CHILD GROOMING I SEXTING. DZIECKO JAKO OFIARA I SPRAWCA NADUŻYĆ SEKSUALNYCH W CYBERPRZESTRZENI WYMIAR PRAWNOKARNY ZJAWISKA

Małgorzata Tomkiewicz 1 CHILD GROOMING I SEXTING. DZIECKO JAKO OFIARA I SPRAWCA NADUŻYĆ SEKSUALNYCH W CYBERPRZESTRZENI WYMIAR PRAWNOKARNY ZJAWISKA Streszczenie Artykuł ten dotyczy problematyki nadużyć i przestępstw seksualnych w cyberprzestrzeni, których ofiarami i sprawcami są osoby małoletnie. Zawiera prawnokarną ocenę czynów popełnionych z wykorzystaniem systemu teleinformatycznego i sieci komunikacyjnej, w tym zjawiska groomingu, sextingu, pornografii, aktów pedofilii i prostytucji dziecięcej. Porusza też problem nadużyć cyberseksualnych w relacjach rówieśniczych i stanowi próbę udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy instrumenty o charakterze stricte prawnym mają realną szansę powstrzymać ekspansję przestępczości wirtualnej popełnianej przez i na szkodę małoletnich. Child Grooming and Sexting. Child as a Victim and Perpetrator of Sexual Abuses in the Cyberspace Legal and Criminal Dimension Abstract The article presents the issue of sexual abuses and sexual crimes in the cyberspace in which, most often, minors are either victims or perpetrators. It presents the legal- -criminal assessment of acts committed with the use of tele-computer systems and the communication network, including those of grooming, sexting, pornography, pedophile acts and child prostitution. It also discusses the issue of cybersexual abuse in peer relations and attempts at determining whether instruments of a strictly legal 1 Mgr Małgorzata Tomkiewicz jest pracownikiem naukowym Uniwersytetu Warmińsko Mazurskiego w Olsztynie. Adres e-mail: margotom@wp.pl

50 Małgorzata Tomkiewicz nature are an effective tool in preventing the expansion of cybercrime acts perpetrated by and to the detriment of minors. Wstęp Gwałtowny rozwój mediów elektronicznych jest zjawiskiem, które poza bezspornymi korzyściami cywilizacyjnymi, w coraz większym stopniu i zakresie staje się podłożem rozwoju różnorakich patologii. Udoskonalanie technologii informatycznych, czyniących świat globalną wioską i pozwalających na przekraczanie barier czasu i przestrzeni, równocześnie kreuje byt nowych, nieznanych dotychczas zachowań przestępczych, zwanych cyberprzestępstwami czy przestępczością komputerową. Anonimowość i eksterytorialność związana z korzystaniem z Internetu, a także możliwości wynikające z różnorodności komunikatorów oraz połączeń audio i video, sprzyja aktom nadużyć seksualnych, popełnianych na szkodę dzieci i młodzieży, w tym szeroko pojmowanym aktom przemocy seksualnej w postaci pedofilii 2, pornografii 3 i dziecięcej prostytucji. Zjawisko to w sposób szczególny godzi w sek- 2 Pedofilia to, według Z. Lwa-Starowicza, popęd, psychoseksualna skłonność do dzieci młodzieży, która może wynikać z pewnych zmian w mózgu jak i z uwarunkowań psychicznych wynikających m.in. z przemocy seksualnej w dzieciństwie (Z. Lew-Starowicz, Seks w sieci i nie tylko, Kraków 2003, s. 207). J. Warylewski wskazuje, iż pedofilia jest określeniem, które ma wiele różnorodnych desygnatów. Wyróżnia się: nepidofilię popęd skierowany do dzieci w wieku przedszkolnym, pedofilię właściwą popęd do dzieci w wieku szkolnym, przed okresem dojrzewania i efebofilię oraz hebefilię skierowanie popędu do osób w wieku dojrzewania. Nie każdy jednakże czyn pedofilny jest popełniany przez pedofila. Dla większość sprawców przestępstw seksualnych małoletni jest często obiektem zastępczym, sytuacyjnym lub okazjonalnym (J. Warylewski,Reakcja karna na przestępstwa seksualne, Przegląd Więziennictwa Polskiego 2007, nr 54, s. 43). 3 Pornografia nie jest terminem zdefiniowanym ustawowo. W próbach wyjaśnienia tego pojęcia można dostrzec dwie zasadnicze grupy poglądów: poglądy opierające się na ujęciu subiektywistyczno-moralistycznym oraz obiektywistyczno-pragmatycznym. Pierwszy głosi, że pornograficzna jest taka treść, która według zamiaru sprawcy ma służyć wyłącznie lub przede wszystkim wywołaniu podniecenia seksualnego u odbiorcy przekazu, natomiast według drugiego decydujące jest nie nastawienie sprawcy ale obiektywna treść prezentacji i jej intersubiektywny społeczny odbiór (szerzej na ten temat: M. Filar, Pornografia. Studium z dziedziny polityki kryminalnej, Toruń 1977, s. 30 57).

