dokonywania wypłat przez zamawiającego; możliwość potrącenia wynagrodzenia wykonawcy w razie nieuzupełnienia zabezpieczenia. Rozszerzenie ochrony podwykonawców na zabezpieczenie należytego wykonania umowy; ustawowa podstawa do żądania wypłaty środków przez gwaranta, nawet gdy treść gwarancji nie obejmowała należności podwykonawców
Projekt Urzędu Zamówień Publicznych Definicja umowy o podwykonawstwo w przypadku zamówień na roboty budowlane rozszerzona na dalszych podwykonawców Możliwość żądania przez zamawiającego wskazania w ofercie nazw (firm) proponowanych podwykonawców Przy zamówieniach na roboty budowlane trwające dłużej niż 12 miesięcy uzależnienie wypłat na rzecz generalnego wykonawcy od udokumentowania przez niego, że wymagalne należności jego podwykonawców oraz dalszych podwykonawców zostały uregulowane Obowiązek przedłożenia zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo oraz kopii zawartej umowy Obowiązek generalnego wykonawcy do ustalenia terminów zapłaty na rzecz podwykonawców nie dłuższych niż 30 dni za niedopełnienie: sankcja w postaci nałożenia przez zamawiającego kary umownej na generalnego wykonawcę
Projekt Urzędu Zamówień Publicznych Zamawiający otrzyma uprawnienie do bezpośredniego dokonywania wypłat na rzecz podwykonawców w przypadku uchylenia się od tego obowiązku przez generalnego wykonawcę Powtarzająca się konieczność dokonywania takich wypłat może stanowić podstawę do odstąpienia od umowy przez zamawiającego W celu uregulowania zobowiązań wobec podwykonawców zamawiający dokonuje potrącenia wynagrodzenia generalnego wykonawcy lub korzysta z zabezpieczenia należytego wykonania umowy Zabezpieczenie należytego wykonania umowy (ZNWU) ma odtąd służyć również zapłacie wymagalnego wynagrodzenia podwykonawców Katalog obowiązkowych elementów umowy o roboty budowlane (m. in. określenie sposobu wykonania obowiązku przedłożeniu projektu i kopii zawartej umowy, zasad zapłaty wynagrodzenia podwykonawców, kar umownych) niejasność co do cywilnoprawnych skutków pominięcia w umowie wymaganych przez PZP postanowień
Projekt UZP niektóre kontrowersyjne propozycje Art. 143a ust. 1 pkt 1 PZP W przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy, jeżeli umowa przewiduje zapłatę wynagrodzenia należnego wykonawcy w częściach warunkiem zapłaty przez zamawiającego należnego wynagrodzenia za daną część zgłoszonych do odbioru robót jest przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom realizującym daną część zamówienia, przy czym okresy rozliczeniowe nie powinny być dłuższe niż 2 miesiące. Art. 143a ust. 5 PZP W sytuacji, o której mowa w ust. 4 (przedłożenie kopii zawartej umowy przyp. aut.), jeżeli termin zapłaty jest dłuższy niż określony w ustawie o terminach zapłaty w transakcjach handlowych (30 dni przyp. aut.) zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do doprowadzenia do zmiany umowy pod rygorem nałożenia na wykonawcę kary umownej.
Projekt UZP niektóre kontrowersyjne propozycje Art. 143c ust. 1 PZP: Zamawiający może bezpośrednio zapłacić wymagalne wynagrodzenie przysługujące podwykonawcy lub dalszym podwykonawcom, ( ) w przypadku uchylenia sie od tego obowiązku odpowiednio przez wykonawcę zamówienia na roboty budowlane, podwykonawcę takiego zamówienia lub dalszego podwykonawcę. Art. 143c ust. 3 PZP: W przypadku uzasadniającym dokonanie bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, zamawiający potrąca wysokość wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy. W braku takiej możliwości, zamawiający korzysta z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Art. 147 ust. 2 PZP: Zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w tym zapłacie wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszych podwykonawców.
Zabezpieczenie roszczeń podwykonawców korzystne, czy nie? Zapewnienie regularnego wypłacania należności podwykonawcom niewątpliwie leży w interesie zamawiającego - problemy z płynnością podwykonawców wpływają na terminowe i zgodne z umowę wykonania zamówienia Zabezpieczenie sensu stricto rozszerzenie zakresu ZNWU na pokrycie wymagalnego wynagrodzenia wykonawcy, co daje możliwość wyegzekwowania roszczeń przez podwykonawcę bezpośrednio od zamawiającego, w przypadku, gdy generalny wykonawca nie reguluje swoich zobowiązań Zabezpieczenie sensu largo dodatkowe instrumenty prawne (np. usztywnione terminy zapłaty, potrącenie z wynagrodzenia wykonawcy, kary umowne dla wykonawcy np. za nieprzedłożenie kopii umowy z podwykonawcą) wzmacniające pozycję podwykonawców, również tych dalszych, przy jednoczesnym obciążeniu generalnego wykonawcy oraz zamawiającego (tak jak w projekcie proponowanym przez UZP)
Obowiązujące regulacje art. 647 1 KC 1. W umowie o roboty budowlane, ( ) strony ustalają zakres robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców. 2. Do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora. Jeżeli inwestor, w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy. ( ) 5. Zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę.
