KRAJOWA IZBA KOMUNIKACJI ETHERNETOWEJ Al. Wilanowska 7A/32 02-765 Warszawa Tel. + 48 22 29 28 700, Fax +48 22 29 28 701 e-mail: biuro@kike.pl, grap@kike.pl, http://www.kike.pl KRS 0000316678, REGON: 141637224, NIP 9512270210 Warszawa, dnia 21 lutego 2012 roku ID KIKE: 320-241-4896/12 Sz. P. Prezes Magdalena Gaj Urzędu Komunikacji Elektronicznej ul. Kasprzaka 18/20 01-211 Warszawa (Dot. pisma DP-0330-5/12(3) Stanowisko w sprawie projektu nowelizacji ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, przygotowane przez Krajową Izbę Komunikacji Ethernetowej w Warszawie we współpracy z Kancelarią itb Legal Szanowna Pani Prezes, W związku z otrzymaniem przez Krajową Izbę Komunikacji Ethernetowej pisma z dnia 10 stycznia 2012 roku, zawierającego projekt nowelizacji ustawy z dnia 7 maja 2010 roku o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (dalej Ustawa ) oraz niektórych innych ustaw, poniżej przedstawiamy stanowisko Krajowej Izby Komunikacji Ethernetowej w Warszawie zajęte w zakresie proponowanych zmian. Jak słusznie podkreśla się w piśmie przewodnim do projektu, kilkunastomiesięczne obowiązywanie Ustawy i prowadzone na podstawie jej przepisów postępowania dostępowe pozwalają sformułować uwagi i propozycje praktycznych zmian w zakresie usprawnienia rozwoju telekomunikacji na terenie naszego kraju. Poniższa analiza koresponduje zatem z poprzednio przedstawianymi stanowiskami Krajowej Izby Komunikacji Ethernetowej w zakresie propozycji nowelizacji z czerwca oraz sierpnia 2011 roku, a także odnosi się do ewentualnego uwzględnienia przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej przedłożonych przez KIKE stanowisk. 1
I. Z zadowoleniem należy przyjąć, iż przedstawiony projekt w znacznej części uwzględnia propozycje zgłaszane przez Izbę na etapie poprzednich konsultacji. W tym zakresie KIKE podtrzymuje swe dotychczasowe stanowiska i zgłaszana postulaty, poniżej odnosząc się do niektórych propozycji zawartych w ostatnim, przesłanym projekcie. 1. Zmiana art. 2 ust. 1 pkt 3) Ustawy Obecne brzmienie tego przepisu powoduje, iż infrastruktura techniczna przedsiębiorstw (energetycznych i wodociągowo-kanalizacyjnych) nie mogła być w pełni wykorzystana dla celów prowadzenia inwestycji telekomunikacyjnych. Rozbieżne interpretowanie definicji podmiotu wykonującego zadania z zakresu użyteczności publicznej było widoczne również w stanowiskach Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki (w praktyce to przedsiębiorstwa z sektora energetycznego głównie odmawiały zgody na współkorzystanie z ich infrastruktury). Przedstawiony projekt zakłada, że obowiązek nałożony w art. 19 Ustawy, będzie dotyczył wszystkich przedsiębiorstw wymienionych w art. 2 ust. 1 pkt 3 Ustawy, a nie jak dotychczas, jedynie tych, które przynależą do grupy jednostek sektora finansów publicznych lub są nadzorowanymi przez takie jednostki. Taki stan prawny powinien w znacznym stopniu przyczynić się do szerszego wykorzystania infrastruktury energetycznej, wodociągowej i kanalizacyjnej w zakresie budowy sieci telekomunikacyjnych. 