Child grooming i sexting. Dziecko jako ofiara i sprawca 51 sualność osób małoletnich w wieku poniżej 15 roku życia 4,któreze względu na stopień rozwoju nie są jeszcze w pełni zdolne do świadomej autodeterminacji swoich zachowań o charakterze seksualnym. Z tego względu, zakres ochrony prawnej tej grupy małoletnich uległ w ostatnim czasie początkowo na płaszczyźnie prawa międzynarodowego a następnie w prawie krajowym znaczącemu poszerzeniu. Zasadnicza zmiana w tym zakresie dotyczy penalizacji tzw. groomingu (ang.) czyli zachowań polegających na nawiązywaniu przez osobę dorosłą za pośrednictwem sieci teleinformatycznych kontaktów z małoletnimi, w celu ich uwiedzenia i doprowadzenia do kontaktu seksualnego 5. Grooming nie jest jednakże jedyną, nową formą zachowań obserwowaną w przestępczościon-line. Nie mniej niebezpiecznym i ekspansywnym zjawiskiem jest sexting (ang.) czyli tzw. komórkowa pornografia nastolatków zjawisko występujące często wśród nastoletniej młodzieży, polegające na rozpowszechnianiu za pomocą telefonów komórkowych oraz zamieszczaniu w sieci, zdjęć (obrazów) o tematyce erotycznej, będących udziałem osób nastoletnich. Sexting jest swoistym znakiem czasów wskazującym, iż przemoc seksualna w cyberprzestrzeni nie jest domeną jedynie osób dorosłych a małoletni nie występują w niej jedynie w roli ofiar. Sprawcami przemocy cyberseksualnej bywają nierzadko sami małoletni a popełniane przez nich czyny stanowią element szerszego zjawiska cyberbullyingu, który z istoty swej popełniany jest na szkodę rówieśników. Wielość form i różnorodność zachowań mających kontekst seksualny, realizowanych z wykorzystaniem łączy internetowych i telefonii komórkowych, może niekiedy rodzić pytanie, co mieści się w kategoriach zachowań dozwolonych a co stanowi już przestępstwo, zwłaszcza jeśli obiektem (adresatem) tych zachowań jest osoba niepełnoletnia. 4 Według M. Małeckiego, wolność seksualna małoletnich poniżej 15 roku życia nie jest ukształtowana, stąd też przestępstwa stypizowane w rozdziale XXV k.k wymierzone są przeciwko samej seksualności małoletniego a nie przeciwko jego wolności seksualnej, gdyż ta jeszcze nie zaistniała. W ocenie tego autora, pojęcie seksualność małoletniego wskazuje na aspekt niezapoczątkowanego bądź toczącego się rozwoju psychofizycznego tej osoby, kształtowania się jej seksualności i mechanizmów pozwalających w przyszłości na świadome podejmowanie autodeterminujących decyzji w sferze kontaktów seksualnych (M. Małecki, Grooming karalne przygotowanie do przestępstwa pedofilskiego, Państwo i Prawo 2011, z. 7 8, s. 91). 5 Zob.m.in.A.Marek,Kodeks karny. Komentarz, Warszawa Kraków 2010, s. 458 459.

52 Małgorzata Tomkiewicz Wątpliwości te zdają się być o tyle uzasadnione, że sam ustawodawca mówiąc o małoletnich jako o ofiarach przestępstw seksualnych, nie traktuje ich jako grupy jednolitej, podlegającej takiej samej ochronie prawnej, lecz zakres tej ochrony uzależnia od wieku. Również zakres odpowiedzialność nieletnich sprawców nadużyć seksualnych w grupach rówieśniczych nasuwa czasami pewne wątpliwości. Artykuł niniejszy stanowi próbę przybliżenia przedmiotowych kwestii oraz próbę udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy instrumenty o charakterze stricte prawnym mają realną szansę powstrzymać ekspansję cyberprzestępczości seksualnej popełniane przez i na szkodę małoletnich. 1. Typologia i charakterystyka przestępstw o charakterze seksualnym popełnianych z wykorzystaniem systemu teleinformatycznego 6 i sieci telekomunikacyjnej 7 Polskie rozwiązania legislacyjne w zakresie ochrony małoletnich przed seksualnym wykorzystywaniem w cyberprzestrzeni czerpią swe źródło z ustawodawstwa międzynarodowego i stanowią wyraz dostosowania naszego prawa do standardów europejskich. Pierwszym aktem normatywnym wskazującym na nowe kategorie przestępstw związanych z produkowaniem, oferowaniem, udostępnianiem, rozpowszechnianiem, transmitowaniem oraz pozyskiwaniem pornografii dziecięcej za pomocą systemów informatycznych była Konwencja Rady Europy o cyberprzestępczości z 23 listopada 2001 r., jednakże aktem o zasad- 6 Definicja tego terminu zawarta jest w art. 2 pkt. 3 ustawy z dnia 18 lipca 2002 roku o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U. z 2004, Nr 144, poz. 1204 z póżn. zmn.). System teleinformatyczny to zespół współpracujących ze sobą urządzeń informatycznych i oprogramowania, zapewniający przetwarzanie i przechowywanie, a także wysyłanie i odbieranie danych poprzez sieci telekomunikacyjne za pomocą właściwego dla danego rodzaju sieci urządzenia końcowego w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne. 7 Definicję sieci komunikacyjnej zawiera art. 2 pkt 35 ustawy z 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. z 2004, Nr 171, poz. 1800 z późn.zmn.), zgodnie z którym: sieć telekomunikacyjna to systemy transmisyjne oraz urządzenia komutacyjne lub przekierowujące, a także inne zasoby, które umożliwiają nadawanie, odbiór lub transmisję sygnałów za pomocą przewodów, fal radiowych, optycznych lub innych środków wykorzystujących energię elektromagnetyczną, niezależnie od ich rodzaju.

