Konrad Kohutek. Zachowanie formalnego podejścia do oceny rabatów stosowanych dominantów oraz deprecjacja testu równie efektywnego konkurent GLOSA

Transkrypt

1 Zachowanie formalnego podejścia do oceny rabatów stosowanych dominantów oraz deprecjacja testu równie efektywnego konkurent Komentowany wyrok dotyczy praktyk wykluczających spółki Intel dominanta na rynku światowym procesorów komputerowych, które polegały (m.in.) na stosowaniu rabatów lojalnościowych oraz tzw. nagich ograniczeń. Zastosowana przez Sąd (dawny Sąd Pierwszej Instancji) metodologia oceny (zwłaszcza odnośnie do tej pierwszej kategorii zachowań) ma charakter formalistyczny, odbiegając od rozwiązań, jakie w tej materii przyjęła Komisja Europejska (dalej jako Komisja) w wytycznych dotyczących nadużyć wykluczających 1. Sąd zdeprecjonował również analityczne znaczenie testu równie efektywnego konkurenta, co jest podejściem niespójnym z poglądami zajętymi w najnowszej judykaturze unijnej 2 dotyczącej oceny zachowań dominantów w świetle art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej jako TFUE) 3. Wyrok Sądu z r. w sprawie T-286/09, Intel Corp. przeciwko Komisji Przy ustalaniu, czy udzielenie rabatu przez przedsiębiorstwo o pozycji dominującej może być uznane za nadużycie, należy dokonać rozróżnienia na trzy kategorie rabatów: rabaty ilościowe ( ) rabaty lojalnościowe ( ) oraz rabaty o skutkach lojalnościowych ( ). Nawet w przypadku rabatów z tej trzeciej kategorii, dla jakich wymagane jest zbadanie okoliczności sprawy, zastosowanie testu równie efektywnego konkurenta nie jest konieczne. 1. Stan faktyczny Intel Corp. jest amerykańską spółką, której głównym przedmiotem działalności jest projektowanie oraz produkcja procesorów 1 Komunikat Komisji wytyczne w sprawie priorytetów, którymi Komisja będzie się kierować przy stosowaniu art. 82 Traktatu WE w odniesieniu do szkodliwych działań o charakterze praktyki wykluczającej, podejmowanych przez przedsiębiorstwa dominujące (2009/C 45/02) (Dz. Urz. UE C 45 z r., s. 7), dalej jako wytyczne w sprawie nadużyć wykluczających. 2 Zob. zwłaszcza szczegółowo zacytowane w dalszej części niniejszej glosy wyroki Trybunału Sprawiedliwości (dalej jako TS): z r. w sprawie C-52/09, Konkurren Sverket przeciwko Telia Sonera, Zb. Orz. 2011, s. I-527; z r. w sprawie C-209/10, Post Danmark A/S przeciwko Konkurrencerĺdet, por. 3 Dz. Urz. UE C 326 z r., s. 47. komputerowych. Jest to globalnie działające przedsiębiorstwo zatrudniające łącznie prawie 100 tys. osób. W 2008 r. przychody netto tej spółki wniosły ponad 37,5 mld dolarów. W maju 2004 r. Komisja działając na skutek złożonej w 2000 r. skargi przez spółkę AMD (Advanced Micro Devices) wszczęła dochodzenie w związku ze stosowanymi przez Intel praktykami w relacji do producentów oryginalnego sprzętu komputerowego (Dell, HP, Acer, IBM) r. Komisja skierowała do Intel pismo w sprawie postawienia zarzutów (ang. statement of objections), a r. wydała decyzję 4 4 Commission decision of relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty and Article 54 of the EEA Agreement (COMP/C-3 / Intel). 79

2 stwierdzającą naruszenie przez Intel zakazu nadużywania pozycji dominującej zawartego w (obecnym) art. 102 TFUE. Nadużycie to w generalnym ujęciu miało polegać na stosowaniu przez Intel strategii zmierzającej do wykluczenia AMD z rynku mikroprocesorów komputerowych. Kwestionowane przez Komisję praktyki Intel polegały na stosowaniu wobec partnerów handlowych (wyżej wymienionych producentów komputerów) rabatów lojalnościowych oraz tzw. nagich ograniczeń (czyli np. opłacaniu tych producentów w zamian za wykluczenie sprzedawania komputerów z procesorem AMD do klientów biznesowych szerzej o tym, zob. pkt 4. tego opracowania). Komisja nałożyła na Intel karę w wysokości 1,06 mld euro. Intel wniósł odwołanie od decyzji Komisji, które sąd unijny w drodze glosowanego wyroku oddalił. Wyrok ten został przez Intel zaskarżony do TS, który nie wydał jeszcze rozstrzygnięcia w tej sprawie Kategoryzacja rabatów udzialanych przez dominantów zachowanie podejścia formalnego W komentowanym wyroku sąd dokonał swego rodzaju podsumowania unijnego dorobku orzeczniczego w zakresie praktyk rabatowych przedsiębiorstw dominujących. Bazując na dotychczasowych