2. Zmiana art. 21 ust. 2, dodanie ust. 2a Ustawy Poszerzenie warunków formalnych poprzez obowiązek załączenia projektu umowy o współkorzystaniu (lub o dostępie do infrastruktury technicznej), z zaznaczeniem tych części umowy, co do których strony nie doszły do porozumienia, pozwoli już na etapie złożenia wniosku na wskazanie, w jakiej fazie zaawansowania znajdują się negocjacje i jak dalekie są rozbieżności we wzajemnych stanowiskach stron. Dodanie tego przepisu dyscyplinuje strony postępowania już na etapie składania wniosku, a wyręcza Prezesa UKE w koncentracji materiału dowodowego (dotychczas strony były zobowiązane przedłożyć Prezesowi UKE swoje stanowiska wobec rozbieżności oraz dokumenty niezbędne do rozpatrzenia wniosku na żądanie organu- por. przepis art. 21 ust. 3 Ustawy). 3. Dodanie art. 22a Ustawy Uwzględnienie stosowania do decyzji w sprawie współkorzystania (lub dostępu do infrastruktury technicznej), przepisów ustawy Prawo telekomunikacyjne w zakresie obowiązku prowadzenia postępowania konsultacyjnego (art. 15-17 PT), może być usprawiedliwione jedynie wymogami nałożonymi przez przepisy Dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej. Nie polepsza to jednak sytuacji przedsiębiorców telekomunikacyjnych w dążeniu do uzyskania pozytywnego rozstrzygnięcia dostępowego. Postępowanie konsultacyjne, o ile Prezes UKE nie ustali dłuższego terminu trwa 30 dni. Obecnie jednym z głównych mankamentów w procedurze przed Prezesem UKE jest długotrwałość prowadzonego postępowania administracyjnego, łatwo domyśleć się, że dodanie tego przepisu może jeszcze skuteczniej odwlec w czasie uzyskanie rozstrzygnięcia w sprawie przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego. Z uwagi na odesłanie 2
zawarte w art. 30 ust. 5 Ustawy, procedura konsultacyjna dotyczyć będzie zarówno postępowań w sprawie dostępu do infrastruktury technicznej przedsiębiorstw użyteczności publicznej, jak i dostępowych do budynku. Obecne terminy załatwiania spraw dostępowych do budynków (ponad 12 m-cy) skutecznie hamują realizacje inwestycji i w niekorzystny sposób wpływają na rozwój konkurencji i lokalne ceny usług. Dodatkowe procedury konsultacyjne problem ten nasilą. 4. Zmiana art. 30 Ustawy a) Art. 30 ust. 1 Zastrzeżenia Izby wyrażone w poprzednich stanowiskach, budziła redakcja art. 30 ust. 1 Ustawy, gdzie początkowo posługiwano się niezdefiniowanym pojęciem doprowadzenia publicznej sieci telekomunikacyjnej do nieruchomości. Stąd Izba z zadowoleniem przyjęła usunięcie z projektu tego zwrotu. Jednocześnie jednak w projekcie znalazło się szereg innych, nieostrych zwrotów tj. ekonomicznej nieopłacalności, technicznej niemożliwości, których weryfikacja w praktyce nastręczać będzie spore problemy. Użycie w przepisie nieostrych pojęć może przyczynić się do niepotrzebnego wydłużenia postępowania o dostęp. Utrudnione będzie również zgromadzenie dowodów mających na celu wykazanie, iż powielanie infrastruktury telekomunikacyjnej w danych okolicznościach jest ekonomicznie nieopłacalne czy technicznie niemożliwe. Zdaniem Izby kryteria określone w art. 22 Ustawy są wystarczające w procedurze ubiegania się o wydanie zgody na wykonanie instalacji. b) Usunięcie art. 30 ust. 2 Ewentualne usunięcie przepisu musi prowadzić do jednoczesnego przyjęcia noweli Prawa telekomunikacyjnego w zakresie art. 139 w zaproponowanym przez Prezesa UKE brzmieniu. W przeciwnym wypadku, dostęp do budynku i infrastruktury telekomunikacyjnej już w nim umieszczonej, a należącej do innego operatora telekomunikacyjnego (co praktycznie jest regułą) będzie wyłącznie fikcją. Innym istotnym problemem, jaki dostrzega Izba w przyjętym rozwiązaniu może być konieczność prowadzenia 2 równoległych postępowań w jednym, opartym na art. 139 PT stroną będzie operator