Child grooming i sexting. Dziecko jako ofiara i sprawca 53 niczym znaczeniu w omawianej materii jest Konwencja Rady Europy o ochronie dzieci przed seksualnym wykorzystywaniem i niegodziwym traktowaniem w celach seksualnych (zwana Konwencją z Lanzarote) 8. 1.1. Grooming i propagowanie pedofilii Artykuł 23 wymienionej Konwencji 9 legł u podstaw wprowadzenia do polskiego Kodeksu karnego 10, na mocy ustawy z 5 listopada 8 Konwencja ta została podpisana przez Polskę 25 października 2007 r. 9 Wymieniony przepis stanowi: Każda Strona przyjmuje konieczne środki ustawodawcze lub inne w celu zapewnienia karalności umyślnego składania dziecku, które nie ukończyło wieku określonego w wyniku zastosowania art. 18 ust. 2, przez osobę dorosłą za pośrednictwem technologii informacyjnych i telekomunikacyjnych, propozycji spotkania w celu popełnienia przeciwko dziecku któregokolwiek z przestępstw określonych na podstawie art. 18 ust. 1 lit. a lub art. 20 ust. 1 lit. a, w sytuacji gdy za taką propozycją idą faktyczne działania mające na celu doprowadzenie do takiego spotkania. Artykuł 18 ust. 1 lit. a mówi o zachowaniach umyślnych, polegających na uczestnictwie w czynnościach seksualnych z udziałem dziecka, które zgodnie z prawem krajowym nie osiągnęło wieku umożliwiającego mu wyrażenie zgody na podejmowanie czynności seksualnych (w Polsce jest to wiek 15 lat)., natomiast art. 20 ust. 1 lit. b o zachowaniach umyślnych polegających na oferowaniu lub udostępnianiu pornografii dziecięcej. Na marginesie zauważyć należy, iż o ile konwencje Rady Europy są dokumentami o charakterze fakultatywnym, to Decyzja ramowa Rady Unii Europejskiej dotycząca zwalczania seksualnego wykorzystywania dzieci i pornografii dziecięcej (Council framework Decision on combating the sexual exploitation of children and child pornography, 2004/68/WSiSW), z 22 grudnia 2003 r., ma charakter obligatoryjny dla wszystkich państw członkowskich Unii Europejskiej. Decyzja ta, w art. 2, 3 i 4, nałożyła na każde państwo członkowskie UE obowiązek podjęcia niezbędnych środków, gwarantujących poddanie karze następujących czynów popełnionych umyślnie: zmuszania dziecka do prostytucji lub udziału w przedstawieniach pornograficznych, jak również czerpania z tego zysku albo wykorzystywania dziecka w inny sposób do takich celów; nakłaniania dziecka do prostytucji lub udziału w przedstawieniach pornograficznych; uczestniczenia w czynnościach o charakterze seksualnym z udziałem dziecka, z użyciem przymusu, siły lub groźby; w zamian za pieniądze lub inną formę wynagrodzenia jako opłaty za udział dziecka w czynnościach o charakterze seksualnym; poprzez wykorzystanie stosunku zaufania, władzy lub wpływu na dziecko oraz poddania karze następujących czynów popełnionych umyślnie, bez względu na to, czy dokonano ich z wykorzystaniem systemu komputerowego, jeżeli zostały popełnione bez uprawnienia: produkcja pornografii dziecięcej; dystrybucja, rozpowszechnianie lub przesyłanie materiałów z pornografią dziecięcą; dostarczanie lub udostępnianie materiałów z pornografią dziecięcą; nabywanie lub posiadanie materiałów z pornografią dziecięcą. 10 Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (Dz.U. z 1997 r., Nr 88, poz. 553 z późn. zmn.); dalej jako k.k.

54 Małgorzata Tomkiewicz 2009 r. 11, art. 200a 1 i 2, który penalizuje wspomniane zjawisko groomingu. Przepis art. 200 a 1 k.k poddaje kryminalizacji nawiązanie wirtualnego kontaktu z małoletnim poniżej lat 15, zmierzające za pomocą wprowadzenia w błąd, wyzyskania błędu lub niezdolności do należytego pojmowania sytuacji do spotkania z tym małoletnim, w celu zgwałcenia go (art. 197 3 pkt 2 k.k.) lub obcowania płciowego z nim lub dopuszczenia się wobec niego innej czynności seksualnej lub doprowadzenia do poddania się takim czynnościom albo do ich wykonania (art. 200 1 k.k.) bądź też w celu produkowania lub utrwalania treści pornograficznych 12. Grooming w typie określonym w art. 200 a 2 k.k. polega natomiast na składaniu małoletniemu poniżej lat 15 propozycji obcowania płciowego, poddania się lub wykonania innej czynności seksualnej lub udziału w produkowaniu lub utrwalaniu treści pornograficznych, i zmierzaniu do realizacji tej propozycji. W obu przypadkach, dla istnienia przestępstwa koniecznym jest aby sprawca działał za pośrednictwem systemu teleinformatycznego lub sieci telekomunikacyjnej. Nawiązanie kontaktu z małoletnim bez użycia wymienionych środków łączności czy też złożenie mu propozycji w jakiejkolwiek innej formie, niż wskazane w przepisie (np. osobiście czy przez doręczyciela), nie wyczerpie znamion omawianego przestępstwa 13, choć może stanowić formę stadialną innego występku. Do znamion groomingu nie należy też realizacja zamiaru sprawcy czyli np. faktyczne doprowadzenie do obcowania płciowego z małoletnim, toteż jeśli czyn tego rodzaju miałby miejsce sprawca ponosiłby odpowiedzialność za seksualne wykorzystanie małoletniego (art. 200 1 k.k.). Określone w art. 200a 1 i 2 k.k. przestępstwo groomingu może być popełnione jedynie na szkodę małoletniego poniżej 15 roku 11 Dz.U. z 2009, Nr 206, poz. 1589. Zmiana weszła w życie 8 czerwca 2010 r. 12 W literaturze przedmiotu zauważa się, iż dla odpowiedzialności z art. 200a & 1 k.k wystarczającym będzie już samo nawiązanie przez sprawcę kontaktu przez Internet z małoletnim poniżej 15 roku życia, jednakże z intencją skłonienia go do spotkania, przy czym sprawcy dodatkowo musi towarzyszyć zamiar wykorzystania wskazanego małoletniego poprzez popełnienie na nim określonych w tym przepisie czynów (P. Siemkowicz, Przestępstwa o charakterze pedofilskim i przeciwko wolności seksualnej popełniane przez Internet w ujęciu polskiego kodeksu karnego, Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych 2010, nr 1, s. 59). 13 M. Budyn-Kulik, Komentarz do art. 200a Kodeksu Karnego (w:) M. Mozgawa (red.) Kodeks Karny. Komentarz, Oficyna 2010, s.395