Obowiązujące regulacje art. 647 1 KC Art. 647 1 5 k.c. statuuje ustawową bierną solidarność o charakterze gwarancyjnym w postaci odpowiedzialności ex lege za cudzy dług wyrok SN z dnia 17 lutego 2011 r., (IV CSK 293/10) Warunkiem odpowiedzialności zamawiającego jest przekazanie mu umowy z podwykonawcą lub jej projektu, a następnie wyraźne lub dorozumiane wyrażenie zgody na zawarcie takiej umowy Przepis ustanawiające solidarną odpowiedzialność zamawiającego są bezwzględnie obowiązujące nie można wyłączyć ich obowiązywania odmiennymi umownymi postanowieniami stron Orzecznictwo SN (por. wyrok z dnia 26 czerwca 2008 r., sygn. II CSK 80/06) przyjmuje, że dla powstania solidarnej odpowiedzialności zamawiającego nieistotne jest źródło informacji o umowie między wykonawcą a podwykonawcą - niezbędne jest jedynie, aby umowa została przez zamawiającego zidentyfikowania podmiotowo i przedmiotowo (kto jest podwykonawcą, jaki jest zakres jego świadczeń oraz kwota wynagrodzenia). Korzystając z tego dobrodziejstwa, podwykonawcy jako profesjonalni uczestnicy obrotu powinni w celu ochrony własnych interesów z własnej inicjatywy przekazywać zamawiającemu projekt umowy jaką zamierzają zawrzeć z generalnym wykonawcą jeszcze przed jej podpisaniem.
Obowiązujące regulacje art. 649 1-649 5 KC Podwykonawcy mogą w każdym czasie żądać od generalnego wykonawcy gwarancji zapłaty do wysokości ewentualnego roszczenia z tytułu wynagrodzenia wynikającego z umowy oraz robót dodatkowych lub koniecznych do wykonania umowy, zaakceptowanych na piśmie przez inwestora. Gwarancji udziela się w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, a także akredytywy bankowej lub poręczenia banku udzielonego na zlecenie generalnego wykonawcy. Jeżeli podwykonawca nie uzyska żądanej gwarancji zapłaty w wyznaczonym przez siebie terminie, nie krótszym niż 45 dni, uprawniony jest do odstąpienia od umowy o podwykonawstwo z winy generalnego wykonawcy ze skutkiem na dzień odstąpienia. Uprawnienie do żądania gwarancji ma charakter bezwzględnie obowiązujący i nie można go wyłączyć w umowie Połowę kosztów udzielenia gwarancji (np. opłaty lub prowizje bankowe) ponosi podwykonawca
Jak zamawiający może chronić podwykonawców w umowie z generalnym wykonawcą? Umowa może zawierać postanowienia zobowiązujące wykonawcę do każdorazowego informowania zamawiającego o zamiarze zawarcia umowy o podwykonawstwo oraz przedstawiania projektu umowy przed jej zawarciem. Dodatkowo zamawiający mógłby wymagać innych dokumentów dotyczących podwykonawcy np. danych finansowych, zaświadczeń potwierdzających uprawnienia do wykonywania danego rodzaju działalności itp. Zamawiający może również zobowiązać wykonawcę do powstrzymania się od zawarcia umowy z podwykonawcą do czasu wyrażenia przez zamawiającego zgody na zawarcie tej umowy zgodnie z art. 647 1 KC, pod rygorem zapłaty kary umownej (umowa zawarta z podwykonawcą bez zgody zamawiającego byłaby jednak ważna). Powyższe rozwiązania pozwalają na określenie jasnych reguł gry zamawiający posiadałby instrument kontroli nad doborem podmiotów realizujących zamówienie, zaś podwykonawcom zagwarantowane zostałoby wówczas uprawnienie do dochodzenia swoich należności od zamawiającego.
Przykładowe postanowienie umowy zamawiającego z generalnym wykonawcą 1. W związku ze wskazaniem przez Wykonawcę w swojej Ofercie części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom, Wykonawca przed zawarciem umowy z podwykonawcą musi uzyskać pisemną zgodę Zamawiającego na powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy. 2. Podstawą do uzyskania takiej zgody będzie wniosek Wykonawcy przedstawiający część zamówienia, którego wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy wraz z wykazaniem zdolności podwykonawcy do jej wykonania, do którego załączony będzie projekt umowy z podwykonawcą wraz z częścią dokumentacji dotyczącą robót budowlanych, które wykonać ma podwykonawca.
