Kraków, dnia r.

Transkrypt

1 Kraków, dnia r. Dotyczy: Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie powszechnych usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym w zakresie odbioru, przyjmowania, przemieszczania i doręczania przesyłek pocztowych, paczek pocztowych oraz ich ewentualnych zwrotów. NR REFERENCYJNY SPRAWY: 1/VI/2015 Działając na podstawie art.38 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.), Miejska Infrastruktura Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jako Zamawiający informuje, że w związku z Ogłoszeniem o zamówieniu nr z dnia r. wpłynęły następujące dodatkowe zapytania do treści SIWZ. Poniżej treść zapytań wraz z odpowiedziami Zamawiającego. Pytanie nr 9: Zgodnie z obecnie już utrwalonym poglądem orzecznictwa, jednym z warunków zachowania zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu na usługi pocztowe jest uszczegółowienie zasad wykonywania tzw. przesyłek terminowych, o których mowa w art pkt 2 kpa oraz ew. art pkt 2 Ordynacji podatkowej lub też innych analogicznych przepisów odnoszących się do skutku zachowania terminu do wniesienia pisma poprzez nadanie przesyłki w sieci operatora wyznaczonego (tzw. przesyłki terminowe). W przypadku rzeczonego rozwiązania wykonawca alternatywny operator pocztowy - jest podmiotem dokonującym czynności nadania przesyłki u operatora wyznaczonego, ale czyni to w imieniu i na rzecz zamawiającego. Opisane wyżej rozwiązanie jest jedynym obecnie dostępnym na rynku usług pocztowych rozwiązaniem zapewniającym udział innych operatorów pocztowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w których zamawiający wymaga, aby nadawane były przesyłki terminowe. Należy dodać, iż rozwiązanie to kilkukrotnie było oceniane przez Krajową Izbę Odwoławczą. Jak przykładowo zauważała Izba w wyroku z dnia 31 października 2014 roku sygn. KIO 2160/14: Po pierwsze w odpowiedzi na pytanie nr 3 Zamawiający w wyjaśnieniach treści siwz. z 22 sierpnia 2014 r. dopuścił możliwość, aby wykonawca zamówienia odbierał przesyłki od Zamawiającego i przekazywał je do nadania w placówce operatora wyznaczonego. Po drugie InPost skorzystał z tej możliwości i wskazał wprost w ofercie, ze w zakresie dotyczącym przesyłek wymagających zachowania terminu w dacie nadania, doręczanych w przypadkach przewidzianych w kpc, kpk, kpa i Ordynacji podatkowej, zamierza powierzyć wykonywanie zamówienia operatorowi wyznaczonemu. Po trzecie ponieważ Poczta Polska jako operator wyznaczony ma obowiązek świadczenia powszechnych usług pocztowych, nie może odmówić przyjęcia takich przesyłek nadawanych fizycznie przez InPost w imieniu i na rzecz Zamawiającego. ( ) Poczta Polska podnosiła, że rozwiązanie zaakceptowane przez Zamawiającego narusza art. 29 ust. 2 pzp, a zatem przepis odnoszący się do opisu przedmiotu zamówienia. Aktualnie zaś, pomimo dopuszczenia przez Zamawiającego doręczania wąskiej kategorii przesyłek przez wykonawcę zamówienia za pośrednictwem operatora wyznaczonego, forsuje taką interpretację siwz., jakby takiego rozwiązania nie dało się zastosować z uwagi na status Poczty Polskiej jako operatora wyznaczonego. Interpretacji takiej nie sposób zaakceptować, gdyż prowadziłoby to do wniosku, ze całe postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego jest fikcją, gdyż przedmiotowe zamówienie może zostać udzielone wyłącznie Poczcie Polskiej. Przede wszystkim w oczywisty sposób jest to sprzeczne z intencją Zamawiającego uzewnętrzniona w postaci dokonywanych w toku postępowania zmian i wyjaśnień treści siwz., które konsekwentnie zmierzały do rzeczywistego otwarcia prowadzonego postępowania na konkurencję, a co Poczta Polska bezskutecznie usiłowała zablokować. Do tożsamych wniosków Izba doszła w wyroku w sprawie o sygn. KIO 2601/14: Izba