Child grooming i sexting. Dziecko jako ofiara i sprawca 55 życia a zatem opisane w tym przepisie zachowania podjęte w odniesieniu do małoletnich starszych (tj. w wieku powyżej 15 lat) omawianego występku już nie stanowi. Wspomniana nowelizacja z 5 listopada 2009 r. wprowadziła także regulację mającą na celu przeciwdziałanie szerzeniu się wzorców zachowań o charakterze pedofilskim. Zgodnie z art. 200b k.k. publiczne propagowanie lub pochwalanie zachowań o charakterze pedofilskim jest przestępstwem podlegającym karze 14. 1.2. Prezentowanie treści pornograficznych Innym czynem godzącym w seksualność małoletnich, który może być popełniony przy użyciu łączy internetowych, jest określone w art. 202 k.k. przestępstwo prezentowania treści pornograficznych.występekopisanywart.202 1k.k.poleganapublicznym prezentowaniu treści pornograficznych w taki sposób, że może to narzucić ich odbiór osobie, która sobie tego nie życzy, natomiast art. 202 2 k.k. penalizuje prezentowanie małoletniemu poniżej lat 15 treści pornograficznych lub udostępnianie mu przedmiotów mających taki charakter albo rozpowszechnianie treści pornograficznych w sposób umożliwiających takiemu małoletniemu zapoznanie się z nimi. Brzmienie zapisu 1 art. 202 k.k. budzi kontrowersje w doktrynie co do tego, czy jego popełnienie za pośrednictwem Internetu rzeczywiście jest możliwe. Przeciwnicy tej tezy stoją na stanowisku, że dostęp do internetowych stron pornograficznych wymaga od osoby korzystającej z usług sieci wykonania szeregu czynności świadomych 15, w związku z czym otrzymanie z Internetu treści pornograficznych wbrew woli odbiorcy nie jest wykonalne. Odbiorca odwiedzając strony internetowe o tematyce pornograficznej wie lub co najmniej liczy się z tym, że tego rodzaju treści może napotkać, w dodatku twórcy tego rodzaju stron zamieszczają komunikaty o pornograficznym 14 Propagowanie oznacza przekazywanie, upowszechnianie wzorca zachowań o charakterze pedofilskim, natomiast pochwalanie oznacza wyrażanie aprobaty, wskazywanie na zalety określonych zachowań, usuwanie wątpliwości czy zastrzeżeń co do ich zaaprobowania (zob. A. Marek, Kodeks karny, j. w, s. 458). 15 J. Warylewski, Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności. Rozdział XXV Kodeksu karnego. Komentarz, Warszawa 2001, s. 198 199.

56 Małgorzata Tomkiewicz charakterze strony oraz proszą o potwierdzenie pełnoletniości odbiorcy 16. Powyższy pogląd nie jest pozbawiony pewnych racji, jednakże trudno zgodzić się z nim całkowicie. O ile bowiem nie budzi wątpliwości, iż zapoznanie się z treścią pornograficzną przez osobę, która świadomie treści tej poszukuje nie jest narzucaniem tych treści osobie, która sobie tego nie życzy, jednakże nie każdy kontakt w sieci z treściami pornograficznymi jest przez użytkownika zamierzony i celowy. Pornograficzne treści mogą być bowiem zawarte w porno-spamie 17, tzw. pop-up 18, bądź też mogą pojawiać się na skutek celowej konfiguracji strony dokonującej przekierowania na serwis pornograficzny. W tym zakresie znamienne są wyniki badań przeprowadzone wśród młodzieży w wieku 13 15 lat, z których wynika, iż 44% z nich otrzymało zaskakujące e-maile zawierające propozycje współżycia, oferty prostytutek i oferty pracy w nocnych klubach 19. Internet może być zatem miejscem publicznego prezentowania treści pornograficznych wbrew woli użytkownika. Tego rodzaju prezentowanie pornografii stanowi występek określony w art. 202 1 k.k. bez względu na wiek osób, będących adresatami tych prezentacji. Artykuł 202 2 k.k. penalizuje natomiast prezentowanie treści pornograficznych małoletnim poniżej lat 15, przy czym interneto- 16 K. Gienas, Pornografia w Internecie zarys problematyki, Nowe Media (on-line), http://www.nowemedia.org.pl/nuke/modules.php?name=content&pa=showpage&pi d=31; data dostępu 3.02.12. 17 W opinii A. Adamskiego poczta elektroniczna jest formą przekazu skierowaną do indywidualnych odbiorców i nie spełnia warunku publicznej prezentacji, stąd też wysłanie porno-spamu może stanowić występek określony w art. 202 & 1 k.k. jeśli wysłano go masowo (A. Adamski, Karnoprawna ochrona dziecka w sieci Internet, Prokuratura i Prawo 2003, nr 9, s. 72). T. Pudo zauważa natomiast, że aby móc uznać masowe wysyłanie wiadomości e-mail za publiczne prezentowanie, stwierdzić trzeba nie tyle, że z daną treścią zapoznała się pewna znaczna liczba osób, ale sposób prezentacji treści daje nieoznaczonej liczbie osób możliwość zapoznania się z nią (T. Pudo, Pornografia w Internecie aspekty prawno karne, Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych 2005, nr 2, s. 99). 18 Pop-up jest to określenie reklamy emitowanej w nowym okienku przeglądarki, otwierającej się bez udziału użytkownika, która może być wywoływana przez baner reklamowy lub niezależnie od banera jako osobna forma reklamy. 19 A. Zalesińska, Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajowości popełniane za pośrednictwem systemu informatycznego, Centrum Badań Problemów Prawnych i Ekonomicznych Komunikacji Elektronicznej e-biuletyn, Wrocław 2006, s. 12.