wyrokach, podzielił rabaty na trzy kategorie, tj.: po pierwsze, rabaty ilościowe (ang. quantity rebates), czyli takie, których przyznanie uzależnione jest wyłącznie od ilości zakupów dokonanych u dominanta; po drugie, rabaty udzielane w zamian za zaopatrywanie się w całości lub większości od przedsiębiorstwa dominującego tzw. rabaty lojalnościowe, udzielane w zamian za wyłączność (ang. exclusivity rebates) oraz po trzecie rabaty, których udzielenie nie jest wprawdzie warunkowane zobowiązaniem się nabywcy do całościowego (lub prawie całościowego) 5 Sprawa C-43/14 P. zaopatrywania się u dominanta (jak w przypadku rabatów lojalnościowych), jednak przestrzeganie warunków ich uzyskania może wywierać skutki lojalnościowe (ang. fidelity-building effect) 6 ; można je określać jako rabaty o skutkach lojalnościowych 7 (wszystkie wyróżn. K.K.). Sąd podjął się także kwalifikacji prawnej (tj. w świetle obecnego art. 102 TFUE) w tym metodyki analizy rabatów w zależności od tego, do której z wyżej wymienionych kategorii należy. Zresztą expressis verbis wskazał, że na potrzeby uznania, czy udzielenie przez dominanta rabatu stanowi nadużycie dokonać należy podziału na trzy kategorie rabatów 8. Jedynie w odniesieniu do rabatów ilościowych zajął liberalne stanowisko, stwierdzając, że generalnie nie są traktowane jako wywołujące zakazane przez (obecny art. 102 TFUE) skutki wykluczające 9. Rabaty lojalnościowe stosowane przez dominanta zdaniem Sądu są niezgodne z celem niezakłóconej konkurencji na wspólnym rynku (obecnie rynku wewnętrznym) będąc z samej swej natury zdolne do ograniczenia konkurencji 10 ; Sąd dodał zarazem, że dla uznania, iż rabaty lojalnościowe naruszają art. 102 TFUE nie jest konieczne analizowanie okoliczności sprawy w celu ustalenia potencjalnego skutku wykluczającego 11. Nieco mniej restrykcyjne podejście Sąd zastosował w odniesieniu do trzeciej kategorii rabatów, tj. tych o skutkach lojalnościowych, 6 Zob. pkt 75, pkt 76 oraz pkt 78 glosowanego wyroku. 7 Na temat innych kryteriów klasyfikacji rabatów oraz ich oceny w kontekście zakazu nadużywania pozycji dominującej zob. np. K. Kohutek, Rabaty udzielane przez przedsiębiorstwa dominujące w świetle prawa konkurencji, Przegląd Prawa Handlowego 2010/7, s Ang. a distinction should be drawn between three categories of rebates); pkt 74 glosowanego wyroku; zob. też pkt 78 i pkt 79 tego wyroku, w których Sąd wprost wypowiada się o rabatach należących do trzeciej/drugiej kategorii (...) ang. rebates falling within the third/second category (...). 9 Ang. Are generally considered not to have the foreclosure effect prohibited by Article 82 EC); pkt 75 glosowanego wyroku. 10 Ang. are by their very nature capable of restricting competition; zob. pkt 85 i pkt 87, a także pkt 77 glosowanego wyroku. 11 Pkt 80 glosowanego wyroku. 80

3 Zachowanie formalnego podejścia do oceny rabatów stosowanych dominantów... G L O S A czyli zwłaszcza takich, których uzyskanie zależy od realizacji zindywidualizowanych progów zakupowych (ang. attainment of individual sales objectives). Sąd uznał, że dla oceny, c zy stanowią one nadużycie pozycji dominującej należy uwzględnić wszystkie okoliczności (ang. consider all the circumstances) sprawy, a w szczególności kryteria oraz zasady przyznawania rabatu, a także zbadać, czy dany rabat zmierza do ograniczenia swobody nabywców w zakresie wyrobu jego źródeł zaopatrzenia oraz do zablokowania konkurentom dostępu do rynku Zajęte przez sąd stanowisko odpowiada formalnemu podejściu (ang. form-based approach), czyli takiemu, jakie dotychczas dominowało w orzecznictwie unijnym w odniesieniu do prawno-konkurencyjnej oceny praktyk rabatowych dominantów 13. Podejście to uzależnia ocenę rabatu w kontekście art. 102 TFUE przede wszystkim od jego formy. Najdobitniej uwidacznia się to w odniesieniu do rabatów lojalnościowych. W tym przypadku sama ich forma zdaniem Sądu miała przesądzać o naruszeniu art. 102 TFUE. Jakkolwiek nie można pominąć faktu, że sąd wskazał na możliwość legalizacji także tego rodzaju rabatu poprzez powołanie się na obiektywne uzasadnienie/konieczność (ang. objectively necessary) jego stosowania lub na przyrost efektywności (ang. efficiency), kompensujący skutki wykluczające. Należy jednak dodać, że w większości przypadków uzasadnieniem rabatu lojalnościowego jest jak zresztą 12 Pkt 78 glosowanego wyroku. 