UTRUDNIANIE DOSTĘPU DO RYNKU W ŚWIETLE ART. 15 ust. 1 pkt 4 USTAWY O ZWALCZANIU NIEUCZCIWEJ KONKURENCJI

Uniwersytet Gdański Wydział Prawa i Administracji Kierunek: Prawo Konrad Kowalski Nr albumu 187162 UTRUDNIANIE DOSTĘPU DO RYNKU W ŚWIETLE ART. 15 ust. 1 pkt 4 USTAWY O ZWALCZANIU NIEUCZCIWEJ KONKURENCJI Praca magisterska napisana na seminarium z prawa gospodarczego publicznego i ochrony środowiska pod kierunkiem prof. dr hab. Janiny Ciechanowicz-McLean Gdańsk 2015

OŚWIADCZENIE Ja, niżej podpisany oświadczam, iż przedłożona praca dyplomowa została wykonana przeze mnie samodzielnie, nie narusza praw autorskich, interesów prawnych i materialnych innych osób. Gdańsk,......

Spis treści WYKAZ SKRÓTÓW... 5 Wstęp... 7 Rozdział I. Uniwersalny zakaz nieuczciwej konkurencji a część szczegółowa ZNKU (w tym art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU)... 12 1.1 Uwagi ogólne... 12 1.2 Sprzeczność z prawem... 16 1.3 Sprzeczność z dobrymi obyczajami... 18 1.4 Naruszenie lub zagrożenie interesu przedsiębiorcy lub klienta... 21 1.5 Relacja uniwersalnego zakazu nieuczciwej konkurencji do części szczegółowej ZNKU... 22 Rozdział II. Zakres podmiotowy art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU... 30 2.1 Przedsiębiorca w rozumieniu ZNKU... 30 2.2 Sprawca i adresat uwagi ogólne... 39 2.3 Znacząca pozycja na rynku... 41 2.4 Stosunek konkurencji... 46 2.5 Odpowiedzialność... 48 Rozdział III. Zakres przedmiotowy art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU... 50 3.1 Rynek... 50 3.2 Dostęp do rynku... 52 3.3 Utrudnianie (dostępu do rynku)... 54 3.4 Pobieranie... 57 3.5 Marża handlowa... 57 3.6 Inna opłata (rodzaje)... 60 3.7 Towar... 65 3.8 Przyjęcie do sprzedaży... 65 3.9 Marża handlowa a pobieranie innych opłat... 66 3.10 Pobieranie innych opłat a swoboda kształtowania cen... 68 Rozdział IV Kryteria oceny, czy pobierane świadczenia są niedozwolonymi opłatami za przyjęcie towaru do sprzedaży w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU.... 76 4.1 Uwagi ogólne... 76 4.2 Nieuczciwość... 77 4.2.1 Art. 15 ZNKU a art. 3 ust. 1 ZNKU... 79 4.2.2 Ekwiwalentność świadczeń... 81 4.2.3 Inne kryteria nieuczciwości... 87 4.3 Utrudnianie dostępu do rynku domniemanie czy przesłanka... 90 3

Rozdział V. Inne akty normatywne a art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU... 97 5.1 Prawo europejskie a art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU... 97 5.2 Konstytucyjna zasada wolności gospodarczej (art. 20 w zw. z art. 22 Konstytucji RP) a art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU... 101 5.3 Kodeks cywilny a art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU... 105 5.3.1 Zasada swobody umów (art. 353 1 KC) a art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU... 105 5.3.2 Nieważność czynności prawnej, pozorność czynności prawnej, bezpodstawne wzbogacenie, przedawnienie roszczenia a art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU... 108 5.4 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów a art. 15, a w tym art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU. 112 Podsumowanie i wnioski... 119 BIBLIOGRAFIA... 125 4

WYKAZ SKRÓTÓW 1. Akty normatywne ZNKU ZNKU z 1926 r. SDGU OKiKU Ustawa z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) Ustawa z 2 sierpnia 1926 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz. U. z 1930 r. Nr 5, poz. 467) Ustawa z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 672 ze zm.) Ustawa z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 184) KC Ustawa z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r. poz. 121 ze zm.) KRSU Ustawa z 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 1203) PNPRU TFUE Ustawa z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. z 2007 Nr 171, poz. 1206 ze zm.) Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE C 83 z 2010 r., s. 47) 2. Publikatory i czasopisma Biul. SN IKAR KPP MoP MPH OSA OSP OTK Biuletyn Sądu Najwyższego Internetowy Kwartalnik Antymonopolowy i Regulacyjny Kwartalnik Prawa Prywatnego Monitor Prawniczy Monitor Prawa Handlowego Orzecznictwo Sądów Apelacyjnych Orzecznictwo Sądów Polskich Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego 5

OSNC OSNKW Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna Orzecznictwo Sądu Najwyższego - Izba Karna i Wojskowa PIPWI UJ Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej Uniwersytetu Jagiellońskiego PPH Pr. Sp. PS RPEiS Wok. Przegląd Prawa Handlowego Prawo Spółek Przegląd Sądowy Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny Wokanda 3. Inne Dz. U. Dz. Urz. UE UOKiK Dziennik Ustaw Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów 6

Wstęp 16 kwietnia 1993 r. uchwalona została ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 1 (ZNKU), która uchyliła ustawę z dnia 2 sierpnia 1926 r. 2 (ZNKU z 1926 r.). Nowa ustawa zmodernizowała katalog nazwanych czynów nieuczciwej konkurencji oraz uregulowała sankcje grożące za ich popełnienie. Dotychczasowy model ochrony oparty o prawo podmiotowe na przedsiębiorstwie został zastąpiony modelem ochrony deliktowej 3. W literaturze podkreśla się nie tylko prywatnoprawny, ale i publicznoprawny charakter wprowadzonej regulacji 4. Uchwalając ZNKU w 1993 r. ustawodawca wyszedł poza dotychczasowe rozwiązania i wprowadził do polskiego systemu prawnego art. 15 ZNKU, mający na celu ochronę wolnego dostępu do rynku 5. Wprawdzie już w ZNKU z 1926 r. pojemność niektórych czynów nieuczciwej konkurencji była na tyle duża, że pozwalała ona także na zwalczanie czynów polegających na utrudnianiu dostępu do rynku 6, jednakże żadne z ówczesnych rozwiązań prawnych nie odnosiło się expressis verbis do utrudniania dostępu do rynku. ZNKU z 1993 r., w przeciwieństwie do swojej poprzedniczki, była wielokrotnie nowelizowana. Na podkreślenie zasługuje nowelizacja z dnia 5 lipca 2002 r. 7, która wprowadziła do ZNKU art. 15 ust. 1 pkt 4, regulujący czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku w szczególności przez pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży. Ratio legis art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU wyraża się przede wszystkim w ochronie interesów dostawców, z reguły mniejszych przedsiębiorców, w relacjach z przedsiębiorcami korzystającymi z dużego potencjału ekonomicznego, którzy mają istotną przewagę kontraktową, nie mając jednocześnie pozycji rynkowej określanej jako pozycja dominująca w rozumieniu przepisów ustawy antymonopolowej 8. Senat, włączając art. 15 ust. 1 pkt 4 do 1 Tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm. 2 Dz. U. Nr 96, poz. 559 ze zm. 3 M. Kępiński, Problemy ogólne nowej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, RPEiS 1994, nr 2, s. 9 4 J. Olszewski, Publiczne prawo gospodarcze, Warszawa 2012, str. 364. 5 T. Skoczny, M. Bernatt, [w:] J. Szwaja (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2013, s. 565. 6 C. Kosikowski, T. Ławicki, Ochrona prawna konkurencji i zwalczanie praktyk monopolistycznych, Warszawa 1994, s. 202-203. 7 Dz. U. z 2002 r. Nr 126, poz. 1071. 8 C. Banasiński, M. Bychowska, Utrudnianie dostępu do rynku poprzez pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towarów do sprzedaży (art. 15 ust. 1 pkt 4 u. z. n. k.), PPH, kwiecień 2008, s. 12. 7