2 konsekwentnie stoi na stanowisku, iż dopuszczenie nawet w ramach wyjaśnień treści siwz. wykonania części zamówienia dotyczącej przesyłek specjalnych jako tzw. usługi pośrednictwa umożliwia złożenie oferty przewidującej wykonanie zamówienia w taki sposób i nie powoduje jej niezgodności z treścią siwz. Zamawianym / dopuszczonym w ramach przedmiotu zamówienia jest świadczenie polegające na odebraniu przesyłek specjalnych od zamawiającego, ich zaniesienie do placówki Poczty Polskiej i ich nadanie jako przesyłek w imieniu zamawiającego jako przesyłki zamawiającego. ( ) Przedmiotem zamówienia przestaje być w tym przypadku jedynie świadczenie usług pocztowych, ale wykonawcy część zamówienia mogą wykonać również w inny, dopuszczony przez zamawiającego, sposób, przy którym osiągnięte zostaną wszystkie cele zamówienia oraz zachowane zostaną zasady konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikające z przepisów ustawy. ( ) przedmiotowe odwołanie jest kolejną dokonywaną w ramach środków ochrony prawnej próbą Odwołującego [Poczty Polskiej] zmierzającą do niedopuszczenia do udzielenia zamówienia na usługi pocztowe wykonawcom innym, niż operator wyznaczony. Zgodnie z jednolitym poglądem wyrażanym zarówno przez Pocztę Polską S.A. jak i orzecznictwo, czynność operatora alternatywnego obejmująca nadanie przesyłki u operatora wyznaczonego w imieniu i na rzecz zamawiającego nie jest usługą pocztową, a usługą pośrednictwa w nadawaniu przesyłek (przesyłka nie jest nadawana w sieci pocztowej operatora alternatywnego, vide: KIO 2601/14, KIO 2160/14, KIO 1362/13, Sąd Okręgowy w Gliwicach sygn. akt X Ga 287/13). Jak dodaje Izba (KIO 2601/14): w takim przypadku stronami usługi pocztowej w rozumieniu ustawy Prawo pocztowe, są Zamawiający i operator wyznaczony. Przy czym Poczta Polska nie jest żadnym podwykonawcą części przedmiotu zamówienia, który zakontraktują Zamawiający i InPost, a których łączył będzie w tym przypadku inny stosunek umowny dotyczący usług polegających na zanoszeniu przesyłek Zamawiającego na Pocztę, nadawaniu ich i opłacaniu. Jak podkreślała przy tym Izba w tym samym wyroku: Niestety za dopuszczeniem obsługi przesyłek specjalnych w taki sposób nie następowały żadne postanowienia lub modyfikacje SIWZ dostosowujące całość postanowień specyfikacji do tego typu rozszerzenia przedmiotu zamówienia i eliminujące wszelkie wątpliwości, co do jego wariantowego charakteru, sposobu jego wykonywania oraz rozliczania. Jak przy tym słusznie podnoszono w piśmie Prezesa UZP zawierającego informację o ustaleniach w trakcie kontroli postępowania prowadzonego przez Miasto Lublin: uzależnienie możliwości świadczenia usług pocztowych przez operatora innego niż operator wyznaczony w zakresie tzw. przysyłek terminowych od zawarcia z operatorem wyznaczonym pisemnej umowy o współpracy w rozumieniu Prawa pocztowego ograniczyło konkurencję w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem zawarcie takiej umowy uzależnione jest tyko od woli operatora wyznaczonego. Zatem operator pocztowy który nie miał zawartej umowy o współpracę z operatorem wyznaczonym lub przyrzeczenia zawarcia takiej umowy, w istocie nie mógł złożyć niepodlegającej odrzucenia oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest zatem zasadnym w szczególności żądanie zawarcia przez operatora alternatywnego umowy z Pocztą Polską S.A. na podstawie art. 35 Prawa pocztowego. Abstrahując od braku zasadności żądania zawarcia takiej umowy między operatorami pozostającymi w stosunku konkurencji, podkreślenia wymaga, że nawet zawarcie takiej umowy nie wywoła określonych ustawą skutków. Dla wywołania skutków w postaci zachowania terminu czy wniesienia pisma do sądu, przesyłka musi być nadana w placówce operatora wyznaczonego. Tymczasem z art. 35 Prawa pocztowego wynika, że umowa o współpracę pomiędzy operatorami pocztowymi dotyczy dalszego przekazania przesyłki do doręczenia (przesyłka jest nadawana w sieci operatora alternatywnego a następnie przekazywana do sieci operatora wyznaczonego). Nie jest możliwe dwukrotne nadanie tej samej przesyłki, w ramach tej umowy nie powstaje zatem nadanie przesyłki i nie może być spełniony skutek zachowania terminu/wniesienia pisma do sądu. Reasumując, Poczta Polska S.A. nie jest w takim przypadku podwykonawcą operatora alternatywnego, a sama usługa pośrednictwa nie jest usługą pocztową. Zarazem zamawiający nie może wymagać od wykonawcy posiadania umowy zawartej z operatorem wyznaczonym (art. 35 Prawa pocztowego). Wynagrodzeniem operatora alternatywnego jest w przypadku świadczenia usługi pośrednictwa jest suma kosztów nadania przesyłki w placówce operatora wyznaczonego oraz własny narzut. Skoro zarazem mamy do czynienia z usługą niepocztową której koszt stanowi częściowo wynagrodzenie uiszczane operatorowi wyznaczonemu, kluczowego znaczenia dla w zakresie jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia w takim przypadku nabiera rzetelne określenie ilości