13 Zob. zwłaszcza wyroki TS: z r. w sprawie 85/76, Hoffmann-La Roche & Co. AG przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, ECR 1979, s. 461; z r. w sprawie 322/81, NV Nederlandsche Banden Industrie Michelin przeciwko Komisji, ECR 1983, s. 3461; z r. w sprawie C-95/04 P, British Airways plc. przeciwko Komisji, Zb. Orz. 2007, s. I-2331; wyrok Sądu z r. w sprawie T-155/06, Tomra Systems ASA i inni przeciwko Komisji, Zb. Orz. 2010, s. II-4361; wyrok TS z r. w sprawie C-549/10 P, Tomra Systems ASA i inni przeciwko Komisji, por. www. eur-lex.europa.eu. Na wszystkie z cytowanych w tym przypisie orzeczeń niejednokrotnie powoływał się Sąd w glosowanym wyroku. w odniesieniu do wszelkich innych rodzajów rabatów (upustów, premii, itd.) dążenie przez rabatodawcę do tego, aby klienci przez zaoferowanie im korzyści finansowych (tu: obniżki rabatowej) dokonywali swoje zakupy u tego przedsiębiorcy (a nie u konkurentów). W tym właśnie należałoby upatrywać ekonomicznego uzasadnienia ( sensu ; zob. też pkt 4. glosy) polityki rabatowej, a w szerszym ujęciu także istotę samej konkurencji. Tymczasem ze stanowiska Sądu wynika, że właśnie tego rodzaju wiązanie klientów (ang. tying customers) z dominantem poprzez stosowanie rabatów lojalnościowych (poza wyjątkowymi okolicznościami) nie znajduje oparcia w ekonomicznym uzasadnieniu transakcji ang. not based (...) on an economic transaction, lecz ma na celu pozbawienie lub ograniczenie swobody wyboru po stronie klientów (nabywców) w zakresie wyboru źródeł zaopatrzenia 14, co jest zarazem niezgodne z celem w postaci zachowania niezakłóconej konkurencji na wspólnym rynku 15 (obecnie rynku wewnętrznym). Sąd dodał zarazem, że dla stwierdzenia antykonkurencyjnego skutku (ang. anticompetitive effect) wystarczające jest udowodnienie istnienia lojalnościowego mechanizmu 16. Cytowane twierdzenia Sądu są nie tylko dyskusyjne z ekonomicznego punktu widzenia 17, lecz także kontrfaktyczne. Stosowanie 14 Pkt 77 i pkt 94 glosowanego wyroku. 15 Ang. incompatible with the objective of undistorted competition within the common market; pkt 77 i pkt 86 glosowanego wyroku. 16 Ang. in order to establish a potential anti-competitive effect, it is sufficient to demonstrate the existence of a loyalty mechanism; pkt 145 glosowanego wyroku. 17 Szerzej o ekonomicznym uzasadnieniu stosowania rabatów lojalnościowych oraz rabatów wywołujących takie skutki zob. np. S. Bishop, Loyalty Rebates and Merger Standards : A roadmap for the practical assessment of Article 82 investigation, w: European Competition Law Annual A Reformed Approach to Article 82 EC, C.-D. Ehlermann, M. Marquis (red.), Oksford Portland 2008, s ; D. Spector, Loyalty Rebates: An Assessment of Competition Concerns and a Proposed Structured Rule of Reason, Competition Policy International 2005/1, s. 89, 92; zob. też K. Kohutek, Praktyki wykluczające przedsiębiorstw dominujących. Prawidłowość i stosowalność reguł prawa konkurencji, Warszawa 2012, s

4 rabatów lojalnościowych nie oznacza przecież nałożenia na nabywców zakazu zaopatrywania się u konkurentów (którego naruszenie rodziłoby określone sankcje dla klientów np. w postaci zerwania przez dominanta dostaw). Nabywcy zachowają zatem możliwość wyboru 18. W związku z powyższym, stanowisko Sądu w odniesieniu do rabatów lojalnościowych w praktyce jest tożsame z zakazem per se tej formy konkurowania. Wprawdzie w odniesieniu do rabatów o skutkach lojalnościowych sąd uznał, że jest konieczne zbadanie wszelkich okoliczności sprawy, to jednak zarówno w tym przypadku, jak i w przypadku rabatów lojalnościowych odrzucił on potrzebę badania ich zgodności z art. 102 TFUE z wykorzystaniem testu równie efektywnego konkurenta (zob. poniżej). 