nowelizacji ZNKU z dnia 5 lipca 2002 r., podniósł w uzasadnieniu swojej uchwały, że daje tym działaniem wyraz swemu przekonaniu o naganności stosowania przez duże sklepy praktyk pobierania dodatkowych opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży 9. Współcześnie zakazane na mocy art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU opłaty bywają nazywane potocznie opłatami półkowymi jest to sformułowanie nieprecyzyjne, gdyż odnosi się ono de facto jedynie do jednego z wielu rodzajów opłat, których dotyczy wspomniany przepis 10. Art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU stał się przedmiotem bogatego (i nie zawsze jednolitego) orzecznictwa sądowego, odmiennego w znacznym stopniu od poglądów prezentowanych w doktrynie 11. W orzecznictwie i piśmiennictwie zarysowały się różne ujęcia przesłanek przedmiotowego czynu nieuczciwej konkurencji, zaprezentowano różne rozumienie pojęcia marża handlowa oraz przyjęcie do sprzedaży, w różny sposób rozumiano wymóg oceny ekwiwalentności świadczeń przedsiębiorcy przyjmującego opłatę oraz w różny sposób definiowano zakres podmiotów pobierających opłaty za przyjęcie towaru do sprzedaży 12. W świetle powyższych odmienności trudno zgodzić się z opinią Sądu Najwyższego, że art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU nie budzi już większych wątpliwości interpretacyjnych i rozbieżności w judykaturze 13 czy też, że pobieranie innych niż marża handlowa opłat utrudnia w sposób oczywisty dostęp do rynku 14. Komentowany przepis poddany został ostrej krytyce w piśmiennictwie. Nowelizacja ZNKU z dnia 5 lipca 2002 r., w kształcie zaproponowanym przez Senat, bywa określana jako wrzutka legislacyjna 15, a samo brzmienie art. 15 ust 1 pkt 4 ZNKU jako zbyt lakoniczne. C. Banasiński zwraca uwagę, że art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU zawiera sformułowania ekonomiczne i prawne, których kontekst pojęciowy oderwany jest od ich znaczenia jednoznacznie utrwalonego w nauce ekonomii oraz zdefiniowanego w obowiązującym ustawodawstwie. Jego zdaniem prowadzi to do sytuacji, w której marża nie jest marżą, rynek nie jest rynkiem, a utrudnianie do niego dostępu jest sformułowaniem wysoce 9 Uzasadnienie uchwały Senatu RP z 21 czerwca 2002 r. w sprawie ustawy o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 10 J. Dominowska, Pobieranie przez sieci sklepów opłat innych niż marża w praktyce orzeczniczej sądów, PS, styczeń 2013, s. 51. 11 M. Bernatt, Utrudnianie dostępu do rynku poprzez pobieranie innych niż marża handlowa opłat, IKAR 2013, nr 2(2), s. 8. 12 Uzasadnienie wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 16 paźdzerinika 2014 r., sygn. akt. SK 20/12, OTK-A 2014/9/102, Dz.U.2014/1458, s.9. 13 Postanowienie Sądu Najwyższego z 19 maja 2011 r., I CSK 700/10, LEX nr 1294148. 14 Wyrok Sądu Najwyższego z 26 stycznia 2006 r., II CSK 378/05, Wokanda 2006/6, s. 8. 15 W. Kocot, A. Stokłosa, Pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży uwagi krytyczne na tle praktyki kontraktowej i aktualnego orzecznictwa, PPH, październik 2014, s. 9. 8

blankietowym 16. W piśmiennictwie w wątpliwość podawana jest również efektywność wprowadzonej regulacji, podnosząc iż żaden rozsądny dostawca nie wystąpi do sądu o zakazanie pobierania dodatkowych opłat w czasie współpracy stron, gdyż byłoby to dla niego równoznaczne z zamknięciem danego kanału dystrybucyjnego 17. W doktrynie znaleźć można głosy wskazujące na konieczność przeredagowania treści art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU 18 bądź na potrzebę jego całkowitego usunięcia z polskiego porządku prawnego 19. Przepis ten był też przedmiotem skargi do Trybunału Konstytucyjnego. Krytyce poddawane jest również orzecznictwo, które wykształciło się w oparciu o art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU. Wskazuje się, że sądy dokonują interpretacji wspomnianego artykułu w sposób dowolny oraz oderwany od realiów ekonomicznych 20. Co więcej podnosi się, że sądy zdają się przyjmować linię orzeczniczą korzystną z punktu widzenia producentów lub dostawców (powodów), którzy zawierają umowy z dużymi sieciami handlowymi (pozwanymi) 21 oraz że sądy ograniczają swą merytoryczną ocenę stanu faktycznego wyłącznie do ustalenia, czy doszło do pobierania dodatkowych opłat, nie analizując czy ich pobieranie ograniczyło dostęp do rynku 22. Niniejsza praca podzielona została na pięć rozdziałów i ma na celu przede wszystkim usystematyzowanie poglądów wyrażonych zarówno w doktrynie jak i w orzecznictwie co do nakreślonej wyżej problematyki oraz objaśnienie poszczególnych przesłanek, które składają się na stypizowany w art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU czyn nieuczciwej konkurencji a co za tym idzie wyjaśnienie jego istoty. Praca w niezbędnym zakresie zawiera też odniesienia do regulacji innych aktów normatywnych, które w istotny sposób związane są z komentowanym artykułem. Rozdział pierwszy skupia się na analizie art. 3 ZNKU, określanego niekiedy mianem uniwersalnego zakazu nieuczciwej konkurencji. Polski ustawodawca, wzorem wielu ustawodawstw zagranicznych, przyjął system oparty na ogólnej definicji, zgodnie z którą 16 C. Banasiński, Kategoria korzyści jako przesłanka oceny ekwiwalentności świadczeń w stosowaniu art. 15 ust. 1 pkt 4 uznk, IKAR 2013, nr 2(2), s.64. 17 D. du Cane, Obecny stan prawa w kwestii tzw. opłat półkowych, Glosa 3/2012, s. 102 103. 18 P. Kamela, Interpretacja art. 15 ust. 1 pkt 4 uznk w świetle koncepcji wykładni Macieja Zielińskiego, IKAR 2013, nr 2(2), s. 14. 19 M. Marek, Opłaty za przyjęcie towaru do sprzedaży, PPH, luty 2012, s. 48. 20 G. Kaniecki, Opłaty półkowe z punktu widzenia ekonomicznej analizy prawa, IKAR 2013, nr 2(2), s.44 i n. 21 W. Kocot, A. Stokłosa, Pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży uwagi krytyczne na tle praktyki kontraktowej i aktualnego orzecznictwa, PPH, październik 2014, s. 8. 22 M. Bernatt, Utrudnianie dostępu do rynku poprzez pobieranie innych niż marża handlowa opłat, IKAR 2013, nr 2(2), s. 8. 9

czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W opisywanym rozdziale badaniu podlegają poszczególne przesłanki wspomnianej definicji oraz jej ogólny wpływ na część szczegółową ZNKU wpływ ten może bowiem rzutować na stosowanie art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU. Rozdział drugi dotyka kwestii zakresu podmiotowego czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU. W pierwszej kolejności przybliżone zostaje znaczenie pojęcia przedsiębiorca, uregulowane w art. 2 ZNKU. Komentowany czyn nieuczciwej konkurencji może bowiem zostać popełniony jedynie przez przedsiębiorcę właśnie w tym rozumieniu. Dalsze rozważania dotyczą podnoszonych w doktrynie i w orzecznictwie dodatkowych okoliczności, takich jak znacząca pozycja na rynku czy też pozostawanie w stosunku konkurencji, od których wystąpienia uzależnia się niekiedy możliwość uznania danego podmiotu za sprawcę przedmiotowego czynu nieuczciwej konkurencji. Rozdział trzeci obejmuje analizę zakresu przedmiotowego art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU. W niniejszym rozdziale, krok po kroku, objaśnione zostały pojęcia rynku, dostęp do rynku, utrudnianie, pobieranie, marża handlowa, inne opłaty, towar oraz przyjęcie do sprzedaży. Następnie omówiona została problematyka ukrywania innych opłat w marży handlowej oraz kwestia jak odróżnić inne opłaty od mechanizmów cenotwórczych. W rozdziale czwartym poruszono temat dodatkowych kryteriów (przesłanek), od których spełniania w doktrynie i w orzecznictwie uzależnia się niekiedy możliwość zakwalifikowania danego zachowania jako czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU. Analizie poddano przede wszystkim znaczenie przesłanek nieuczciwości i utrudniania dostępu do rynku oraz okoliczność czy ich spełnienie można domniemywać. W ostatnim rozdziale odwołano się do innych aktów normatywnych, których regulacje są istotne z punktu widzenia komentowanego czynu nieuczciwej konkurencji. W pierwszej kolejności wyjaśniono, jak pobieranie innych niż marża handlowa opłat jest postrzegane na gruncie prawa europejskiego. Następnie poruszono zagadnienie zgodności art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU z konstytucyjną zasadą wolności gospodarczej oraz kwestię wpływu komentowanego artykułu na zasadę swobody umów. Dalsze rozważania poświęcone 10

są relacji art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU do przepisów Kodeksu Cywilnego 23 (KC), regulujących nieważność czynności prawnej, pozorność czynności prawnej, bezpodstawne wzbogacenie oraz przedawnienie roszczeń. Piąty rozdział kończy się analizą relacji w jakiej art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU pozostaje względem regulacji zawartych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów 24 (OKiKU). Autor wyraża nadzieję, że niniejsza praca, choć w pewnym stopniu, pomoże doprecyzować jakie zachowanie w świetle poglądów doktryny i orzecznictwa może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU oraz jak powinien przebiegać proces subsumpcji stanów faktycznych pod komentowany przepis. 23 Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 ze zm. 24 tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 184. 11

Rozdział I. Uniwersalny zakaz nieuczciwej konkurencji a część szczegółowa ZNKU (w tym art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU) 1.1 Uwagi ogólne Obowiązujące przepisy, w tym przede wszystkim te zawarte w ZNKU, służą ochronie uczciwości (jakości) konkurencji w działalności gospodarczej. Ochrona ta realizowana jest poprzez wprowadzanie odpowiednich zakazów związanych z konkurencją. Nieprzestrzeganie tych zakazów stanowi czyn zabroniony, zwany czynem nieuczciwej konkurencji 25. W art. 3 ust. 1 ZNKU ustawodawca zamieścił ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którą za czyn taki należy uznać działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W art. 3 ust. 2 ZNKU stwierdzono dodatkowo, że czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym. Szczegółowe regulacje dotyczące czynów nieuczciwej konkurencji zawarte są w rozdziale 2 ZNKU. Z kolei art. 17 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (SDGU) stanowi, że każdy przedsiębiorca ma obowiązek prowadzić działalność gospodarczą na zasadach uczciwej konkurencji. Uczciwa konkurencja, jako przedmiot ochrony ZNKU, postrzegana jest jako wartość posiadająca fundamentalne znaczenie dla prawidłowego funkcjonowania procesów gospodarczych. Model uczciwej konkurencji nie posiada jednak raz na zawsze ustalonej struktury. Jego treść nieustannie ewoluuje, dopasowując się do aktualnych zjawisk gospodarczych, a w szczególności do poziomu rozwoju gospodarczego i technologicznego 25 C. Kosikowski, Publiczne prawo gospodarcze Polski i Unii Europejskiej, Warszawa 2005, s.349. 12

kraju 26. Doktryna zdaje się być zgodna, co do niemożliwości uregulowania w przepisach wszystkich przejawów nieuczciwej konkurencji. W literaturze podkreśla się wobec tego, że wspomniane, zmienne właściwości przedmiotu regulacji ZNKU uzasadniają sięgnięcie po klauzulę generalną 27. Powszechnie przyjmuje się, że klauzula generalna to zawarty w tekście prawnym zwrot niedookreślony o charakterze oceniającym, wymagający od podmiotów stosujących prawo określonych wartościowań, opartych na kryteriach pozaprawnych, do których ów zwrot odsyła. Klauzula generalna zapewnia podmiotom stosującym prawo określoną swobodę (luz decyzyjny w zakresie formułowania decyzji). Działanie klauzuli generalnej zapewnia prawidłowość procesu stosowania prawa z punktu widzenia realizacji słuszności rozstrzygnięć, powodując jednocześnie uelastycznienie prawa i zapobiegając jego zbyt szybkiej dezaktualizacji 28. Definicja czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 ZNKU ma przynajmniej w części odwołującej się do sprzeczności z dobrymi obyczajami charakter klauzuli generalnej (niektórzy autorzy zdają się uważać cały przepis za klauzulę generalną) 29. Przesłanka dobrych obyczajów jest bowiem zwrotem niedookreślonym, bez definicji legalnej. Taka konstrukcja art. 3 ust. 1 ZNKU umożliwia sankcjonowanie działań przedsiębiorców, które nie będąc sprzeczne z obowiązującymi przepisami, godzą w dobre obyczaje i zagrażają lub naruszają interesy innych przedsiębiorców lub klientów. W piśmiennictwie zwraca się uwagę, że art. 3 ZNKU nie odnosi się do okoliczności subiektywnych, takich jak wina czy wiedza sprawcy. Dlatego też wydaje się, że komentowany przepis obejmuje swym zakresem normowania zarówno takie zachowania, którym można przypisać znamiona winy (umyślnej i nieumyślnej) jak i zachowania niezawinione. Wskazuje się, że bez znaczenia jest istnienie po stronie sprawcy świadomości naruszenia norm postępowania czy godzenia w interesy innego uczestnika obrotu 30. Podobny pogląd został przedstawiony w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 26 B. Giesen, Przedmiot ochrony przewidzianej ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dodatek MoP 6/2014, MoP 2014, nr 6, s. 38. 27 K. Wójcik, Teoretyczna konstrukcja klauzuli generalnej, Studia Prawno-Ekonomiczne 1990, t. XLIV, s. 54 28 J.Preussner-Zamorska, Problematyka funkcjonowania klauzul generalnych na tle ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, KPP 1997, z.1, s. 100. 29 R. Stefanicki, Klauzula dobrych obyczajów jako kluczowa konstrukcja w ustawie o zwalczanie nieuczciwej konkurencji, Pr. Sp. 2000, nr 7 8, s. 61. 30 K. Kopaczyńska-Pieczniak, Czyn nieuczciwej konkurencji a nieuczciwa praktyka rynkowa, MPH 2012, nr 3, str. 27. 13