posiadający infrastrukturę w budynku, w drugim, opartym na art. 30 Ustawy stroną będzie właściciel, wieczysty użytkownik lub zarządca. Taki model w oczywisty sposób wydłuży niepotrzebnie procedury dostępowe. c) Art. 30 ust. 3a i 3b Izba z zadowoleniem przyjmuje zasadę nieodpłatności w zakresie dostępu do budynków przyjętą w ust. 3a. Rozwiązanie to należy uznać za pro-konsumenckie, które w efekcie nie doprowadzi do konieczności nałożenia na mieszkańców danego budynku konieczności poniesienia w opłacie abonamentowej kosztów dostępu. Wątpliwości w świetle tego rozwiązania budzi jednak zaproponowana redakcja ust. 3b. Proponowany przepis w niezrozumiały sposób nakłada na operatorów 3
konieczność ponoszenia opłat za najem powierzchni (pytanie jakiej?, zapewne powierzchni budynku do którego dostępu domaga się operator), oraz koszty związane z udostępnieniem nieruchomości. Ust. 3a i 3b zatem zdaniem Izby wykluczają się z jednej strony jako zasadę wprowadza się nieodpłatność (ust. 3a), aby zaraz potem (ust. 3b) nałożyć na ISP konieczność ponoszenia kosztów najmu, czy udostępnienia nieruchomości! Domyślając się intencji autora projektu (rekompensata kosztów dla właściciela np. nadzoru na wykonywaniem prac instalacyjnych), w praktyce rozwiązanie takie doprowadzi do nieuzasadnionego nakładania na ISP opłat za dostęp, czynszów itp. Przepis wymaga zatem odpowiedniej modyfikacji. d) Art. 30 ust. 5a 5d Izba podziela proponowany zakres zmian, które mają na celu zabezpieczenie interesów przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, uzyskującego dostęp do budynku (co warto podkreślić, w zakresie wpisu do KW zarówno na podstawie ostatecznej decyzji administracyjnej Prezesa UKE, jak i na podstawie zawartej umowy dostępowej), a także uproszczenie procedury poprzez odwołanie się do obowiązującego art. 49 k.p.a. KIKE wskazuje jednak na dwa problemy, których projekt noweli nie rozwiązuje. Obecnie projekt stanowi, że umowa zawarta przed wszczęciem postępowania przed Prezesem UKE jak i ostateczna decyzja w sprawie dostępu, stanowią podstawę do dokonania wpisu w księdze wieczystej. Ustawa z dnia 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece (tj. Dz. U. z 2001 r. Nr 124, poz. 1361 z późn. zm.), w art. 17 posługuje się sformułowaniem prawo osobiste lub roszczenie stąd, aby uniknąć problemów interpretacyjnych (choćby ze strony sądu wieczystoksięgowego), należałoby raczej posługiwać się w Ustawie pojęciem praw (roszczeń) z umowy lub praw (i obowiązków) wynikających z decyzji. W tym kontekście Izba zwraca uwagę na problem, który wydaje się został rozwiązany na gruncie projektowanego art. 30, ale nie na podstawie art. 33, a w praktyce działalności telekomunikacyjnej rodzi negatywne konsekwencje dla ISP, biorąc pod uwagę dotychczasowe orzecznictwo sądów administracyjnych. Przepisy prawa nie przewidują wprost określonego sposobu zabezpieczenia się przed ryzykiem wypowiedzenia umowy o korzystanie z nieruchomości. W praktyce często zdarzają się sytuacje wypowiedzenia legalnie zawartych umów o korzystanie z budynków/nieruchomości, a następnie procesy sądowe o nakazanie usunięcia z nieruchomości/budynków zainstalowanej infrastruktury. Broniący się operator teoretycznie może skorzystać z procedury opisanej w art. 30 lub 33 (124 u.g.n.), tyle że przepisy w obecnym brzmieniu w interpretacji Prezesa UKE (i niektórych orzeczeń WSA wydanych na podstawie art. 124 u.g.n.) nie pozwalają decyzją administracyjną zalegalizować istniejącej już infrastruktury, a dotyczą jedynie infrastruktury nowej. W praktyce prowadzi to do absurdalnej sytuacji, że zdelegalizowaną infrastrukturę (poprzez np. wypowiedzenie/rozwiązanie poprzedniej umowy) należy zdemontować, po to aby po uzyskaniu decyzji na nowo ją montować! W oczywisty sposób rozwiązanie takie jest nie ekonomiczne, prowadzi to utrudnień dla mieszkańców, zakłóca fundamentalną na gruncie PT zasadę ciągłości świadczenia 4