3 takich przesyłek (należy przypomnieć iż są te jedynie przesyłki wymagające urzędowego potwierdzenia terminu nadania, np. apelacja - zwyczajowo jest to nie więcej niż 5% przesyłek nadawanych u zamawiających), a także określenie zasad dokonywania rozliczeń. Przyjęcie, iż operator alternatywny ma obowiązek pośrednictwa w wykonywaniu nieograniczonej lub też znacząco zawyżonej liczby przesyłek terminowych zamyka postępowanie na konkurencyjność (cena operatora alternatywnego musi uwzględniać bowiem cenę cennikową bez upustu operatora wyznaczonego oraz własny narzut). Biorąc pod uwagę powyższe, w każdym przypadku gdy przedmiot zamówienia obejmuje nadawanie tzw. przesyłek terminowych obok innych usług pocztowych, koniecznym jest opisanie podstawowych zasad sposobu usługi pośrednika. W celu zachowania konkurencyjności, poza określeniem szacowanej ilości takich przesyłek (przykładowo: nie więcej niż 5% całości wolumenu ) koniecznym jest także opisanie zasad uiszczania wynagrodzenia z tego tytułu poprzez alternatywnie: zamieszczenie samodzielnej pozycji w formularzu ofertowym lub też poprzez określenie, iż wynagrodzenie za przesyłki nadawane za pośrednictwem operatora wyznaczonego (usługa pośrednictwa) pobierane jest nie na podstawie cen formularzowych, a na podstawie cenników operatora alternatywnego załączanych do oferty. Brak wyodrębnienia takiej pozycji w praktyce przesądza o konieczności obciążenia zamawiającego kosztami wykonania usługi niepocztowej na podstawie cennika załączanego przez operatora alternatywnego do oferty. Biorąc pod uwagę powyższe zwracamy się z wnioskiem o wyjaśnienie: czy Zamawiający przewiduje nadawanie przesyłek wymagających zastosowania trybów wskazanych w art pkt. 2 KPA, art pkt. 2 Ordynacji podatkowej lub ew. innych analogicznych przepisów (np. art Kodeksu postępowania cywilnego)? czy Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia oferty przez innych wykonawców niż Poczta Polska S.A.? jeśli tak, to na jakich zasadach dokonywane będą rozliczania usługi pośrednictwa przy wykonywaniu tzw. przesyłek terminowych. Czy wynagrodzenie operatora alternatywnego uiszczane będzie na podstawie cennika załączonego do oferty, czy też zamawiający dokona modyfikacji SIWZ poprzez wyodrębnienie takiej pozycji w formularzu ofertowym? Odpowiedź na pytanie nr 9: Tak, Zamawiający przewiduje nadawanie przesyłek wymagających zastosowania trybów wskazanych w art pkt. 2 KPA, art pkt. 2 Ordynacji podatkowej lub ew. innych analogicznych przepisów (np. art Kodeksu postępowania cywilnego). Tak, Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia oferty przez innych wykonawców niż Poczta Polska SA. Wykonawca prowadzi działalność na własny rachunek i na własne ryzyko, kalkulując ofertę winien uwzględnić wszelkie elementy wpływające na cenę, w tym również usługi pośrednictwa, które winny być wkalkulowane w cenę przesyłek opisanych w Załączniku nr 6 do SIWZ. Pytanie nr 10: Czy Zamawiający będzie oznaczał przesyłki rejestrowane poprzez naklejenie na nich kodów nadawczych oraz umieszczał kody nadawcze w książkach nadawczych? Odpowiedź na pytanie nr 10: Docelowo zamawiający nie będzie oznaczał przesyłek rejestrowanych poprzez naklejanie na nich kodów (jednak zamawiający chce pozostawić sobie taką możliwość w razie zaistnienia okoliczności zmuszających do zastosowania takiego rozwiązania). Kody będą nadrukowywane na korespondencji po uzyskaniu ich przez system informatyczny zamawiającego z systemu zleceniobiorcy (poprzez udostępniony webservice), system będzie generował książki nadawcze i przekazywał je do systemu zamawiającego i umożliwiał wydruk na potrzebę nadania korespondencji.