3. Deprecjacja testu równie efektywnego konkurenta 3.1. Sprawa Intel jest pierwszą, w której Komisja po raz pierwszy (w tak obszernym zakresie) dokonała analizy praktyk dominanta na podstawie testu równie efektywnego konkurenta 19 (ang. as-efficient-competitor test, dalej AEC-test 20 ). Z tego powodu także Sąd w swoim wyroku nie mógł pominąć problematyki wykorzystania tego kryterium w ocenie zachowań dominanta w świetle (obecnego) art. 102 TFUE. W pierwszej kolejności sąd wyjaśnił, jak rozumie ów test, stwierdzając, że: ma on na celu ustalenie czy konkurent, który jest równie efektywny co przedsiębiorstwo dominujące, 18 Tj., czy bardziej opłaca im się zachować lojalność wobec dominanta i korzystać z jego rabatów (kosztem istotnego ograniczenia bądź rezygnacji zaopatrywania się u konkurentów dominanta), czy też preferują zaopatrywać się (np. w porównywalnych proporcjach) zarówno u dominanta (jakkolwiek już po cenach bez rabatu), jak i jego konkurentów (lub tylko u tych drugich). 19 W szczególności z tego powodu decyzja Komisji w sprawie Intel liczyła ponad 500 stron, obejmując ponad 1800 punktów. 20 Taki też skrót stosował sąd w komentowanym orzeczeniu (zob. pkt 30 tego wyroku). a który ponosi te same koszty co ten drugi, nadal może pokryć swe koszty w danej sprawie 21. Przytoczona definicja AEC-testu w istocie wszak niewiele wyjaśnia. W szczególności nie udziela odpowiedzi w kwestii znaczenia prawnego kryterium efektywności. Jakkolwiek w dalszej części Sąd dokonał już bliższej oceny prawnej tego testu, przypisując mu stosunkowo nieduże znaczenie analityczne na potrzeby oceny zachowań dominanta (tu: rabatów) w świetle art. 102 TFUE Sąd uznał, że negatywny wynik AEC-testu oznacza, iż ekonomicznie jest niemożliwe, aby równie efektywny konkurent zaspokoił wystarczającą część popytu nabywców. Jakkolwiek pozytywny wynik tego testu zdaniem Sądu oznacza tylko tyle, że dany konkurent (równie efektywny co dominant) jest w stanie pokryć swoje koszty; nie jest to wszak równoznaczne z brakiem wystąpienia skutku wykluczającego (ang. foreclosure effect). W związku z tym, nawet pozytywny wynik tego testu nie jest w stanie wykluczyć potencjalnego skutku wykluczającego 22. Ze stanowiska Sądu wynika zatem, że nawet stosowanie przez dominanta cen powyżej kosztów nie daje mu gwarancji ( bezpiecznego portu ) co do zgodności jego praktyk cenowych z art. 102 TFUE. Takie podejście koliduje (przynajmniej co do zasady) nie tylko z rozwiązaniem, jakie w tej materii przyjęła Komisja w wytycznych (o czym niżej), lecz także nie jest spójne ze stanowiskiem sądów unijnych zajętym w kilku wydanych w ostatnich latach orzeczeniach. W szczególności można tu przywołać wyrok w sprawie Deutsche Telekom, w którym sąd wskazał, że (obecny) art. 102 TFUE zakazuje dominującemu przedsiębiorstwu stosowania między innymi praktyk cenowych powodujących skutki wykluczające wobec równie 21 Pkt 141 glosowanego wyroku. 22 Ang. even a positive AEC test result would not be capable of ruling out the potential foreclosure effect; pkt 150 i pkt 151 glosowanego wyroku. 82

5 Zachowanie formalnego podejścia do oceny rabatów stosowanych dominantów... G L O S A efektywnych konkurentów, rzeczywistych lub potencjalnych, czyli praktyk, które mogą utrudnić, a nawet uniemożliwić dostęp do rynku takim konkurentom 23. Takie stanowisko zostało następnie podtrzymane w późniejszych orzeczeniach, tj. w sprawie Telia Sonera 24 oraz w sprawie Post Danmark 25. Odwołanie się w cytowanych orzeczeniach do kryterium efektywności daje podstawę do konkluzji, że art. 102 TFUE nie obejmuje swoim zakazem praktyk dominantów, które wykluczają jedynie mniej efektywnych konkurentów dominanta. Co prawda, te powołane wyroki odnosiły się do praktyk cenowych dominantów 26. Fakt ów nie powinien wszak dyskredytować stosowania AEC-testu też do zachowań spółki Intel, które w rozważanym przypadku polegały na stosowaniu określonych rabatów. Tego rodzaju praktyki to przecież zachowania biznesowe oparte na cenie określonego produktu, gdyż oferujące obniżkę ceny w zamian za podjęcie określonych zachowań nabywczych po stronie klientów (aktualnych lub potencjalnych rabatobiorców), przy czym nie ma podstaw, by zachowania te postrzegać jako rywalizację niemerytoryczną 27 (jak to występuje w przypadku tzw. nagich ograniczeń zob. pkt 4. glosy). Także w doktrynie trafnie 23 Ang. prohibits a dominant undertaking from, inter alia, adopting pricing practices which have an exclusionary effect on its equally efficient actual or potential competitors, that is to say practices which are capable of making market entry very difficult or impossible for such competitors; pkt 177 wyroku TS z r. w sprawie C-280/08 P, Deutsche Telekom AG przeciwko Komisji, Zb. Orz. 2010, s. I Zob. pkt 40 wyroku TS w sprawie Konkurren Sverket przeciwko Telia Sonera. 