usług telekomunikacyjnych. Zmiany w projektowanym art. 30 ust. 1 zdają się problem ten rozwiązywać (zwroty istniejącego przyłącza, istniejącej instalacji ), nie rozwiązują natomiast tego samego problemu na gruncie art. 33 Ustawy. Stąd zmiana art. 33 powinna być nieco bardziej szczegółowa, ewentualnie wskazane byłoby odpowiednie zmodyfikowanie art. 124 u.g.n. Projektowany ust. 5d dopuszcza przejście praw i obowiązków wynikających z decyzji Prezesa UKE na następców prawnych podmiotu, który był stroną rozstrzygnięcia. Taka decyzja uzyskuje walor rozszerzonej skuteczności na wzór rozwiązań prawnorzeczowych (erga omnes), przez co wydaje się zabezpiecza operatorów w przypadku zmian w stanie posiadania (władania) nieruchomością. W projekcie brak natomiast takiego samego rozwiązania w przypadku uzyskania dostępu na podstawie umów dostępowych. Izba rekomenduje przyjęcie ust. 5d w jednym z następujących brzmień: Decyzja i umowa w sprawie dostępu, o którym mowa w ust. 1 i 3 są wiążące dla następców prawnych właścicieli i użytkowników wieczystych nieruchomości objętej tą decyzją lub umową oraz innych podmiotów władających ta nieruchomością ewentualnie: Decyzja w sprawie dostępu, o którym mowa w ust. 1 i 3 jest wiążąca dla następców prawnych właścicieli i użytkowników wieczystych nieruchomości objętej tą decyzją oraz innych podmiotów władających tą nieruchomością. Przepis ten stosuje się odpowiednio do umowy w sprawie dostępu, o którym mowa w ust. 1 i 3, z której prawa lub roszczenia zostały wpisane do księgi wieczystej nieruchomości objętej tą umową KIKE sygnalizuje także, że z powyższych względów podobne rozwiązanie powinno znaleźć się w nowelizacji art. 33 Ustawy, względnie art. 124 u.g.n. Stoimy na stanowisku, iż budowa infrastruktury telekomunikacyjnej powinna stanowić element uzbrojenia terenu i być traktowana podobnie do instalacji przyłączy energetycznych, wod-kan, ciepłowniczych, czy gazowych. 5. Zmiana art. 33 Ustawy Uwagi i propozycje do zmian art. 33 zostały przedstawione już powyżej w pkt. 4 lit. d) dotyczącym dodania do Ustawy ust. 5a-5d. W tym miejscu należy się tylko powołać na ich aktualność. KIKE sprzeciwia się jednak wprowadzeniu nowelizacją odpłatności jako zasady wyrażonej na gruncie nowego brzmienia ust. 2 art. 33 Ustawy, proponując przyjęcie zasady nieodpłatności, ewentualnie pozostawienie status quo w zakresie jego obecnego brzmienia. Obawy Izby rodzą przede wszystkim ryzyka dotyczące możliwości domagania się nadmiernie wygórowanych opłat przez władających nieruchomościami, względnie nawet pojawiające się roszczenia obejmujące okresy przeszłe, jak również (a może przede wszystkim) wzrost cen usług 5