1 stycznia 2004 r., w którym stwierdzono, że dla zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji nie jest konieczne istnienie zamiaru konkurenta wprowadzenia w błąd klienteli lub zamiaru wdarcia się w cudzą klientelę. Zdaniem Sądu, wystarczy bezprawność działania, aby uznać że przedsiębiorca dopuszcza się czynu nieuczciwej konkurencji nie jest konieczne zatem wskazanie jego winy 31. Na marginesie wspomnieć należy, że za bezprawne na gruncie ZNKU uznawane są działania lub zaniechania sprzeczne z prawem (bezprawność w wąskim rozumieniu) lub dobrymi obyczajami (bezprawność w szerokim rozumieniu) 32. ZNKU co do zasady nie wymaga istnienia stosunku konkurencji pomiędzy przedsiębiorcami sprawcami i adresatami. Jedynie niektóre spośród nazwanych w ustawie czynów nieuczciwej konkurencji mogą zostać popełnione wyłącznie przez podmioty pozostające w takim stosunku (np. reklama porównawcza, naśladownictwo gotowych produktów) 33. W tym kontekście istotna jest teza wyroku Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca 2004 r., zgodnie z którą przedsiębiorca może dopuścić się czynu nieuczciwej konkurencji również wtedy, gdy działa w innej dziedzinie niż konkurent 34. Wcześniej przeciwny pogląd przedstawił Sąd Apelacyjny w Katowicach, który w wyroku z dnia 22 listopada 2000 r. uznał, iż z uwagi na okoliczność, że ZNKU reguluje zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji w działalności gospodarczej (art. 1 ZNKU) uznać należy, iż przepisy tej ustawy znajdują zastosowanie jedynie między konkurującymi ze sobą na rynku przedsiębiorcami 35. Pogląd ten nie znajduje poparcia w literaturze i w orzecznictwie. Nie jest jasne, czy przy dokonywaniu subsumpcji danego stanu faktycznego pod art. 3 ust. 1 ZNKU należy każdorazowo wykazać istnienie stosunku konkurencji, czy też jest to okoliczność dla takiej kwalifikacji nieistotna. O ile, zgodnie z jednym z zaprezentowanych wyżej poglądów, wymóg ten może wynikać z niektórych przepisów szczególnych, regulujących nazwane czyny nieuczciwej konkurencji, nie sposób doszukać się podobnych wskazówek w przypadku kwalifikacji dokonywanej w oparciu o art. 3 ust. 1 ZNKU. W doktrynie postuluje się, by przy rozstrzyganiu zasygnalizowanego problemu, w danej 31 III CK 15/04, MoP 2005, nr 1, s. 10. 32 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97, OSNC 1999, Nr 5, poz. 97. 33 E. Nowińska, M. du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2013, s. 36. 34 V CK 550/03, MoP 2004, nr 14, s. 631. 35 I ACa 688/00, LEX nr 47639. 14

sytuacji brać pod uwagę motywy kwalifikacji określonego czynu jako deliktu nieuczciwej konkurencji oraz okoliczności sprawy 36. W piśmiennictwie przedstawiono pogląd, że na ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji składają się następujące elementy: po pierwsze przesłanka działania podjętego w związku z działalnością gospodarczą (co wynika z art. 1 ZNKU), po drugie przesłanka sprzeczności z prawem lub dobrymi obyczajami oraz po trzecie przesłanka zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta 37. Znaczenie drugiej i trzeciej przesłanki będzie jeszcze przedmiotem analizy w niniejszym rozdziale. W tym miejscu należy wspomnieć, w odniesieniu do pierwszej z wspomnianych przesłanek, iż z art. 3 ust. 1 ZNKU nie wynika bezpośrednio, że dotyczy on działania podjętego w związku z działalnością gospodarczą. Okoliczność tę należy jednak wywnioskować z art. 1 i art. 2 ZNKU, których treść stanowi odpowiednio o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w działalności gospodarczej oraz o wymogu uczestniczenia w działalności gospodarczej. W doktrynie wskazuje się, że za czyn nieuczciwej konkurencji uznane zostać może związane z działalnością gospodarczą działanie jak i zaniechanie przedsiębiorcy. Ponadto zaznacza się, że wspomniane działanie lub zaniechanie powinno być skierowane do osób trzecich 38. Choć ustalenie znaczenia poszczególnych przesłanek zawartych w art. 3 ust. 1 ZNKU może nasuwać trudności, pewnym jest, że aby uznać dane działanie za czyn nieuczciwej konkurencji, muszą one wystąpić kumulatywnie 39. Dla uznania danego działania za czyn nieuczciwej konkurencji nie jest zatem wystarczające stwierdzenie, że działanie to jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, ale konieczne jest również wykazanie zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. 36 B. Gadek, Generalna klauzula odpowiedzialności za czyn nieuczciwej konkurencji (art. 3 u.z.n.k.), PIPWI UJ 2003, z. 85, s. 126. 37 M. Zdyb, [w:] M. Zdyb, M. Sieradzka (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2011, s. 98. 38 J. Szwaja, K. Jasińska, [w:] J. Szwaja (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2013, s. 145. 39 E. Nowińska, M. du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2013, s. 51. 15