25 Pkt 25 wyroku TS w sprawie Post Danmark A/S przeciwko Konkurrencerĺdet. 26 Zob. też K. Kohutek, Praktyki wykluczające przedsiębiorstw dominujących..., s. 562, W danym przypadku zachowania te polegały na całościowym lub prawie całościowym zaopatrywaniu się rabatobiorcy u rabatodawcy (w zamian za rabat). Tego rodzaju przyciąganie klientów warunkową obniżką cen stanowi przejaw typowych zachowań rywalizacji rynkowej (o czym świadczy choćby fakt, że jest to efektywny i często stosowany środek konkurowania też na rynkach niezdominowanych). zauważa się, że rabaty warunkowe stanowią formę konkurencji cenowej 28. W związku z powyższym, dyskusyjne jest stanowisko sądu, według którego rabaty lojalnościowe stosowane przez Intel nie są praktykami cenowymi 29. Zdaniem Sądu, odróżnienie tego rodzaju rabatów od praktyk cenowych uzasadnione jest faktem, że w przeciwieństwie do bodźców kreowanych przez wyłączność dostaw, poziom cen jako taki nie może być traktowany za niezgodny z prawem 30. Takie wyjaśnienie Sądu budzi zastrzeżenia. Wynika bowiem z niego, że wyłączność dostaw jest ograniczeniem, które niejako samo w sobie (łac. per se) narusza prawo konkurencji. Tymczasem wprowadzenie wyłączności, czyli zakazu konkurowania (także w relacjach z dystrybutorami a takich stosunków dotyczy sprawa Intel 31 ), to ograniczenie, które w relatywnie licznych przypadkach 32 jest zgodne z prawem konkurencji (nawet jeśli jest stosowane przez 28 Ang. conditional rebates are a form of price competition; R. Subiotto, J. Coombs, Exclusive Dealing: Exclusive Obligations, Quasi-Exclusive Obligations and Rebates, w: EU Competition Law. Vol. V. Abuse of Dominance Under Article 102 TFEU, F. Enrique, R. Snelders (red.), Deventer Leuven 2013, s Zdaniem Sądu, cytowane orzecznictwo (tj. wszystkie trzy powołane wyżej wyroki) nie ma wpływu na ocenę prawną rabatów lojalnościowych (...), a rozpatrywana przezeń sprawa nie dotyczy praktyk cenowych (ang. does not affect the legal characterisation of exclusivity rebates (...) the present case does not relate to a pricing practice); pkt 99 glosowanego wyroku. 30 Ang. unlike an exclusive supply incentive, the level of a price cannot be regarded as unlawful in itself; pkt 99 glosowanego wyroku. 31 W tym przypadku dystrybutorami procesorów byli przede wszystkim producenci komputerów, jak Dell, HP, Lenovo. 32 Jak np. w ramach sieci franchisingowej zob. pkt 45a wytycznych w sprawie ograniczeń wertykalnych (2010/C 130/01) (Dz. Urz. UE C 130 z r., s. 1), dalej jako wytyczne 2010/C 130/01; zob. też art. 5 rozporządzenia Komisji (UE) nr 330/2010 z r. w sprawie stosowania art. 101 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do kategorii porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych (Dz. Urz. UE L 102 z r., s. 1), w którym zostały przewidziane przesłanki legalizacji (tj. niestosowania zakazu porozumień antykonkurencyjnych) do nakładanego przez dostawcę na nabywcę obowiązku niekonkurowania (ang. non-compete obligation). 83

6 przedsiębiorstwo dominujące 33 ). Ponadto, także z samego orzecznictwa wynika, że jeśli stosowane przez dominanta ceny spadną poniżej określonego poziomu kosztów (zwłaszcza średnich kosztów zmiennych), to należy je traktować jako nadużycie 34. Sugeruje to, że prawo konkurencji (a ściślej orzecznictwo) przewiduje przypadki, kiedy sam poziom cen (cena jako taka) może być traktowany jako naruszający art. 102 TFUE (pomijając tu wątpliwości co do prawidłowości takiego twierdzenia). W wytycznych dotyczących nadużyć wykluczających Komisja w odniesieniu do praktyk opartych na cenie 35 wprowadziła test równie efektywnego konkurenta jako ogólne kryterium, mające pozwalać (a z pewnością ułatwiać) odróżnienie wykluczeń antykonkurencyjnych od tych, które stanowią przejaw ( merytorycznej dozwolonej) konkurencji. Test ów Komisja odnosi także do praktyk rabatowych dominantów i to niezależnie od ich formy (zatem też lojalnościowych lub wywołujących takie skutki 36 ), co świadczy, że ten rodzaj zachowań kwalifikuje ona jako praktykę cenową. Ponadto, Komisja zdaje się przywiązywać dużo większe (niż sąd w