telekomunikacyjnych spowodowany koniecznością przeniesienia kosztów korzystania z nieruchomości na abonentów. Izba wskazuje, iż w dalszym ciągu nie zniesiono swoistego dualizmu podmiotowego pomiędzy Prezesem Urzędu Komunikacji Elektronicznej, a starostą. W poselskim uzasadnieniu do Ustawy wskazywało się, iż relacja art. 140 ustawy Prawo telekomunikacyjne z art. 124 ustawy o gospodarcze nieruchomościami była niejasna. Trudno nie odnieść wrażenia, iż związek art. 33 ustawy (uprzednio art. 140 PT), z art. 124 ustawy o gospodarcze nieruchomościami również należycie nie wypełnia swojej funkcji, przez co jego skuteczność jest znikoma. Stąd argument, aby zarówno sprawy z art. 30 jak i art. 33 Ustawy oddane zostały pod kompetencje jednego organu Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, względnie delegatur UKE. Na argumenty przemawiające za takim rozwiązaniem KIKE wskazywała już na poprzednich etapach konsultacji dotyczących nowelizacji Ustawy, a w tym: szybkość wydania decyzji, ujednolicenie stosowanej procedury a także oddanie sprawy w ręce kompetentnego i wyspecjalizowanego organu. Same zaś delegatury UKE zlokalizowane na terenie całego kraju, powinny być wykorzystywane do aktywnego zaangażowania (wizje, oględziny itp.) w prowadzone postępowań na terenie ich właściwości. 6. Zmiana art. 206 ustawy Prawo telekomunikacyjne Słuszną propozycją zdaniem Izby jest oddanie pod właściwość Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów rozpatrywania środków odwoławczych od decyzji w sprawach, o których mowa w art. 30 Ustawy. Zmiana w tym zakresie koresponduje z całością regulacji art. 206 ustawy Prawo telekomunikacyjne, a także postanowieniami Dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 roku w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej. Zgodnie z art. 4, regulującym prawo odwołania się, państwa członkowskie mają obowiązek zapewnić, aby organ odwoławczy, którym może być sąd, posiadał odpowiednią wiedzę specjalistyczną, umożliwiającą mu właściwe wypełnienie swoich funkcji. Proponowana nowelizacja ustawy z 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane II. Niezależnie od powyżej zaprezentowanych zagadnień, Izba podtrzymuje swe uwagi zgłoszone na poprzednich etapach konsultacji, a w ramach niniejszego stanowiska proponuje jeszcze rozważenie możliwości rozszerzenia nowelizacji o zmianę ustawy Prawo budowlane, w zakresie w jakim ustawa ta wymaga zgłoszenia właściwemu organowi zamiaru instalowania telekomunikacyjnych linii kablowych na istniejącej podbudowie słupowej np. zakładów energetycznych. Skoro Ustawa zwolniła operatorów z konieczności dokonywania zgłoszenia w razie instalowania kabli telekomunikacyjnych w istniejącej kanalizacji kablowej (zob. art. 29 ust. 2 pkt. 17 PB w związku z art. 30 ust. 1 PB) i żmudnego gromadzenia w tej procedurze wymaganych tytułów prawnych do nieruchomości, przez które przebiega kanalizacja, to zdaniem Izby zasadne byłoby przyjęcie analogicznego rozwiązania w stosunku 6
do podbudowy słupowej, która w praktyce (prócz kanalizacji telekomunikacyjnej) jest najczęściej wykorzystywana przy lokowaniu inwestycji telekomunikacyjnych. Stosowna nowelizacja PB mogłaby polegać na dodaniu do art. 29 ust. 2 kolejnego punktu tj. 18 w brzmieniu: 18) instalowaniu kabli telekomunikacyjnych na istniejącej podbudowie słupowej * * * Krajowa Izba Komunikacji Ethernetowej wyraża oczywiście wolę uczestnictwa na dalszych etapach ewentualnych konsultacji do nowelizacji Ustawy. Z poważaniem, Łukasz Bazański Kancelaria itblegal Radca Prawny Piotr Marciniak GRAP - Grupa Robocza d/s współpracy z Administracją Publiczną Krajowa Izba Komunikacji Ethernetowej 7