1.2 Sprzeczność z prawem Jak już zostało wspomniane, jedną z przesłanek konstytutywnych pojęcia czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 ZNKU jest sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami. Na podkreślenie zasługuje fakt, że prawodawca posłużył się w tym wypadku alternatywą zwykłą lub. Czyny sprzeczne z prawem i czyny sprzeczne z dobrymi obyczajami są zatem traktowane na równi jako nieuczciwe i naganne 40. Pod pojęciem sprzeczności z prawem rozumieć należy sprzeczność z przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 20 lutego 2008 r. wskazał, że czynem nieuczciwej konkurencji jest każde zachowanie przedsiębiorcy, które narusza nie tylko ujęte w rozdziale 2 ZNKU przepisy prawa 41. Wobec tego, na gruncie ZNKU, za sprzeczne z prawem uznaje się czyny: zabronione i zagrożone sankcją karną, zabronione przepisami o charakterze cywilnym (lub sprzeczne z nakazami w nim zawartymi), zakazane przepisami administracyjnymi, przepisami prawa gospodarczego publicznego czy też zabronione przepisami dyscyplinarnymi. Dane zachowanie uznaje się za sprzeczne z prawem również, gdy godzi w przepisy prawa powszechnie obowiązującego, które odsyłają do norm pozasystemowych, nadając im tym samym znaczenie prawne 42. W orzecznictwie i w doktrynie wyrażono pogląd, zgodnie z którym niektóre zachowania choć są sprzeczne z prawem niekiedy nie mogą zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 lutego 2001 r. stwierdził, że sprzeczność z prawem nie jest wystarczającą przesłanką do uznania działania danego przedsiębiorcy za czyn nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Sądu prowadzenie działalności gospodarczej bez wymaganej koncesji nie stanowi wystarczającej przesłanki do uznania takiej działalności za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ZNKU 43. Z kolei Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 22 listopada 2007 r. zwrócił uwagę, że bezprawności 40 M. Zdyb, [w:] M. Zdyb, M. Sieradzka (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2011, s. 100. 41 I ACa 93/08, LEX nr 446211. 42 M. Zdyb, [w:] M. Zdyb, M. Sieradzka (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2011, s. 99 100. 43 IV CKN 255/00, OSNC 2001, nr 9, poz. 137. 16

działania przedsiębiorcy nie można rozpatrywać w sensie abstrakcyjnym. Według Sądu musi istnieć pewien związek pomiędzy naruszoną normą a stosunkiem konkurencji. Sąd wyraził opinię, że w świetle art. 3 ZNKU kwalifikacja konkretnego, naruszającego prawo zachowania jako czynu nieuczciwej konkurencji nie może abstrahować od oceny, po pierwsze wpływu, jaki owo naruszenie wywiera na stosunki gospodarcze, po drugie korzyści, jaką z niego osiąga jego sprawca bądź uszczerbku, który przynosi ono podmiotom konkurującym lub klienteli 44. M. Kępiński rozwinął powyższe myśli, stwierdzając że naruszenie prawa tylko wtedy może stanowić podstawę dla zarzutów naruszenia art. 3 ZNKU, gdy daje przedsiębiorcy przewagę nad konkurentami. Zdaniem autora brak koncesji czy brak zgłoszenia działalności do rejestru zwalnia wyłącznie z wykonania formalności i tym samym nie przesądza o wspomnianej przewadze. Autor podkreślił, że przewaga konkurencyjna powstaje między innymi wówczas, gdy przedsiębiorca nie płacił podatków, ceł czy innych opłat ponoszonych przez innych przedsiębiorców takie zachowanie pozwala bowiem na obniżanie cen lub kosztów 45. Inni autorzy podkreślają też, że w każdym przypadku należy wykazać związek między naruszaną normą a interesami chronionymi ZNKU. Innymi słowy zaznacza się, że koniecznym jest, aby naruszony przepis regulował stosunki z zakresu konkurencji lub aby jego naruszenie dało sprawcy przewagę wobec konkurentów postępujących zgodnie z prawem 46. Należy nadmienić, że zgodnie z poglądem zaprezentowanym w literaturze za sprzeczne z prawem mogą zostać uznane niektóre przypadki naruszenia obowiązków wynikających z umów. Zaznacza się, że takie naruszenie, aby zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, musi spełnić hipotezę art. 3 ust. 1 ZNKU lub jednego z typowych czynów przewidzianych w rozdziale 2 ZNKU 47. Część autorów wskazuje jednak, że co do zasady nie sposób przyjąć, iż naruszenie obowiązków umownych wypełnia przesłankę sprzeczności z prawem w rozumieniu art. 3 ust. 1 ZNKU, ponieważ skutki takiego naruszenia zostały w całości uregulowane w prawie cywilnym. Przyjmuje się, że przesłanka sprzeczności z prawem zostałaby 44 V Aca 724/07, LEX nr 519293. 45 M. Kępiński, Glosa do wyroku SN z dnia 2 lutego 2001 r. (IV CKN 255/00), OSP 2001, nr 11, poz. 162. 46 E. Nowińska, M. du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Komentarz, Warszawa 2013, s.53 54. 47 J. Szwaja, K. Jasińska, [w:] J. Szwaja (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2013, s. 155. 17

zrealizowana jedynie w sytuacji, gdyby dana umowa zawierała postanowienia sprzeczne z iuris cogentis. Jednocześnie podkreśla się, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy może jednak realizować hipotezę któregoś z nazwanych czynów nieuczciwej konkurencji bądź godzić w dobre obyczaje, o których mowa w art. 3 ust. 1 ZNKU. Roszczenia wynikające z ZNKU mają w tym wypadku charakter subsydiarny 48. 1.3 Sprzeczność z dobrymi obyczajami Umieszczenie klauzuli dobrych obyczajów w definicji czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 ZNKU nadało temu przepisowi wyjątkowe znaczenie na tle całej ustawy ZNKU. Przedmiotowa klauzula może bowiem stanowić samodzielną podstawę odpowiedzialności za czyn nieuczciwej konkurencji również w przypadku takich działań lub zaniechań przedsiębiorców, które nie mogą zostać uznane za sprzeczne z prawem. Konieczne jednak jest, zarówno w przypadku sprzeczności z prawem jak i sprzeczności z dobrymi obyczajami, by wspomniane działanie lub zaniechanie realizowało jednocześnie przesłankę zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta 49. Termin dobre obyczaje nie ma jasno określonego znaczenia prawnego i jest przedmiotem analiz dokonywanych w orzecznictwie i doktrynie. Sąd Najwyższy, w odniesieniu do nakreślonej wyżej problematyki, stwierdził w wyroku z dnia 2 stycznia 2007 r., że treści dobrych obyczajów nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący. Sąd wyraził pogląd, że treści te są kształtowane przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tym praktykami życia gospodarczego, które podlegają zmianom w ślad za zmieniającymi się ideologiami politycznymi i społeczno-gospodarczymi oraz przewartościowaniami moralnymi. Sąd podkreślił przy tym, że w stosunkach gospodarczych, dopuszczających konkurencyjność działań, kryterium szkody nie może być podstawą ocen w kategorii dobra i zła. Sąd wskazał, że istotą działalności gospodarczej jest zabieganie o korzyści ekonomiczne. Wobec tego pojawienie się na rynku konkurenta z reguły 48 E. Nowińska, M. du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2013, s. 56 58. 49 M. Zdyb, [w:] M. Zdyb, M. Sieradzka (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2011, str. 119. 18