glosowanym wyroku) znaczenie prawne do pozytywnego wyniku AEC-testu, uznając, że w takim przypadku (tj. gdy ceny dominanta są ustalone na poziomie powyżej kosztów) z zasady nie dochodzi do naruszenia 33 Ze stanowiska Komisji wynika, że jedynie zwiększa się prawdopodobieństwo antykonkurencyjnego wykluczenia wskutek zobowiązań do niekonkurowania (do jednomarkowości) w przypadku gdy są stosowane przez dominantów (pkt 133 in fine wytyczne 2010/C 130/01). Tym samym nieuprawniona jest teza uznająca, że wyłączność dostaw (zakaz konkurowania/exclusive dealing) narusza prawo konkurencji (tu art. 102 TFUE), jeśli tylko jest stosowana przez dominanta. 34 Ang. Must be regarded as abusive; pkt 71 wyroku TS z r. w sprawie C-62/86, AKZO Chemie BV przeciwko Komisji, ECR 1991, s. I Zob. pkt wytycznych w sprawie nadużyć wykluczających, składających się na dział pt. Praktyki wykluczające oparte na cenie (ang. Price-based exclusionary conduct). 36 Zob. pkt 41 wytycznych w sprawie nadużyć wykluczających, w których Komisja wprost odwołuje się do zastosowania metody opisanej w pkt (tych wytycznych); powołane punkty opisują metodykę stosowania AEC-testu oraz znaczenie prawne jego wyników. art. 102 TFUE, skutkując brakiem podejmowania interwencji przez Komisję 37. Stanowisko Komisji zasługuje na aprobatę, gdyż zwiększa pewność prawną (kreując swego rodzaju soft safe- -harbour), zarazem nie kolidując (przynajmniej co do zasady) z ekonomiczno-aksjologicznymi założeniami zakazu ustanowionego w powołanym przepisie Sąd uznał, że zarówno w przypadku rabatów lojalnościowych, jak i rabatów wywołujących takie skutki, zastosowanie AEC-testu nie jest konieczne ang. would (...) not be necessary czy też nie jest istotne (ang. is not essential 39 ). Takie stanowisko budzi wątpliwości. Co prawda, wspomniany test nie kreuje granicy legalności praktyk wykluczających dominantów 40, jednak pozwala zrestrukturyzować analizę prawną tych praktyk, abstrahując zarazem od ich formy, a koncentrując się na prawdopodobnych jej skutkach dla konkurencji i konsumentów (zatem niejako ultymatywnych beneficjentów obowiązywania i publicznoprawnego wdrażania zakazu nadużywania pozycji dominującej 41 ). Z cytowanych sformułowań sądu nie wynika wprawdzie jednoznaczne odrzucenie AEC-testu. Niemniej jednak, nie można zaprzeczyć, że umniejszają one jego znaczenie. Oczywiście test ten nie jest doskonały 42, 37 Zob. pkt 26 i pkt 27 wytycznych w sprawie nadużyć wykluczających. 38 Szerzej o tym zob. K. Kohutek, Praktyki wykluczające przedsiębiorstw dominujących..., s Pkt 144 i pkt 146 glosowanego wyroku. 40 K. Kohutek, Drapieżnictwo cenowe jako przejaw nadużycia pozycji dominującej w prawie konkurencji Wytyczne KE z 2009 r. a stanowisko sądów wspólnotowych, Europejski Przegląd Sądowy 2010/3, s Zob. np. pkt 5 wytycznych w sprawie nadużyć wykluczających, w których Komisja wprost stwierdza, że przy stosowaniu (obecnego) art. 102 TFUE w odniesieniu do praktyk wykluczających dominantów, będzie się przede wszystkim koncentrować na tych rodzajach zachowań, które są najbardziej szkodliwe dla konsumentów. 42 W tym znaczeniu, że opieranie się na jego wynikach zawsze lub prawie zawsze gwarantuje prawidłową kwalifikację antymonopolową praktyk wykluczających dominantów szerzej o tym zob. K. Kohutek, Praktyki wykluczające przedsiębiorstw dominujących..., s

7 Zachowanie formalnego podejścia do oceny rabatów stosowanych dominantów... G L O S A jednak mając na uwadze brak innych (co najmniej równie stosowalnych co ów test) narządzi analitycznych dla ewaluacji prawnej praktyk wykluczających dominantów, stanowisko sądu jest trudne do zaakceptowania Pewnym pozytywem jest fakt, że Sąd zwrócił uwagę na niejako czasowy aspekt rozpatrywanej sprawy, tj. zestawienie daty wszczęcia przez Komisję postępowania przeciwko Intel i daty opublikowania wytycznych. Ta pierwsza data (tj r.) poprzedza bowiem dzień wspomnianej publikacji (tj r., a wersji oficjalnej, we wszystkich językach państw członkowskich UE r.). Sąd cytując zresztą same wytyczne wskazał, że Komisja będzie stosować zawarte w nich reguły na przyszłość (ang. in the future), tym samym rzeczone reguły nie znajdują zastosowania do postępowań wszczętych przed datą ogłoszenia wytycznych, to zaś nie wymaga zastosowania