Child grooming i sexting. Dziecko jako ofiara i sprawca 57 wy charakter tego występku nie budzi wątpliwości w świetle faktu, iż przepis ten dotyczy również rozpowszechniania pornografii w sposób umożliwiający takiemu małoletniemu zapoznanie się z nimi. Owo rozpowszechnianie w sposób umożliwiający małoletnim poniżej lat 15 zapoznanie się z pornografią obejmuje swoim zakresem pojęciowym umieszczanie w sieci treści pornograficznych bez odpowiedniego zabezpieczenia 20. W literaturze przedmiotu zwraca się uwagę, iż art. 202 2 k.k. nie mówi o narzucaniu odbioru i braku zgody obserwatora na taki odbiór. Oznacza to, że dla bytu przestępstwa określonego w wymienionym przepisie wystarczy ustalenie zaistnienia sposobu umożliwiającego takiemu małoletniemu zapoznanie się, niezależnie od tego, czy małoletni uzna tego rodzaju sytuację za niepożądaną czy też z rozpowszechnianą treścią pornograficzną zapozna się chętnie 21. Odpowiedzialność z art. 202 2 k.k. nie wymaga też zaistnienia skutku tj. tego by małoletni z treściami pornograficznymi faktycznie zapoznał się. Jeszcze inny rodzaj seksualnych nadużyć przy wykorzystaniu sieci określa art. 202 3 4a k.k. Artykuł 202 3 k.k. stanowi, iż karze pozbawienia wolności podlega ten, kto w celu rozpowszechniania produkuje, utrwala lub sprowadza, przechowuje lub posiada albo rozpowszechnia lub publicznie prezentuje treści pornograficzne z udziałem małoletniego albo treści pornograficzne związane z prezentowaniem przemocy lub posługiwania się zwierzęciem. Wspomniane treści pornograficzne związane z prezentowaniem przemocy dotyczą autentycznych scen użycia siły tj. zapisu rzeczywistego, a nie wyreżyserowanego zgwałcenia lub zabójstwa pozostającego w związku ze zgwałceniem (tzw. filmy typusnuff). Prezentacja filmów typu slasher czyli brutalnych scen przemocy odegranych przez aktorów nie mieści się w dyspozycji art. 202 3 k.k., podobnie jak i prezentacje ukazujące szczególnie perwersyjne sposoby zaspokajania popędu płciowego 22. W art. 202 4 k.k. ustawodawca penalizuje utrwalanie treści pornograficznych z udziałem małoletniego poniżej lat 15, zaś w art. 202 20 B. Kunicka-Michalska, Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajowości popełnione za pośrednictwem systemu informatycznego, Wrocław 2004, s. 93. 21 M. Filar, Nowelizacja kodeksu karnego w zakresie tzw. przestępstw seksualnych, Prokuratura i Prawo 2004, nr 11 12, s. 23. 22 J. Warylewski, Pornografia w Internecie wybrane zagadnienia karnoprawne, Prokuratura i Prawo 2002, nr 4, s. 53.

58 Małgorzata Tomkiewicz 4a k.k poddaje kryminalizacji zachowania sprawców, którzy treści pornograficzne z udziałem małoletnich poniżej lat 15 sprowadzają, przechowują lub posiadają. Pomiędzy art. 202 3 k.k. i art. 202 4a k.k., zachodzą różnice o charakterze zasadniczym. O ile bowiem w pierwszym z wymienionych przepisów karalne jest produkowanie, utrwalanie, sprowadzanie treści pornograficznych z udziałem małoletniego w celu ich rozpowszechniania, o tyle w art. 202 4a k.k. cel sprowadzania, przechowywania lub posiadania treści pornograficznych nie należy do znamion przestępstwa. W przypadku art. 202 4a k.k. sprawca podlega karze nawet jeśli wymienione materiały pornograficzne z udziałem małoletniego sprowadził, przechowywał lub posiadał wyłącznie na użytek własny. W przepisie tym ustawodawca wyraźnie określił też, że przedmiotowa regulacja dotyczy treści pornograficznych z udziałem małoletnich poniżej lat 15, podczas, gdy w art. 202 3 k.k. mowa jest o treściach pornograficznych z udziałem małoletnich, bez bliższego określenia granicy ich wieku. Zgodnie zatem z art. 202 3 k.k. karze podlega ten, kto rozpowszechnia ( ) lub w celu rozpowszechniania produkuje materiały pornograficzne z udziałem osób, które nie osiągnęły wieku lat 18-tu, natomiast w myśl art. 202 4a k.k. posiadanie, sprowadzanie lub przechowywanie materiałów pornograficznych, którym nie towarzyszy zamiar rozpowszechniania penalizowane jest wówczas, jeśli materiały te zawierają treści pornograficzne z udziałem małoletnich w wieku poniżej lat 15. Treści pornograficzne z udziałem osób małoletnich, o których w omawianym art. 202 3 4a k.k. mowa, odnoszą się zarówno do osób małoletnich, które małoletnimi są w rzeczywistości, jak też do pseudopedofilii (czyli pornograficznej prezentacji osób dorosłych ucharakteryzowanych na dzieci) oraz pornografii dziecięcej generowanej komputerowo tj. przedstawiającej przetworzone cyfrowo wirtualne fantomy 23. Samo natomiast pojęcie treści pornograficzne abstrahuje 23 Stanowi o tym art. 202 4b wprowadzony do Kodeksu karnego ustawą z dnia 24 października 2008, która weszła w życie 18 grudnia 2008 r. (Dz.U. 2008, Nr 214, poz. 1344). Zdaniem P. Siemkowicza, Kodeks karny w swej obecnej postaci rozróżnia trzy rodzaje przechowywania i posiadania oraz sprowadzania pornografii, przy czym pierwszy typ (art. 202 4a k.k.) wiąże się z samym fizycznym niejako dysponowaniem zakazanymi treściami pornograficznymi, bez woli ich dalszej dystrybucji bądź przekazania z zaznaczeniem, iż muszą dotyczyć one małoletniego poniżej 15 roku życia, zaśdwakolejne kwalifikowany(art.202 3k.k.)orazdotyczącywytworzonegoalbo