wiąże się z poniesieniem przez innego przedsiębiorcę uszczerbku w postaci mniejszego zysku, a w każdym razie ryzyka utraty dotychczasowej pozycji i jest to wpisane w samą zasadę konkurencyjności. Zatem, zdaniem Sądu, nie sam fakt zagrożenia lub powstania straty po stronie innego przedsiębiorcy, lecz sposób realizacji mechanizmu rywalizacji pomiędzy konkurentami podlegać musi rozważeniu przy ocenianiu działań konkurencyjnych pod kątem sprzeczności z dobrymi obyczajami (art. 3 ust. 1 ZNKU). Sąd zaznaczył, że sposób ten powinien być weryfikowany każdorazowo w okolicznościach konkretnego miejsca i czasu przy uwzględnieniu, zasługujących na aprobatę w świetle norm moralnych i etycznych, zwyczajów dochodzenia przez przedsiębiorców do osiągania korzyści gospodarczych. Sąd Najwyższy, kończąc swój wywód, stwierdził też, iż wina naruszyciela nie jest elementem niezbędnym dla stwierdzenia, że dopuścił się on czynu nieuczciwej konkurencji, jednakże jej wykazanie powinno stanowić argument na rzecz przyjęcia, że doszło do naruszenia dobrego obyczaju 50. W ramach odesłania do dobrych obyczajów ocenie podlega zatem wyłącznie uczciwość sposobu rywalizacji rynkowej, a nie element szkody lub zagrożenia interesu innego przedsiębiorcy bądź klienta, który stanowi odrębną przesłankę konstytuującą czyn nieuczciwej konkurencji 51. Na gruncie obowiązującej ZNKU brak jest jakichkolwiek wskazówek co do kryteriów w oparciu, o które należałoby ustalać treść klauzuli dobrych obyczajów w art. 3 ust. 1 ZNKU z 1993 r. znalazł się bowiem zapis traktujący wyłącznie o dobrych obyczajach. Pewną sugestię zawierał natomiast art. 3 ZNKU z 1926 r., w którym posłużono się sformułowaniem dobre obyczaje (uczciwość kupiecka). Tak ukształtowany zapis wskazywał, że rozumienie pojęcia dobrych obyczajów na potrzeby przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji należy zawęzić do uczciwych obyczajów kupieckich, a więc obyczajów dotyczących obrotu gospodarczego. Podobna wskazówka została umieszczona w art. 10 bis Konwencji paryskiej, którego treść odsyła do uczciwych zwyczajów w dziedzinie przemysłu lub handlu 52. Obowiązujące rozwiązanie jest krytykowane w doktrynie. Zwraca się uwagę przede wszystkim na powstały w związku nim problem doboru kryteriów pozwalających uznać dany 50 V CSK 311/06, Biul. SN 2007, nr 5, poz. 11. 51 K. Horubski, [w:] R. Hausner, Z. Niewiadomski, A. Wróbel (red.), System prawa administracyjnego. Publiczne prawo gospodarcze, Tom 8B, Warszawa 2013, s. 690. 52 J. Szwaja, K. Jasińska, [w:] J. Szwaja (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2013, s. 157 163. 19

obyczaj za dobry. W omawianym kontekście przeciwstawiane dziś są sobie dwa podejścia: moralno-etyczne i ekonomiczno-funkcjonalne 53. Podejście moralno-etyczne wywodzi się z doktryny niemieckiej z początku XX w. i dominowało w Polsce międzywojennej. Przyjmuje ono za kryterium poglądy przeciętnego, uczciwego człowieka. Współcześnie w doktrynie zachodnio-europejskiej dominuje natomiast podejście ekonomiczno-funkcjonalne, które nie koncentruje się na przestrzeganiu dobrych obyczajów w rozumieniu ogólnym, ale na zachowaniu przedsiębiorców w sferze działalności gospodarczej. Na gruncie podejścia ekonomiczno-funkcjonalnego uwypukla się oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji, poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo jakością, ceną i innymi pożądanymi przez klientów cechami towarów lub usług 54. W literaturze wskazuje się, że stosowanie kryterium ekonomiczno-funkcjonalnego, co do zasady wcale nie musi oznaczać eliminacji ocen moralno-etycznych, lecz w niektórych wypadkach może prowadzić do odmiennych od nich wniosków 55. Powyższy pogląd ilustruje orzeczenie Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 9 lipca 2007 r., zgodnie z którym prowadzenie reklamy w zakresie usług pogrzebowych wśród potencjalnych klientów, choć wątpliwe w sensie etycznym, nie podlega ocenie Sądu. Ocena, czy rozmowa o ofercie usług pogrzebowych z osobą, która straciła bliskiego a takie osoby należą do potencjalnego kręgu klientów przedsiębiorstw pogrzebowych jest uciążliwym nagabywaniem, zależy bowiem od indywidualnej wrażliwości potencjalnych klientów 56. Kryterium ekonomiczno-funkcjonalne jest powszechnie przyjmowane w polskim orzecznictwie. Sąd Antymonopolowy w wyroku z dnia 27 marca 1996 r. wyraził pogląd, zgodnie z którym przepisy ZNKU przyjmują kryterium ekonomiczno-funkcjonalne dobrych obyczajów oraz podkreślił, że rozstrzygając spór na tym tle należy uwzględniać wszystkie okoliczności faktyczne konkretnego przypadku, przede wszystkim gospodarcze oraz prawne 57. Z kolei Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 53 Ibidem, s. 157 163. 54 Ibidem, s. 157 163. 55 Ibidem, s. 157 163. 56 IX Gc 19/07, LEX nr 522302. 57 XVII AMR 5/96, Wok. 1997, nr 6, s. 53. 20

28 czerwca 2007 r. stwierdził, że dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. W opinii Sądu ich treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego 58. Jak już zostało wspomniane w niniejszej pracy, sprzeczność z prawem bądź sprzeczność z dobrymi obyczajami danego działania lub zaniechania nie jest wystarczająca by uznać je za czyn nieuczciwej konkurencji. Przesłanki te muszą wystąpić kumulatywnie wraz z zagrożeniem bądź naruszeniem interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. 1.4 Naruszenie lub zagrożenie interesu przedsiębiorcy lub klienta By ustalić, czy doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu przedsiębiorcy lub klienta należy w pierwszej kolejności określić, co ustawodawca rozumie pod pojęciami przedsiębiorca i klient. Znaczenie terminu przedsiębiorca będzie przedmiotem analizy w niniejszej pracy w innym miejscu. Pojęcie klient obejmuje natomiast trzy grupy podmiotów: po pierwsze przedsiębiorców, którzy są kontrahentami innych przedsiębiorców (odbiorcy finalni jak i dystrybutorzy), po drugie konsumentów oraz po trzecie klientów będących odbiorcami finalnymi, nienależących do żadnej z poprzednich kategorii (np. szkoły, stowarzyszenia) 59. Definicję konsumenta zawiera art. 22 1 KC, zgodnie z którym za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą z przedsiębiorcą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową. Mimo usunięcia z art. 1 ZNKU zapisu dotyczącego konsumentów co miało miejsce po uchwaleniu ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym z dnia 23 sierpnia 2007 r. 60 (PNPRU) podmioty te wciąż są chronione przez tę ustawę jako klienci. Ochrona ta ma jednak charakter pośredni, 58 V ACa 371/07, LEX nr 519282. 59 E. Nowińska, M. du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2013, s. 37. 60 Dz. U. z 2007 Nr 171, poz. 1206 ze zm. 21

