ALERT PRAWNY (Prawo zamówień publicznych) dot. nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 sierpnia 2014 r. Szanowni Państwo, Kolejna nowelizacja ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm. dalej ustawa PZP ) wkrótce zacznie obowiązywać. W dniu 29 sierpnia 2014 r. Sejm uchwalił ustawę o zmianie ustawy PZP, która została podpisana przez Prezydenta RP w dniu 16 września 2014 r. W dniu 18 września nowelizację opublikowano w Dzienniku Ustaw, a zatem nowe przepisy wejdą w życie z dniem 19 października 2014 r. I. BĘDZIE TRUDNIEJ ZASTRZEC TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA Jeżeli wykonawca zastrzegł jakiekolwiek informacje jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, zgodnie ze zmienionym art. 8 ust. 3 ustawy PZP, już w momencie składania oferty lub wniosku, będzie musiał załączyć do oferty wyjaśnienia wykazujące, dlaczego zastrzeżone przez niego informacje są jego tajemnicą przedsiębiorstwa. Oznacza to, że zamawiający nie wezwie już wykonawcy do przedstawienia wyjaśnień odnośnie tajemnicy przedsiębiorstwa. II. MODYFIKACJA PRZESŁANEK WYKLUCZENIA ZNIKA TZW. CZARNA LISTA PREZESA UZP I LEX ALPINE W ramach nowelizacji usunięto dwie kontrowersyjne przesłanki wykluczenia wykonawcy, który nie wykonał zamówienia tj. art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a ustawy PZP. W efekcie znika słynna czarna lista Prezesa UZP oraz tzw. lex Alpine, czyli przepis dający podstawę do wykluczenia z postępowania u konkretnego zamawiającego. W to miejsce ustawodawca wprowadza nową przesłankę wykluczenia, tj. art. 24 ust. 2 pkt 2a ustawy PZP, odnoszącą się do zawinionego, poważnego naruszenia obowiązków zawodowych. Będzie to jednak przesłanka fakultatywna, której zastosowanie w postępowaniu każdorazowo będzie zależeć od decyzji zamawiającego, wskazanej w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający nie wykluczy wykonawcy, który udowodni, że podjął odpowiednie działania mające zapobiec niewykonaniu zamówienia oraz naprawił zamawiającemu szkodę. W praktyce, wykonawca powinien gromadzić wszelkie dokumenty, które pozwolą mu w przyszłości uniknąć zarzutu nierzetelnego wykonania umowy i tym samym, wykluczenia na podstawie omawianej przesłanki. III. ZMIANY W ZASADACH UDOSTĘPNIANIA POTENCJAŁU Wykonawcy uzyskają możliwość powoływania się w postępowaniu także na zdolności ekonomiczne podmiotu trzeciego, na przykład polisę OC, sprawozdania finansowe, czy wielkość średniorocznego zatrudnienia. Przypominamy, że dotychczas dopuszczalne było pożyczanie zdolności finansowych, czyli np. wysokości posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej. Jednak zgodnie z nowymi przepisami, podmiot udostępniający zasoby ponosić będzie solidarną odpowiedzialność z wykonawcą za szkodę, jaką poniósł zamawiający wskutek nieudostępnienia zasobów. Oznacza to, że nowelizacja w praktyce zlikwiduje (albo drastycznie ograniczy) instytucję korzystania z zasobów podmiotu trzeciego przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Po nowelizacji, zasada solidarnej odpowiedzialności podmiotu udostępniającego zasoby będzie się odnosić do każdego rodzaju zasobu, którego udostępnienie jest możliwe wg ustawy PZP, czyli np. referencji, potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia, zdolności finansowych i także ekonomicznych. Solidarna odpowiedzialność oznacza bowiem odpowiedzialność całym majątkiem. Zatem podmiot użyczający potencjał, stanie się majątkowym gwarantem wykonania zamówienia, na tych samych warunkach co wykonawca. Ustawodawca nie określił też, kto będzie rozsądzał kiedy do szkody zamawiającego doszło wskutek nieudostępnienia zasobów, a kiedy z innych przyczyn. Trudno domyślać się skąd zamawiający będzie miał taką wiedzę. Zatem w praktyce, w razie poniesienia szkody, można zakładać, że zamawiający będą pozywać zarówno wykonawcę, jak i podmiot, który miał udostępnić potencjał. IV. ZAMAWIAJĄCY MOŻE ZAŻĄDAĆ UMOWY O PRACĘ Zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia dodatkowe warunki związane z realizacją zamówienia mające na celu wsparcie ważnych celów społecznych. Nowelizacja umożliwiła zamawiającym wskazywanie wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane i usługi (nie dotyczy dostaw). Zamawiający może nałożyć tego rodzaju obowiązek zarówno na wykonawcę, jak i podwykonawcę, o ile jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności. 2