Przykładowe postanowienie umowy zamawiającego z generalnym wykonawcą 4. Zamawiający powiadomi Wykonawcę o swojej decyzji w ciągu 14 dni od otrzymania wniosku, przy czym bezskuteczny upływ tego terminu jest poczytywany jako zgoda Zamawiającego. 5. Zawarcie przez Wykonawcę umowy z podwykonawcą bez zgody Zamawiającego stanowi rażące naruszenie Umowy. 6. Za każdy przypadek naruszenia, o którym mowa w ustępie poprzedzającym Zamawiający może nałożyć na Wykonawcę karę umowną w wysokości X zł. lub odstąpić od Umowy.
Przykładowe postanowienie umowy zamawiającego z generalnym wykonawcą 7. Jeżeli Prace objęte fakturą były częściowo lub całkowicie wykonane przez Podwykonawców robót budowlanych, Wykonawca przedstawi łącznie z fakturą oświadczenia takich Podwykonawców o braku zaległych płatności od Wykonawcy, albo oświadczenie Wykonawcy wyjaśniające dlaczego Podwykonawca odmówił złożenia oświadczenia. W przypadku nie dostarczenia oświadczeń wszystkich Podwykonawców robót budowlanych lub dostarczenia oświadczeń, z których wynika że Wykonawca zalega z płatnościami wobec takich Podwykonawców w związku z realizacją Prac, a także w przypadku dostarczenia oświadczeń potwierdzających istnienie sporu, Zamawiający będzie miał prawo do wstrzymania płatności stosownej części faktury. 8. Zatrzymana kwota stanowić będzie zabezpieczenie roszczenia Podwykonawcy w stosunku do Zamawiającego do czasu aż roszczenie Podwykonawcy zostanie zaspokojone albo oddalone przez odpowiedni sąd albo arbitraż albo Podwykonawca zrzeknie się roszczenia. 9. Wstrzymana płatność zostanie zwolniona przez Zamawiającego mimo nie przedstawienia oświadczenia Podwykonawcy jeśli ten bezpodstawnie odmawia jego podpisania, a Wykonawca bezspornie udowodni poprzez przedstawienie stosownych dokumentów, że należne płatności zostały wykonane.
Przykładowe postanowienie umowy zamawiającego z generalnym wykonawcą 10. Jeżeli Wykonawca nie zwróci Zamawiającemu kwot zapłaconych bezpośrednio przez Zamawiającego na rzecz Podwykonawcy(ów) zgodnie z art. 647 5 KC, Zamawiający będzie miał prawo do potrącenia takich kwot z płatności należnych Wykonawcy na mocy Umowy albo pobrania ich z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy. 11. Na wniosek Zamawiającego, Wykonawca bezzwłocznie dostarczy Zamawiającemu szczegółowe informacje dotyczące Podwykonawcy(ów) i jego/ich podwykonawcy(ów) z zakresu prac powierzonych każdej takiej jednostce oraz dotyczące osiągniętego w dacie przygotowania takiej informacji etapu prac, faktur wystawionych przez nich oraz udokumentowanego podsumowania płatności dokonanych na ich rzecz do daty sporządzenia takiej informacji. ( )
Koncepcja uwzględnienia sytuacji podwykonawców na etapie postępowania o udzielenie zamówienia Przepisy PZP ograniczają uprawnienie Zamawiającego do badania warunków przyszłej współpracy wykonawcy z podwykonawcami już na etapie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia. Można jednak rozważyć ewentualne stosowanie przez zamawiających dodatkowego pozacenowego kryterium oceny ofert bazującego na warunkach i terminach płatności należności podwykonawców, do jakich wykonawca musiałby się zobowiązać w ofercie. Wykonawca deklarujący szybkie rozliczanie należności podwykonawców mógłby liczyć na przyznanie większej liczby punktów. Można bronić twierdzenia, że taki rodzaj kryterium jest zgodny z art. 91 ust. 2 PZP, gdyż terminy płatności na rzecz podwykonawców mają pośredni związek z przedmiotem zamówienia (w praktyce powszechnie stosowane i oceniane przez zamawiających jest kryterium długości terminów płatności na rzecz wykonawcy, a nie wiąże się ono przecież bezpośrednio z przedmiotem zamówienia, lecz z ekwiwalentnym świadczeniem zamawiającego). Zobowiązanie wykonawcy do przyjęcia ustalonych w ofercie maksymalnych terminów płatności na rzecz podwykonawców powinno znaleźć odzwierciedlenie w umowie w sprawie zamówienia publicznego oraz być zabezpieczone karami umownymi w razie niedopełnienia tych zobowiązań przez wykonawcę.