Child grooming i sexting. Dziecko jako ofiara i sprawca 59 jak zauważa się w literaturze od jakiegokolwiek nośnika i oznacza takie treści, które właściwe są przekazowi informacyjnemu w formie materialnej lub zdematerializowanej. Charakteryzują się one tym, że przedstawiają, w jakiejkolwiek formie, autentyczne lub tylko wyobrażone przejawy życia seksualnego człowieka w wymiarze ograniczonym do funkcji fizjologicznych 24. 1.3. Akty pedofilne Analizując zagadnienie związane z przemocą seksualną w cyberprzestrzeni, nie sposób nie zadać pytania również o to, czy system teleinformatyczny i sieć telekomunikacyjna mogą być narzędziami służącymi popełnieniu samych aktów pedofilnych, określonych w art. 200 1 k.k. Wydaje się, iż na tak postawione pytanie należy odpowiedzieć twierdząco. Przy użyciu połączeń internetowych oraz telefonii komórkowej nie można wprawdzie obcować płciowo 25 z małoletnim poniżej lat 15, jednakże doprowadzenie małoletniego do poddania się innym czynnościom seksualnym oraz do ich wykonania 26,obiektywprzetworzonego wizerunku małoletniego (art. 202 4b k.k.) wiążą się z dodatkową chęcią sprawcy przekazania tych treści, a samo przechowywanie i gromadzenie takiej pornografii z udziałem małoletniego do 18 roku życia, związanej z prezentowaniem przemocy lub posługiwaniem się zwierzęciem oraz dotyczącej wytworzonego lub przetworzonego wizerunku małoletniego, jest zazwyczaj etapem pośrednim do jej dalszego rozpowszechniania (P. Siemkowicz, Przestępstwa o charakterze pedofilskim,j.w,s.64). 24 J. Warylewski, Pornografia w Internecie, j.w., s. 54. Analogiczny w swej istocie pogląd wyraził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23.11.2010 r. w sprawie IV KK 173/10 (LEX nr 667510), z aprobującą glosą M. Budyn-Kulik (LEX/El 2011). 25 Obcowanie płciowe jest pojęciem, które zgodnie z utrwalonym stanowiskiem judykatury i doktryny obejmuje swoim zakresem wszystkie klasyczne akty spółkowania heteroseksualnego oraz inne akty seksualne będące surogatami spółkowania, a więc takie akty, które dla sprawcy są ekwiwalentne spółkowaniu. 26 Inna czynność seksualna to takie zachowanie, nie mieszczące się w pojęciu obcowania płciowego, które związane jest z szeroko rozumianym życiem płciowym człowieka, polegające na kontakcie cielesnym sprawcy z pokrzywdzonym lub przynajmniej na cielesnym i mającym charakter seksualny zaangażowaniu ofiary. Termin ten obejmuje sytuacje, w których sprawca, zmierzając do pobudzenia lub zaspokojenia swojego popędu nie tylko dotyka narządów płciowych pokrzywdzonego (choćby przez odzież) lecz podejmuje również inne czynności w zetknięciu z jego ciałem (postanowienie Sądu Najwyższego z 21.05.2008 r. w sprawie VKK 139/08, Prokuratura i Prawo 2008r, nr 12, s. 8).

60 Małgorzata Tomkiewicz nie jest możliwe. Przy wykorzystaniu kamer internetowych oraz telefonicznych możliwe jest również prezentowanie małoletniemu poniżej lat 15 wykonania czynności seksualnej 27. Ten ostatni występek, stypizowany w art. 200 2 k.k. zachodzi jednakże jedynie wówczas, gdy sprawca czyni to w celu zaspokojenia seksualnego. Prezentowanie czynności seksualnych w innych celach np. edukacyjnych znamion tego przestępstwa nie wyczerpuje 28. 1.4. Prostytucja małoletnich Internet oraz telefonia komórkowa w coraz szerszym zakresie wykorzystywane są również przez stręczycieli, sutenerów i kuplerów, stając się nieomal podstawowymi środkami komunikacji w procederze dziecięcej prostytucji. Warto zatem przypomnieć, iż jakkolwiek sama prostytucja nie jest w prawie polskim czynem karalnym, to jednakże nakłanianie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej innej osoby do uprawiania prostytucji, ułatwianie jej tego lub czerpanie korzyści majątkowej z uprawiania prostytucji przez inną osobę, stanowi przestępstwo określone w art. 204 k.k. W przypadku, jeśli obiektem wymienionych czynności jest osoba małoletnia (do 18 roku życia) sprawca podlega karze surowszej (art. 204 3k.k.).Wyraźniezaznaczyćnależy, iż korzystanie z usług osób małoletnich uprawiających prostytucję jest przestępstwem i to bez względu na to, czy małoletni jest kilkuletnim dzieckiem, czy nastolatkiem w wieku tuż przed pełnoletniością i czy za swoją usługę otrzymał jakąkolwiek gratyfikację. Omawiając zjawisko szeroko pojmowanych nadużyć seksualnych w cyberprzestrzeni, popełnianych z udziałem małoletnich, równie jednoznacznie podkreślić trzeba, iż ewentualna zgoda osoby, która nie ukończyła 15 roku życia na obcowanie płciowe lub poddanie się czy 27 Prezentowanie wykonania czynności seksualnych niejednokrotnie mieści się w ramach prezentowania treści pornograficznych (które przedstawiają obcowanie płciowe lub inne czynności seksualne), stąd w literaturze trafnie zauważa się, iż granice pomiędzyart.200 2k.k.iart.202 2k.k.sąnieostre(M.Budyn-Kulik,Komentarz do art. 200 Kodeksu Karnego (w:) M. Mozgawa (red.) Kodeks Karny. Komentarz, j.w., s. 399). W założeniu art. 200 2 k.k. miał dotyczyć prezentacji jedynie rzeczywistej czynności seksualnej. 28 M. Budyn-Kulik, Prawnokarne aspekty pedofilii. Analiza dogmatyczna i wyniki badań empirycznych, Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych 2006, nr 2, s. 43.