przez Komisję tych reguł do sprawy przeciwko Intel, a fakt, iż ogłoszenie to wystąpiło przed wydaniem decyzji w tej sprawie nie powoduje, że wytyczne te powinny znaleźć zastosowanie 43. Z powyższego wynika, że w odniesieniu do spraw wszczętych po dacie ogłoszenia wytycznych w sprawie nadużyć wykluczających, Komisja będzie mieć (formalny 44 ) obowiązek stosowania tego dokumentu zatem także testu równie efektywnego konkurenta (w tym do praktyk rabatowych dominantów). Ponieważ sąd wyraźnie to zaakcentował, można by zakładać, że stanowisko zajęte przez Sąd w glosowanym wyroku ma charakter niejako jednostkowy ściśle związany z daną sprawą (ang. case specific) oraz oczekiwać, iż w kolejnych orzeczeniach sądy zaaprobują te reguły, uznając ów test jako co najmniej istotny, a być może nawet obligatoryjny element analizy 43 Zob. pkt 155 i pkt 156 glosowanego wyroku. 44 Jak już bowiem wspomniano wyżej, reguły z wytycznych (w tym AEC-test) zostały zastosowane przez Komisję także w sprawie Intel (mimo że formalnie Komisja nie była ku temu zobligowana). praktyk wykluczających dominantów w świetle art. 102 TFUE Tzw. nagie ograniczenia Na uwagę zasługuje stanowisko Sądu w odniesieniu do zachowań Intel, które Komisja określiła jako nagie ograniczenia (ang. naked restrictions) 46. Chodziło jej o trzy rodzaje praktyk, których cechą wspólną było zmierzanie w kierunku zapobiegnięcia, opóźnienia lub innego rodzaju ograniczenia we wprowadzeniu na rynek produktów konkurenta przez producentów komputerów; za takie zachowania Intel oferował tym producentom określone korzyści finansowe. Dane ograniczenia są określane jako nagie z tego powodu, że jedynym sensem ekonomicznym (biznesowym), jaki można im przypisać, to wyłącznie zaszkodzenie konkurentowi. W odróżnieniu od konkurencji (merytorycznej, efektywnościowej) ze strony dominanta która oczywiście także może być szkodliwa dla konkurenta (z punktu widzenia tego drugiego) przez nagie ograniczenia dominant nie zdobywa lub nie utrzymuje rynku przez poprawę własnej efektywności (w tym zwłaszcza uatrakcyjnienie własnej oferty handlowej), lecz poprzez zredukowanie efektywności konkurenta (w przypadku sprawy Intel polegając głównie na redukowaniu efektywności dystrybucyjnej procesorów AMD). Narzędziem analitycznym przydatnym do ewaluacji prawnej nagich ograniczeń jest tzw. test braku ekonomicznego sensu 45 Stanowiąc tym samym kontynuację lub wręcz rozbudowę prawidłowej linii orzeczniczej, jaka w kontekście znaczenia kryterium efektywności w świetle tego przepisu wypracowana została w cytowanych wyżej sprawach (Deutsche Telekom, Telia Sonera oraz Post Danmark). 46 Z takim pojęciem można się spotkać w doktrynie zob. np. T.C. Arthur, A Workable Rule of Reason: A Less Ambitious Antitrust Role for the Federal Courts, Antitrust Law Journal 2000/68, s. 370 oraz W.K. Tom, C. Pak, Toward a Flexible Rule of Reason, Antitrust Law Journal 2000/68, s. 405, 406, cytowany za K. Kohutek, Praktyki wykluczające przedsiębiorstw dominujących..., s. 518,

8 (ang. no economic-sense). Za antykonkurencyjne traktuje on te praktyki, które są ekonomicznie nieracjonalne dla dominanta w razie braku wykluczenia konkurentów 47 (czego nie można powiedzieć np. w odniesieniu do rabatów lojalnościowych 48 ). Choć test ów nie zawsze daje klarowną granicę między wykluczeniami konkurencyjnymi a antykonkurencyjnymi, to jednak stosunkowo często pozwala na (zazwyczaj prawidłową) kwalifikację zachowań dominanta w świetle art. 102 TFUE 49. Mając powyższe na uwadze, należy podzielić pogląd Sądu, który uznał, że: jedynym celem (interesem) dominanta jaki może on mieć w zamierzonym uniemożliwianiu marketingowi produktów wyposażonych w produkt określonego konkurenta, jest zaszkodzenie temu konkurentowi 50. Sąd dodał następnie, że opisane wyżej praktyki Intel oczywiście nie mieszczą się w zakresie konkurencji merytorycznej 51. Faktycznie w prezentowanym przypadku trudno z takim twierdzeniem się nie zgodzić, a zarazem dla jego aprobaty wystarczy oparcie się na zdrowym rozsądku i doświadczeniu życiowym (handlowym), bez potrzeby sięgania do analiz ekonomicznych (mimo to również w aspekcie ekonomicznym antykonkurencyjna kwalifikacja nagich ograniczeń nie powinna być podważana). 