ponieważ konsumenci nie są legitymowani czynnie do występowania z roszczeniami na gruncie ZNKU. Co więcej, konsumenci objęci są ochroną na gruncie ZNKU nie jako słabsza strona stosunków społecznych, lecz jako partnerzy, kontrahenci. Ochrona konsumentów jako słabszej strony relacji rynkowych jest realizowana przede wszystkim przez przepisy KC, PNPRU, OKiKU (która przewiduje ochronę zbiorowych interesów konsumentów) 61. Pojęcie interesów przedsiębiorców zostało określone przez Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 23 lutego 1995 r. jako określony stan korzystnie już ukształtowany dla przedsiębiorcy bądź taki stan, który dopiero w przyszłości może dla niego stanowić źródło korzyści rzeczywistych lub tylko oczekiwanych 62. W doktrynie wskazuje się, że naruszenie interesów innego przedsiębiorcy może się wyrażać przede wszystkim w osłabieniu jego renomy, pozycji na rynku czy też utracie klienteli 63. Natomiast naruszenie interesów klientów, zgodnie z poglądem wyrażonym w literaturze, polegać może na pozbawieniu lub ograniczeniu ich prawa do swobodnego podjęcia decyzji rynkowej poprzez wprowadzenie w błąd, wywoływanie mylnych wyobrażeń w zakresie pochodzenia, cech lub właściwości danego towaru lub danej usługi oraz nieuczciwe wpływanie na wybór kontrahenta 64. 1.5 Relacja uniwersalnego zakazu nieuczciwej konkurencji do części szczegółowej ZNKU W orzecznictwie i doktrynie brak jest zgodności, co do charakteru relacji między ogólną definicją czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 ZNKU a tzw. stypizowanymi (nazwanymi) czynami nieuczciwej konkurencji z części szczegółowej ustawy (art. 5 17d ZNKU). Nie zostało bowiem wypowiedziane wprost w przepisach, czy odpowiedzialność podmiotu na gruncie ZNKU uzależniona jest każdorazowo od zrealizowania przesłanek wynikających z definicji ogólnej, czy też wystarczy samo spełnienie przesłanek, któregoś 61 A. Tischner, [w:] M. Kępiński (red.), System Prawa Prywatnego, Prawo konkurencji, Warszawa 2014, s. 104 62 III CZP 12/95, MoP 1995, nr 10, s. 308. 63 A. Walaszek-Pyzioł, W. Pyzioł, Czyn nieuczciwej konkurencji (analiza pojęcia), PPH 1994, nr 10, s. 7. 64 B. Gadek, Generalna klauzula odpowiedzialności za czyn nieuczciwej konkurencji (art. 3 ZNKU), PIPWI UJ 2003, z. 85, s. 158 i n. 22

z nazwanych czynów nieuczciwej konkurencji. Innymi słowy, nie jest zatem pewne, czy stypizowane czyny nieuczciwej konkurencji muszą dodatkowo realizować przesłanki sprzeczności z dobrymi obyczajami oraz zagrożenia bądź naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta (czyny stypizowane w swej istocie należy uznać za zachowanie sprzeczne z prawem). Zdaje się, że w oparciu o analizę wypowiedzi zawartych w piśmiennictwie i w orzecznictwie wyróżnić można cztery ujęcia nakreślonego wyżej problemu. Przed przystąpieniem do omówienia wspomnianych ujęć wspomnieć należy, że ich treść wynika przede wszystkim ze sposobu rozumienia funkcji pełnionych przez klauzulę generalną z art. 3 ust. 1 ZNKU 65. W tym miejscu należy krótko wspomnieć o samych funkcjach komentowanej klauzuli generalnej. W literaturze wskazuje się, że art. 3 ust. 1 ZNKU realizuje następujące funkcje: definiującą, uzupełniającą oraz korygującą. Funkcja definiująca polega na określaniu przesłanek koniecznych dla uznania danego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji. Funkcja uzupełniająca wyraża się w tym, że ogólna definicja zawarta w art. 3 ust. 1 ZNKU może stanowić podstawę do konstruowania nowych, niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji a więc niejako uzupełniać katalog czynów stypizowanych. Natomiast funkcja korygująca polega na możliwości korygowania oceny zachowania wypełniającego przesłanki czynu stypizowanego przez pryzmat cech wskazanych w definicji ogólnej 66. Odnośnie zaś do wspomnianych wyżej różnych ujęć natury relacji między art. 3 ust. 1 ZNKU a nazwanymi czynami nieuczciwej konkurencji wskazać należy, że zgodnie z pierwszym poglądem stypizowane czyny nieuczciwej konkurencji są zakazane ex lege i w ogóle nie należy badać, czy w danym przypadku spełnione zostały przesłanki z definicji ogólnej. Zdaniem zwolenników drugiego poglądu zrealizowanie przesłanek nazwanego czynu nieuczciwej konkurencji jest zawsze równoznaczne z jednoczesnym zrealizowaniem przesłanek definicji ogólnej. Trzeci pogląd sprowadza się do uznania, że stypizowane czyny nieuczciwej konkurencji są jedynie przykładowymi przejawami tychże oraz że w każdym przypadku należy badać, czy wypełniają one przesłanki zawarte w definicji ogólnej. W doktrynie zarysował się też czwarty pogląd, zgodnie z którym okoliczność, czy 65 G. Tylec, Relacja klauzuli generalnej z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji do przepisów definiujących nazwane czyny nieuczciwej konkurencji uwagi na tle orzecznictwa, Przegląd Sądowy, Warszawa 2010, nr 9, s. 58. 66 K. Kopaczyńska-Pieczniak, Czyn nieuczciwej konkurencji a nieuczciwa praktyka rynkowa, MPH 2012, nr 3, s.33. 23

stypizowany czyn nieuczciwej konkurencji realizuje przesłanki definicji ogólnej, powinna być badana jedynie w wyjątkowych okolicznościach. Pierwsze ujęcie, zgodnie z którym stypizowane czyny nieuczciwej konkurencji są zakazane ex lege zdaje się być odosobnione. W literaturze podkreśla się, że w ZNKU mamy do czynienia ze swego rodzaju dwoistością definicji czynu nieuczciwej konkurencji definicja ogólna zawarta jest w bowiem w art. 3 ust. 1 ZNKU, z kolei definicja szczegółowa w art. 3 ust. 2 ZNKU 67. Przedmiotowe ujęcie opiera się na założeniu, że art. 3 ust. 2 ZNKU jest przepisem o charakterze samodzielnym, zawierającym wyczerpujący katalog czynów nieuczciwej konkurencji zakazanych ex lege. Oznacza to, że czyny zawarte we wspomnianym katalogu są sankcjonowane bez względu na okoliczność, czy realizują one przesłanki wymienione w art. 3 ust. 1 ZNKU a więc bez względu na to, czy są one sprzeczne z dobrymi obyczajami i czy naruszają interes lub zagrażają interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta. W świetle tych rozważań wyodrębnić można zatem dwie zasadnicze kategorie czynów nieuczciwej konkurencji: nienazwane czyny nieuczciwej konkurencji, zakazane na mocy art. 3 ust. 1 ZNKU oraz czyny nazwane, zakazane na mocy art. 3 ust. 2 ZNKU w zw. z art. 5 17d ZNKU 68. Przeciwny pogląd został wyrażony m.in w uzasadnieniu rządowego projektu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 69 oraz w wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 31 lipca 1995 r. 70 w obydwu przypadkach wskazano, że z uwagi na niemożliwość ustalenia wyczerpującej i zamkniętej listy czynów nieuczciwej konkurencji wyliczenie czynów w art. 3 ust. 2 ZNKU ma charakter jedynie przykładowy. Również w doktrynie podkreśla się dydaktyczny charakter przepisu art. 3 ust. 2 ZNKU i jednocześnie odmawia się mu wyczerpującego oraz samodzielnego charakteru 71. Należy nadmienić, że przychylenie się do omawianego ujęcia i przyjęcie, że art. 3 ust. 2 ZNKU ma samodzielny charakter oraz że stypizowane czyny nieuczciwej konkurencji są zakazane ex lege, jest równoznaczne z wykluczeniem działania funkcji 67 A. Powałowski, S. Koroluk, Prawo ochrony konsumentów, Warszawa 2002, s. 31. 68 A. Walaszek-Pyzioł, W. Pyzioł, Czyn nieuczciwej konkurencji (analiza pojęcia), PPH 1994, nr 10, s. 3. 69 Druk nr 278 z dnia 18 maja 1992 r. 70 I ACr 308/95, OSA 1995 z. 7 8, poz. 52. 71 por. M. Zdyb, [w:] M. Zdyb, M. Sieradzka (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2011, s. 127 128; M. Kępiński, [w:] J. Szwaja (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2013, s.263 oraz E. Nowińska, M. du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Komentarz, Warszawa 2013, s. 74. 24