Child grooming i sexting. Dziecko jako ofiara i sprawca 61 też wykonanie innej czynności seksualnej lub jej zgoda na utrwalanie treści pornograficznych z jej udziałem jest z punktu widzenia odpowiedzialności karnej sprawcy bez znaczenia, podobnie jak i zgoda któregokolwiek z małoletnich na proceder prostytucji. Czyny tego rodzaju są bowiem kryminalnie bezprawne bez względu na udzieloną nań zgodę 29. 2. Problem nadużyć cyberseksualnych w relacjach rówieśniczych Rzeczywistość wirtualna jest przestrzenią, w której nadużycia i przemoc seksualna istnieje nie tylko w relacji dorosły dziecko ale jest miejscem, w którym również małoletni krzywdzą siebie nawzajem. Przedstawione wyżej zachowania nadużyć i przemocy seksualnej odnoszą się również do przypadków, gdy sprawcami tych czynów są osoby niepełnoletnie. Problem ten najczęściej dotyczy nastolatków tj. młodzieży w wieku gimnazjalnym i starszej. W tym miejscu przypomnieć należy, iż zgodnie z art. 10 1 k.k. na zasadach określonych w przepisach prawa karnego odpowiada ten, kto popełnia czyn zabroniony po ukończeniu lat 17. Oznacza to, że małoletni, który ukończył 17 rok życia traktowany jest na płaszczyźnie odpowiedzialności karnej tak, jak osoba dorosła. Sprawcy młodsi, którzy w chwili popełnienia zarzuconego im czynu nie mieli ukończonych lat 17 są sprawcami nieletnimi i zasady ich odpowiedzialności określa ustawa z dnia 26 października 1982 o postępowaniu w sprawach nieletnich 30.Od zasady powyższej istnieje jednakże zasadniczy wyjątek dotyczący nieletnich dopuszczających się najpoważniejszych czynów zabronionych. Zgodnie z art. 10 2 k.k. nieletni, którzy po ukończeniu lat 15 dopuściliby się enumeratywnie wymienionych w tym przepisie czynów, czyli np. zabójstwa (art. 148 1 k.k.) czy gwałtu na małoletnim poniżej lat 15 (art. 197 3 k.k.) lub gwałtu ze szczególnym okrucieństwem (art. 197 4 k.k.), odpowiadają na zasadach określonych w przepisach Kodeksu karnego. 29 J. Warylewski, Karalność praktyk sadomasochistycznych a prawo do prywatności (Interpretacja art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności w orzeczeniu Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z siedzibą w Strasburgu sprawa Laskey, Jaggard i Brown przeciwko Wielkiej Brytanii, Gdańskie Studia Prawnicze 1999, nr 1, s. 53). 30 Dz.U. z 1982, Nr 35, poz. 228 z późn. zmn.; dalej jako u.p.n.

62 Małgorzata Tomkiewicz Osoba niepełnoletnia może być sprawcą wszystkich omówionych powyżej czynów godzących w seksualność małoletnich, popełnionych przy wykorzystaniu systemu teleinformatycznego i sieci telekomunikacyjnej a związanych z dziecięcą pornografią, prostytucją oraz wykorzystywaniem seksualnym małoletnich. Najczęściej jednakże nadużycia i przemoc seksualna występująca w relacjach pomiędzy małoletnimi ma konotację szerszą, stanowiąc jedną z form coraz bardziej powszechnego i groźnego zjawiska jakim jest wspomniany na wstępie cyberbullying. Bullying oznacza długotrwałe i negatywne działanie ucznia lub grupy uczniów skierowane na innego ucznia lub grupę uczniów, zmierzające do wykluczenia ofiary z grupy rówieśniczej. Cyberbullying jest natomiast terminem określającym zjawisko oczerniania, szykanowania, tyranizowania i wyszydzania w grupie rówieśniczej przy użyciu mediów 31, aczkolwiek definicja ta bywa ujmowana wielorako w piśmiennictwie 32. Poczucie anonimowości, które daje Internet m.in. za sprawą anonimizerów 33 wpływa na obniżenie osobistej odpowiedzialności oraz redukcję mechanizmów kontroli społecznej, w związku z czym wirtualni agresorzy pozwalają sobie na więcej, niż uczyniliby w świecie rzeczywistym 34. Oprócz szykanującej poczty elektronicznej i wiadomości tekstowych przesyłanych za pomocą telefonów komórkowych, cyberbullying dotyczy stron internetowych, wpisów na forach dyskusyjnych, dręczenia i nękania przez komunikatory sieciowe, obelżywych i uwłaczających komentarzy na czatach, blogach, w biuletynach internetowych, a także umieszczania w sieci zdjęć lub filmów zrobionych przy użyciu telefonów komórkowych. Te ostatnie z wymienionych zachowań często mają kontekst seksualny, prezentując osobę szykanowaną w upokarzających dla niej sytuacjach, często nagą 31 Jedną z odmian cyberbullingu jest m.in. tzw. flaming kłótnia internetowa lub wojna na obelgi, polegająca na wysyłaniu do innych osób wiadomości odbieranych jako obraźliwe, przekształcająca się często w web-rage internetowy odpowiednik road-rage, czyli agresji na drodze. 32 J. Pyżalski, Agresja elektroniczna dzieci i młodzieży różne wymiary zjawiska, Dziecko krzywdzone 2009, nr 1, s. 12 25. 33 Anonimizery to programy przełączające dane połączenie przez jeden lub kilka serwerów proxy, których zadaniem jest utrudnienie lub uniemożliwienie zidentyfikowania tożsamości oryginalnego użytkownika. 34 Coraz częściej agresja realizowana przez nowoczesne technologie jest ściśle powiązana z negatywnymi relacjami ofiary i sprawcy w realu, zwłaszcza w środowisku szkolnym.