V. ZATRZYMANIE WADIUM TYLKO GDY OFERTA MOGŁA BYĆ UZNANA ZA NAJKORZYSTNIEJSZĄ Dodatkowo, zgodnie z nowym brzmieniem art. 46 ust. 4a ustawy PZP, zamawiający nie będzie mógł zatrzymać wadium wszystkim wykonawcom, którzy nie uzupełnili wymaganych dokumentów, ale tylko temu, którego oferta mogła zostać uznana za najkorzystniejszą. Przepis budzi jednak wątpliwości, czy jeżeli analogiczna sytuacja (brak przedstawienia właściwych dokumentów) będzie dotyczyła wykonawcy, który złoży drugą w kolejności ofertę, to zamawiający również jemu zatrzyma wadium. W tym wypadku brak załączenia dokumentów uniemożliwi wybór oferty najkorzystniejszej. Wydaje się, że dopiero praktyka zamawiających oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskażą sposób interpretacji ww. przepisu. W praktyce jednak wykonawcy np. z 4 czy 6 pozycji nie będą już zmuszani do czasochłonnego i często kosztownego uzupełniania ofert, tylko po to, aby nie dać sobie zabrać wadium. VI. ZMIANY WOKÓŁ ZARZUTU RAŻĄCO NISKIEJ CENY Ustawodawca wprowadza znaczne zmiany w zakresie badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Na gruncie zmienionego art. 90 ustawy PZP, gdy cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, w szczególności, gdy jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W ustawie jednoznacznie określono, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Zmodyfikowano także sam katalog elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, jednak zmiany te w zasadzie można uznać za redakcyjne. Katalog elementów kosztotwórczych nadal jest katalogiem otwartym. Jednocześnie zmianie ulegną zasady ciężaru dowodu przy postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławczą, gdy padnie zarzut zaoferowania rażąco niskiej ceny. Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. W przypadku nie zgłoszenia przystąpienia przez tegoż wykonawcę, ciężar dowodu będzie obciążał zamawiającego. VII. DETRONIZACJA KRYTERIUM CENOWEGO Nowelizacja formalnie detronizuje kryterium cenowe na rzecz obowiązkowych kryteriów pozacenowych. Kryterium ceny będzie mogło być zastosowane jako jedyne kryterium oceny ofert, jeżeli przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe. W przypadku większości zamawiających będą oni musieli także dodatkowo 3
wykazać w załączniku do protokołu postępowania, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty ponoszone w całym okresie korzystania z przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę dotychczasową niechęć zamawiających do kryteriów pozacenowych, powstaje pytanie, czy rzeczywiście nowa regulacja stanie się efektywnym narzędziem do osiągania ofert realnie najkorzystniejszych? Czy może raczej zamawiający będą przyznawać pozacenowym kryteriom marginalne wartości, niemające rzeczywistego znaczenia przy wyborze oferty najkorzystniejszej? Przykładowo, jako sposób łatwego obejścia przepisów i obowiązku tłumaczenia się z kryterium 100% ceny, można wskazać: 90% cena 10% gwarancja Jednak zamawiający jednocześnie ogranicza różnorodność ofert w ten sposób, że jako minimalny okres gwarancji określi 12 miesięcy, a maksymalny punktowany 24 miesiące (czyli i tak okres krótszy, niż spotykane w niemal każdej branży długości oferowanych gwarancji). Przy tak określonych parametrach zamawiający i tak w niemal 100% będą decydować w oparciu o najniższą cenę. VIII. OBOWIĄZKOWE KLAUZULE WALORYZACYJNE Zamawiający w przypadku zawierania umowy na okres dłuższy niż 12 miesięcy będzie musiał zawrzeć w niej klauzule waloryzacyjne dotyczące obciążeń publicznoprawnych, m.in. związane ze zmianą podatku VAT czy zmianą wynagrodzenia minimalnego. Teoretycznie po nowelizacji wzrost VAT nie będzie już uderzał w wykonawcę. Praktyka zastosowania tych zasad nie jest jednak oczywista. Nadal należy uważnie czytać wzory umów zamawiających, gdyż realna zmiana ceny o wzrost VAT, będzie zależeć od tego, czy umowy przewidują automatyzm waloryzacji cen, czy tylko możliwość zmiany ceny brutto na skutek zmian przepisów podatkowych w zakresie VAT. Jednocześnie zmiana wynagrodzenia w przypadku np. zmiany stawki podatku VAT zależeć będzie od tego, czy zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Tu także zamawiającym pozostawia się furtkę do odmowy podwyższenia ceny np. w przypadku wzrostu VAT. IX. PODSUMOWANIE Nowe przepisy wejdą w życie z dniem 19 października 2014 r., co oznacza, że znajdą zastosowanie dla postępowań wszczynanych począwszy od tego dnia, jednak z wyjątkiem art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a ustawy PZP (dotyczących wykluczenia wykonawcy z postępowania). 4
* 1 Opublikowany tekst ustawy nowelizującej jest dostępny pod adresem: http://dziennikustaw.gov.pl/du/2014/1232 *** W przypadku pytań dotyczących treści tego alertu prawnego prosimy o kontakt z mec. Piotrem Trębickim, pod adresem email: p.trebicki@cztr.pl lub telefonicznie, pod numerem telefonu 22 826 08 58. Zespół Prawa zamówień publicznych w Kancelarii CZUBLUN TRĘBICKI * Wiadomość ta nie stanowi opinii prawnej. Jej celem jest jedynie zwrócenie uwagi adresata na zmiany w prawie wynikające z nowych, zmienionych lub uchylonych przepisów prawa lub też wydanych orzeczeń sądowych lub administracyjnych. 5