korygującej przepisu art. 3 ust. 1 ZNKU. Nie wiąże się to jednak z wykluczeniem działania funkcji uzupełniającej. Zgodnie z drugim ujęciem natury relacji komentowanej klauzuli generalnej do szczegółowych czynów nieuczciwej konkurencji dokonanie czynu nazwanego jest niejako zawsze równoznaczne z realizacją przesłanek z definicji ogólnej (co najmniej sprzeczności z prawem oraz zagrożenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta). W piśmiennictwie podnosi się niekiedy, że w przypadku gdy zachowanie sprawcy wyczerpuje znamiona któregoś z uregulowanych w rozdziale 2 ZNKU czynów nieuczciwej konkurencji, to wykluczona jest możliwość sięgania do klauzuli generalnej z art. 3 ZNKU. Zdaniem niektórych autorów w przepisach szczególnych, typizujących zachowania uznawane za czyny nieuczciwej konkurencji, ustawodawca dał już bowiem wyraz swoim preferencjom aksjologicznym, zawierając w ich treści podstawowe elementy i normatywne wyznaczniki definicji tych czynów 72. T. Dyś uważa, że konkretyzacji uniwersalnego zakazu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 ZNKU można dokonać wyłącznie do czynu, który wyczerpywał będzie znamiona nie tylko szczegółowe, ale przede wszystkim, który odpowiada generalnej hipotezie art. 3 ust. 1 ZNKU. Wobec powyższego wspomniany autor twierdzi, że umieszczenie opisu danego typu czynów w części szczegółowej ZNKU oznacza, że ustawodawca uznał, iż czyn taki spełnia podstawowy warunek, tj. stanowi zachowanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażające lub naruszające interes innego przedsiębiorcy lub klienta 73. W podobnym duchu wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 marca 1997 r. stwierdzając, że skoro strona powodowa zarzuca pozwanym dopuszczenie się deliktu, a zatem wskazuje na stan faktyczny, który w pełni odpowiada hipotezie danego (stypizowanego) czynu nieuczciwej konkurencji, to nie może ona równocześnie odwoływać się do ogólnej normy, jaką jest art. 3 ZNKU 74. Z kolei Sąd Apelacyjny w Krakowie w wyroku z dnia 20 lutego 2014 r. podkreślił, że konstrukcja przepisów art. 3 i art. 15 ZNKU wskazuje na istnienie domniemania, że działanie wypełniające "formalnie" znamiona opisane w art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU, spełnia jednocześnie przesłanki z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 ZNKU. Zdaniem Sądu w przypadku 72 M. Zdyb, [w:] M. Zdyb, M. Sieradzka (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2011, s. 87. 73 T. Dyś, Nieuczciwa konkurencja: opłaty za przyjęcie towaru do sprzedaży, MoP 2003, nr 14, s. 648. 74 II CKN 70/96, OSNC 1997, nr 8, poz. 113. 25

ustalenia, że strona pozwana pobierała inne niż marża handlowa opłaty za przyjmowanie towarów do odsprzedaży, ciężar dowodu, że takie zachowanie nie utrudniło innemu przedsiębiorcy dostępu do rynku bądź też nie było ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, nie zagrażało lub naruszało ono interesu innego przedsiębiorcy, spoczywa na stronie pozwanej 75. Na tle przedstawionego ujęcia funkcja korygująca klauzuli generalnej z art. 3 ust. 1 ZNKU jest zbędna, natomiast istotna jest jej funkcja uzupełniająca. Trzecie ujęcie opiera się na założeniu, że okoliczność czy dane zachowanie zrealizowało hipotezę nazwanego czynu nieuczciwej konkurencji, powinna być zawsze badana w związku z przesłankami zawartymi w art. 3 ust. 1 ZNKU. Wskazuje się, że dopiero zastosowanie klauzuli generalnej z art. 3 ust. 1 ZNKU pozwala wyodrębnić zachowania istotne z punktu widzenia celu ZNKU, uregulowanego w art. 1 ZNKU. Wobec powyższego nie należy oddzielać treści art. 5 17d ZNKU od art. 3 ust. 1 ZNKU. Przeciwnie, na gruncie niniejszego ujęcia, w każdym przypadku, także podczas stosowania przepisów rozdziału 2 ZNKU, postuluje się konieczność identyfikacji ogólnych przesłanek odpowiedzialności za czyn nieuczciwej konkurencji. Jeżeli zatem czyn nieuczciwej konkurencji nie spełnia kryteriów sprzeczności z dobrymi obyczajami (sprzeczność z prawem wynika z samego przepisu części szczegółowej) oraz nie stwarza zagrożenia dla interesów innego przedsiębiorcy lub klienta, to nie można stwierdzić naruszenia przepisów ZNKU 76. Podobne zdanie wyraził Sąd Najwyższy, który w wyroku z dnia 26 września 2002 r. stwierdził, że kluczowe znaczenie dla uznania (kwalifikacji) określonego działania przedsiębiorcy za czyn nieuczciwej konkurencji ma wyczerpanie znamion tego czynu określonych w art. 3 ust. 1 ZNKU. Zgodnie z wyrażoną przez Sąd opinią dla uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji niezbędne jest więc zarówno wykazanie sprzeczności z dobrymi obyczajami jak i naruszenie interesu innego przedsiębiorcy lub klienta 77. Zwolennicy zaprezentowanego stanowiska uznają, że podstawową funkcją klauzuli ogólnej ZNKU nie jest funkcja uzupełniająca, lecz funkcja korygująca przepisy zawarte w części szczegółowej. 75 I ACa 1581/13, LEX nr 1548517. 76 M. Zdyb, [w:] M. Zdyb, M. Sieradzka (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2011, s. 88 oraz s. 128 131. 77 III CKN 213/01, OSNC, nr 12, poz. 169. 26