Child grooming i sexting. Dziecko jako ofiara i sprawca 63 lub w trakcie czynności seksualnej. Najczęściej to właśnie tego rodzaju zachowania są odbierane przez pokrzywdzonych jako najbardziej traumatyczne i powodują najdalej idące konsekwencje, z targnięciem się ofiary na swoje życie włącznie 35. O skali tego problemu świadczy fakt, iż badania przeprowadzone w 2007 r. wykazały, iż opisywanych sytuacji doświadczyło już wówczas 14% dzieci i młodzieży 36. Do niedawna jeszcze tego rodzaju zachowania o ile nie przybierały wymiaru rozpowszechniania treści pornograficznych pozostawały poza sferą kryminalizacji a pokrzywdzony mógł dochodzić ochrony swoich dóbr osobistych jedynie na gruncie prawa cywilnego. W przypadku sprawców nieletnich, przedmiotowe zachowanie mogło być analizowane jedynie w kontekście określonej w przepisach u.p.n. demoralizacji. Wspomniana ustawa nowelizacyjna z 5 listopada 2009, która weszła w życie 8 czerwca 2010 r. ten stan rzeczy zmieniła, wprowadzając nowy typ przestępstwa (czynu karalnego) określony w art. 191 a 1 k.k. Zgodnie z tym przepisem, odpowiedzialności karnej podlega ten, kto utrwala wizerunek nagiej osoby lub osoby w trakcie czynności seksualnej używając w tym celu wobec niej przemocy, groźby bezprawnej lub podstępu, albo wizerunek nagiej osoby lub osoby w trakcie czynności seksualnej bez jej zgody rozpowszechnia. Nadmienić przy tym należy, iż w przypadku rozpowszechniania wizerunku nagiej osoby lub osoby w trakcie czynności seksualnej w grę może wchodzić zarówno sytuacja, gdy określone nagranie zostało dokonane przy użyciu przemocy, groźby lub podstępu, jak i wtedy, gdy utrwalenie zostało dokonane za zgodą ofiary, która jednak nie wyraziła następnie zgody na rozpowszechnianie takiego materiału. Oznacza to, że nawet jeśli pokrzywdzony własnoręcznie dokonał utrwalenia swojego nagiego wizerunku np. przy użyciu aparatu w telefonie komórkowym czy telefonicznej kamery, a następnie tak utrwalony wizerunek dobrowolnie przesłał sprawcy, do zaistnienia omawianego przestępstwa z art. 191 a 1 k.k. dojdzie jeśli wizerunek ten zostanie 35 Jedną z najgłośniejszych spraw tego rodzaju w Polsce była sprawa gdańskiej gimnazjalistki, która popełniła samobójstwo z obawy przed upublicznieniem nagrania, w którym zarejestrowano akt molestowania jej przez kolegów (Ł. Wojtasik, Przemoc rówieśnicza z użyciem mediów elektronicznych wprowadzenie do problemu, Dziecko krzywdzone 2009, nr 1, s. 9). 36 Tamże, s. 10

64 Małgorzata Tomkiewicz następnie wbrew woli osoby tak uwidocznionej przesłany dalej innym osobom lub np. zamieszczony w sieci. Zakończenie Dynamiczny rozwój technik teleinformatycznych, w tym konstrukcja i mnogość komponentów sieci a także kształtowanie się środowiska konwergencji technologicznej sprawia, że całkowita kontrola cyberprzestrzeni i przepływu informacji nie jest i zapewne jeszcze długo nie będzie możliwa. Tempo rozwoju Internetu i rozwiązań telefonii komórkowej niejako z natury swej wyprzedza rozwój prawnokarnych regulacji dotyczących tej materii i taki stan rzeczy cechuje pewna stała prawidłowość. Wymogi prewencji ogólnej nakładają na ustawodawcę (na poziomie międzynarodowym i krajowym) obowiązek reakcji na pojawiające się nowe wymiary globalnej i społecznej patologii, w tym obowiązek tworzenia mechanizmów ochrony adekwatnych do zmieniających się realiów. Trudno jednakże oczekiwać, by instrumenty prawnokarne mogły być same w sobie w pełni skutecznym środkiem chroniącym osoby małoletnie przed nadużyciami i przemocą seksualną w szeroko pojmowanej sieci. Wydaje się, iż realną szansą na ograniczenie skali cyberpedofilii i cyberpornografii dziecięcej a także innych zachowań godzących w seksualność małoletnich popełnianych przez osoby dorosłe oraz przez samych małoletnich, jest społeczna edukacja i zwiększenie świadomości zagrożeń jakie niesie ze sobą rozwój komunikacji elektronicznej, a nade wszystko zwiększenie odpowiedzialności rodzicielskiej i pedagogicznej w omawianej materii. Rodzice częstokroć nie mają pojęcia, co ich dzieci robią w Internecie, nie wiedzą o prowadzonych blogach, czatach i przeglądanych witrynach. Według socjologów z London School of Economics 79% dzieci i młodzieży korzysta z sieci bez żadnego nadzoru rodzicielskiego 37, przy czym Polska na tym tle nie wypada wcale korzystniej. Z badań przeprowadzonych w 2008 r. przez TNS OBOP na ogólnopolskiej losowej 500-osobowej grupie rodziców/opiekunów dzieci w wieku 7 17 lat, które korzystają w domu 37 E. Bendyk, Ciemna strona Internetu, Polityka 2004, nr 31, s. 66 67.

Child grooming i sexting. Dziecko jako ofiara i sprawca 65 z Internetu wynikało, że 41% dzieci zdarza się korzystać samodzielnie z Internetu przed ukończeniem 9 roku życia, w tym aż 14% przed ukończeniem 6 lat. Ponad połowa (51%) z ankietowanych rodziców przyznała przy tym, że posługuje się Internetem gorzej od swoich dzieci 38. Nie lepiej z omawianym zjawiskiem radzą sobie szkoły. Dla uczniów świat współczesnych technologii komunikacyjnych jest zwykle naturalnym środowiskiem, w którym się wychowali, natomiast dla większość nauczycieli jest to wciąż obszar dość tajemniczy. Charakter przestępstw popełnianych w sieci a zatem w przeważającej mierze poza murami szkoły sprawia, że kadra pedagogiczna niejednokrotnie ma trudności w zdefiniowaniu swej roli w walce z omawianym zjawiskiem 39. Wolność w świecie wirtualnym, podobnie jak i w rzeczywistym, niesie ze sobą wiele zagrożeń, których nawet najlepsze rozwiązania legislacyjne nie są w stanie w pełni wyeliminować. W przypadku nadużyć oraz przemocy seksualnej w cyberprzestrzeni, to najbliższe otoczenia dziecka, a zatem rodzice (opiekunowie) i szkoła, pełnią kluczową rolę w przeciwdziałaniu omawianej patologii. Patologii, w której co wyraźnie podkreślić należy zarówno ofiarami jak i sprawcami bywają małoletni. 38 Ł. Wojtasik, Rodzice wobec zagrożeń dzieci w Internecie, Dziecko krzywdzone 2009, nr 1, s. 91 93. 39 M. Walrave, W. Heirman, Skutki cyberbullyingu oskarżenie czy obrona technologii?, Dziecko krzywdzone 2009, nr 1, s. 34.