Jak przeciwdziałać doborowi podwykonawców nie gwarantujących realizacji zadań? Aktualne regulacje PZP w zakresie podwykonawstwa art. 36 ust. 4 i 5: 4. Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. 5. Wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Na gruncie PZP zamawiający nie uzyskuje wpływu na dobór osoby podwykonawcy, może jedynie niejako a priori wyłączyć część lub całość zamówienia od możliwości jego realizacji przez podwykonawców. W ograniczonym zakresie Zamawiający może badać kondycję podwykonawców, z których zasobów wykonawca korzysta na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b PZP.
Zapewnienie zamawiającemu kontroli nad doborem podwykonawców w umowie Zagwarantowanie możliwości badania przez zamawiającego zdolności podwykonawców do realizacji zleconych im zadań w ramach udzielania zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą Zmiana podwykonawcy uzależniona od zgody zamawiającego Nałożenie na podwykonawcę wymogów dot. realizacji prac analogicznych do tych stawianych wykonawcy. Żądanie przez zamawiającego odstąpienia/rozwiązania przez wykonawcę umowy z podwykonawcą, gdy ten nie wywiązuje się ze swoich zobowiązań lub realizuje je w sposób nienależyty Możliwość udzielania dalszego podwykonawstwa wyłączona, ograniczona lub uzależniona od zgody zamawiającego Skuteczne egzekwowanie przez zamawiającego powyższych uprawnień powinno być zabezpieczone karami umownymi
Przykładowe postanowienia umowne 1. Zamawiający może odmówić zgody w przypadku uzasadnionych wątpliwości, co do rzetelności Podwykonawców, ich przygotowania lub doświadczenia, w odniesieniu do Prac, których wykonanie miałoby zostać im powierzone. 2. Po uzyskaniu akceptacji Zamawiającego, Wykonawca jest upoważniony do zawarcia umów z Podwykonawcami, pod warunkiem, że nałoży na nich wymagania, ograniczenia i obowiązki adekwatne do tych nałożonych na Wykonawcę w niniejszej Umowie, w szczególności odnośnie jakości i terminów wykonania Prac. 3. Wykonawca zapewni stosowny nadzór i koordynację prac swoich Podwykonawców w taki sposób, aby zapewnić wykonanie powierzonych im Prac zgodnie z Umową.
Przykładowe postanowienia umowne 4. Wykonawca powinien wymagać od swoich Podwykonawców sporządzenia i utrzymania systemu kontroli jakości w celu zapewnienia, że dostawy materiałów, urządzeń i usług są zgodne z Umową. Wykonawca przeprowadzi kontrole i audyty w celu określenia, czy jego Podwykonawcy stosują się do powyższego postanowienia. 5. Raporty z przeprowadzonych audytów i kontroli Wykonawca będzie przedstawiał Zamawiającemu. Zamawiający jest uprawniony do uczestnictwa w przeprowadzanych przez Wykonawcę audytach i kontrolach oraz do samodzielnego ich przeprowadzania.
Konkluzje Zmiany proponowane przez UZP oceniamy jako zbyteczne dodatkowe obciążenie dla stron umowy w sprawie zamówienia publicznego, które w ostatecznym rozrachunku wpłyną na podwyższenie ceny zamówienia. Obecnie obowiązujące regulacje umożliwiają należytą ochronę praw podwykonawców, zwłaszcza na drodze odpowiedniego ukształtowania umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób gwarantujących solidarną odpowiedzialność zamawiającego wobec podwykonawców. W ten sam sposób zamawiający może zminimalizować ryzyko realizacji zamówienia przez podwykonawców nie posiadających odpowiednich zasobów, kwalifikacji lub znajdujących się w złej sytuacji finansowej. Problemem nie jest brak przepisów, lecz niska świadomość prawna uczestników rynku zamówień publicznych oraz brak umiejętności skonstruowania umowy w sposób zabezpieczający interesy wszystkich podmiotów zaangażowanych w realizację zamówienia. Postulować raczej należy doprecyzowanie przepisów dotyczących wykluczenia wykonawców ze względu na ich złą sytuację finansową, aby uniknąć konieczności udzielenia zamówienia upadającym przedsiębiorcom.
DZIĘKUJĘ ZA UWAGĘ Jan Roliński, adwokat, partner Jan.Rolinski@wkb.com.pl
Warszawa: ul. Polna 11 00-633 Warszawa T: +48 22 201 00 00 F: +48 22 201 00 99 biuro@wkb.com.pl Poznań: ul. Paderewskiego 7 61-770 Poznań T: +48 61 855 32 20 F: +48 61 851 32 52 biuro@wkb.com.pl