47 G.J. Werden, The No Economic Sense Test for Exclusionary Conduct, Journal of Corporate Law 2006/31, s. 298; K. Hylton, The Law and Economics of Monopolization Standards, w: Antitrust Law and Economics, K. Hylton (red.), Oksford Portland 2010, s. 96, cytowany za K. Kohutek, Praktyki wykluczające przedsiębiorstw dominujących..., s W tym przypadku, nawet jeśli stosowanie danego rabatu nie doprowadzi do wykluczenia ani nawet marginalizacji konkurentów, to praktyce tej można przypisać określony (niewykluczający) sens ekonomiczny, tj. uatrakcyjnienie własnej oferty handlowej dominanta poprzez obniżki cen i tym samym zachęcenie (lub utrzymanie) klientów. 49 Szerzej o tym zob. K. Kohutek, Praktyki wykluczające przedsiębiorstw dominujących..., s Ang. the only interest that an undertaking in a dominant position may have in preventing in a targeted manner the marketing of products equipped with a product of a specific competitor is to harm that competitor pkt 204 glosowanego wyroku. 51 Ang. clearly falls outside the scope of competition on the merits pkt 205 glosowanego wyroku. Warto zauważyć, że także w wytycznych Komisja wskazała na przypadek nagiego ograniczenia (choć taką terminologią się tam nie posługiwała), odnosząc go do zachowania dominanta, które jedynie przyczynia się do powstania przeszkód dla konkurencji i że nie prowadzi do żadnych korzyści w postaci wzrostu efektywności. W takiej sytuacji Komisja zakłada, że zachowanie to wywołuje antykonkurencyjne skutki bez przeprowadzenia szczegółowej analizy. 5. Refleksje końcowe Decyzja Komisji w sprawie Intel była głośna przede wszystkim z powodu najwyższej jak do tej pory w historii kary pieniężnej, jaka została nałożona na jedno przedsiębiorstwo za naruszenie unijnych reguł konkurencji (1,06 mld euro 52 ). Jednak w kontekście wkładu, jaki do dorobku orzeczniczego wnosi komentowany wyrok, na uwagę zasługuje nie tyle problematyka kar, lecz przede wszystkim metodyka analizy praktyk wykluczających dominanta w świetle art. 102 TFUE. Sąd w dużej mierze oparł argumentację na mającym swoje ordoliberalne korzenie formalnym podejściu do oceny tych praktyk, deprecjonując test równie efektywnego konkurenta oraz nawiązując do doktryny szczególnej odpowiedzialności dominantów 53 (czyli niejako sztandarowego produktu ordoliberałów). Sąd w zasadzie w pełni zachował budzące ekonomiczno-aksjologiczne zastrzeżenia kwalifikacje, jakie dotychczasowe orzecznictwo unijne odnosiło do praktyk rabatowych dominantów. Jakkolwiek nie można pominąć faktu, że Sąd w ocenie tych praktyk nawiązał też do takich konstrukcji, jak nieunikniony partner handlowy (ang. unavoidable trading partner), niepodważalna część (ang. the non-contestable 52 Kara ta została utrzymana przez Sąd (zob. np. pkt 1640 glosowanego wyroku, w którym Sąd wskazał, że żaden z argumentów przedłożonych przez Intel nie jest w stanie zmienić wysokości kary ustalonej przez Komisję). 53 Zob. pkt 90 i pkt 205 glosowanego wyroku. 86

9 Zachowanie formalnego podejścia do oceny rabatów stosowanych dominantów... G L O S A share) popytu, czy też zjawisko dźwigni /lewarowania (ang. leverage) 54 zatem konstrukcji stosowanych już w ramach bardziej zekonomizowanej analizy zachowań dominantów (w szczególności bazują na nich reguły oceny rabatów zawarte w wytycznych Komisji 55 ). Powyższe nie zmienia wszak generalnie krytycznej oceny stanowiska Sądu, jakie 54 Zob. np. pkt 91 93, pkt 103, pkt 178 glosowanego wyroku. 55 Zob. pkt wytycznych w sprawie nadużyć wykluczających. zwłaszcza w przedmiocie antymonopolowych instrumentariów oceny praktyk rabatowych (bądź szerzej praktyk cenowych) dominantów zajął w komentowanym wyroku. Stanowisko to jest niespójne (a wydaje się wręcz sprzeczne) z podejściem, jakie zostało zaprezentowane w wyrokach z ostatnich kilku lat, jak zwłaszcza: Deutsche Telekom (2010 r.), Telia Sonera (2011 r.) oraz Post Danmark (2012 r.). Z tej perspektywy wyrok w sprawie Intel stanowi swego rodzaju krok w tył i należy mieć nadzieję, że nie zapoczątkuje (a ściślej wznowi) takiej formalistycznej linii orzeczniczej w tym zakresie. dr hab. Autor jest profesorem w Katedrze Publicznego Prawa Gospodarczego na Wydziale Prawa, Administracji i Stosunków Międzynarodowych Krakowskiej Akademii im. A. Frycza-Modrzewskiego. 87