4 Pytanie nr 11: W SIWZ w punkcie 6 ust 5 wzoru umowy, termin płatności należności z tytułu faktury VAT wynosi 21 dni od dnia jej wystawienia. Wykonawca zwraca się z prośbą o zmianę tego terminu na 14 dni od daty dostarczenia faktury VAT. Ułatwi to Wykonawcy dokonywanie rozliczeń, pozostawiając Zamawiającemu odpowiedni czas na dokonanie płatności. Odpowiedź na pytanie nr 11: Zamawiający nie wyraża zgody za zaproponowaną zamianę. Pytanie nr 12: W pkt. 1 lit. d Części III Warunki udziału w postepowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków SIWZ, Zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany jest wykazać dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania przedmiotu zamówienia, tj. winien wykazać zatrudnienie pracowników na umowę o pracę na czas nieokreślony, w liczbie minimum 50% w stosunku do wszystkich zatrudnionych pracowników. Ponadto, w pkt 2 lit. b Części IX Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert SIWZ, Zamawiający wskazał jako kryterium oceny ofert zatrudnienie personelu Wykonawcy na podstawie umowy o pracę na pełen etat. Stanowi ono aż 20% wszystkich możliwych do zdobycia w postępowaniu przetargowym punktów. Wykonawca podkreśla, że nie kwestionuje prawa Zamawiającego do ukształtowania treści zamówienia w sposób adekwatny do uzasadnionych potrzeb, jednakże zwraca uwagę na fakt, że Zamawiający nie ma zupełnej dowolności w tej kwestii, bowiem powyższe może stanowić naruszenie elementarnych zasad prawa zamówień publicznych postulujących zapewnienie równego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu (art. 7 ust. 1 PZP), a także przepisu art. 29 ust. 2 PZP statuującego konieczność opisania przedmiotu zamówienia w sposób nieutrudniający uczciwej konkurencji. W przedmiocie zamówienia objętego niniejszym postępowaniem Zamawiającemu znane są zarówno warunki i właściwość podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdyż są to w praktyce tylko dwa podmioty państwowa Poczta Polska S.A. oraz prywatny InPost S.A., czyli operatorzy pocztowi, którzy jako jedyni posiadają sieć placówek obejmującą terytorium całego kraju. Z uwagi na fakty medialne, powielane w telewizji, prasie oraz Internecie - nie jest tajemnicą, że operatorzy ci preferują odmienną politykę zatrudnieniową. W wypadku InPost S.A. forma zatrudnienia przyjęta przez spółkę determinowana jest jej rynkową pozycją, która budowana jest dopiero od kilku lat, natomiast Poczta Polska S.A., jako przedsiębiorstwo państwowe, funkcjonujące na rynku od dziesięcioleci, nadto posiadające status operatora wyznaczonego (a tym samym obrót umożliwiający utrzymanie ogromnej struktury zatrudnieniowej) utrzymuje zatrudnienie na podstawie umów o pracę. Tym samym InPost S.A., z uwagi na ukształtowanie rynku i jego specyfikę, nie jest w stanie zapewnić zatrudnienia na podstawie umowy o pracę porównywalnego do poziomu zatrudnienia w Poczcie Polskiej S.A., a kryterium wyboru ofert w kształcie ustalonym przez Zamawiającego w oczywisty sposób preferuje jednego z wykonawców, tj. Pocztę Polską S.A., który finansowany przez państwo mógł kiedyś zbudować, a teraz jest w stanie utrzymać wskazaną wyżej strukturę organizacyjną, opartą o zatrudnienie na podstawie umowy o pracę. W nawiązaniu do powyższego, w przedmiotowej sprawie należy odróżnić dwie kwestie: 1. kryterium podstawy zatrudnienia związane z warunkami udziału w postepowaniu; oraz 2. kryterium podstawy zatrudnienia związane z oceną ofert. Jeżeli chodzi o to pierwsze, to przedmiotowe kryterium, w brzmieniu wskazanym w pkt. 1 lit. d Części III Warunki udziału w postepowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków SIWZ, w związku z okolicznościami rynkowymi wskazanymi powyżej, bezwzględnie stanowi warunek, nawet nie tyle ograniczający, co wyłączający konkurencję, gdyż powszechnie wiadomo, że tylko jeden wykonawca może go wypełnić. Natomiast, jeżeli chodzi o drugie kryterium podstawy zatrudnienia związane z oceną ofert, w brzmieniu wskazanym w pkt 2 lit. b Części IX Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert

5 SIWZ, Wykonawca podkreśla, że w tej konkretnej sprawie nie kwestionuje samego kryterium oceny ofert, a jego wagę, gdyż to jego wielkość 20% w praktyce wyłącza jakąkolwiek konkurencję. W przypadku, gdyby Zamawiający ustalił wagę ww. kryterium na poziomie 5% czy 10%, Wykonawca byłby w stanie skompensować niespełnienie wymagań Zamawiającego w tym zakresie, zaproponowaniem niższej ceny, tymczasem przy poziomie 20% konkurencja jest po prostu fikcją, gdyż w przeciwieństwie do konkurenta, Wykonawca nie jest finansowany z pieniędzy podatnika, toteż nie stać go na stworzenie w tak krótkim czasie struktury organizacyjnej opartej o zatrudnienie na podstawie umowy o pracę, tym bardziej w sytuacji, w której zamawiający poprzez arbitralne kreowanie barier przetargowych zamykają mu drogę do uzyskania zamówienia. Mając powyższe na uwadze, Wykonawca, w związku z treścią art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm., dalej: ustawa PZP ) wnosi o zapewnienie równego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu i usunięcie wymogu wykazania zatrudnienia pracowników na umowę o pracę na czas nieokreślony, w liczbie minimum 50% w stosunku do wszystkich zatrudnionych pracowników (wskazanego w pkt. 1 lit. d Części III SIWZ) oraz zmniejszenie wagi ww. kryterium podstawy zatrudnienia (wskazanego w pkt 2 lit. b Części IX SIWZ do poziomu 5 10%. Odpowiedź na pytanie nr 12: Zamawiający dokonuje zmiany wag kryterium oceny ofert na następujące: - cena max 90 pkt (90 %) - liczba osób zatrudnionych do realizacji przedmiotu zamówienia w przedsiębiorstwie pocztowym na umowę o pracę na czas nieokreślony max. 10 pkt (10 %). Pytanie nr 13: Zamawiający wielokrotnie w siwz oraz we wzorze umowy i w formularzu ofertowym wskazuje, że przedmiotem umowy jest świadczenie powszechnych usług pocztowych. Wykonawca zwraca uwagę, że jedynym podmiotem świadczącym powszechne usługi pocztowe zgodnie z art. 45 i 46 ustawy Prawo pocztowe jest operator wyznaczony, którym zgodnie z art. 178 stawy jest do roku 2015 Poczta Polska S.A., i to tylko w ramach obowiązku nałożonego na niego przez ustawę. Inni Wykonawcy, jak również operator wyznaczony występujący jako jeden z podmiotów na konkurencyjnym rynku usług pocztowych świadczą usługi wchodzące w zakres usług powszechnych, czyli, zgodnie z art. 3 pkt. 30) Prawa pocztowego, usługi pocztowe obejmujące przesyłki listowe i paczki pocztowe, o wadze i wymiarach określonych dla usług powszechnych, oraz przesyłki dla ociemniałych, nieświadczone przez operatora wyznaczonego w ramach obowiązku świadczenia usług powszechnych. W ocenie Wykonawcy nie ma podstaw, by nawiązywać w zapisach SIWZ czy Załączników do powszechnych usług pocztowych, nie ulega bowiem wątpliwości, że Wykonawca może świadczyć usługi opisane w SIWZ i załącznikach, a sugerowanie, że wykonawcą może być jedynie operator wyznaczony, może być odczytane jako celowe ograniczenie konkurencyjności postępowania. W związku z powyższym taka konstrukcja zapisów SIWZ sprawia, że tylko jeden podmiot jest w stanie spełnić wymogi SIWZ i złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu. Jak już wskazywał Wykonawca we wniosku, prowadzi to do naruszenia podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych, tj. zasady równego traktowania wykonawców i zasad uczciwej konkurencji. Takie ukształtowanie zapisów jest zaskakujące, gdyż ograniczenie konkurencyjności postępowania nie leży przede wszystkim w interesie Zamawiającego. Poza oczywistymi konsekwencjami w postaci możliwości złożenia odwołania od treści SIWZ czy wszczęcia kontroli doraźnej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, takie ukształtowanie zapisów spowoduje, że faworyzowany operator wyznaczony, świadomy braku jakiejkolwiek konkurencji w niniejszym postępowaniu, złoży ofertę zdecydowanie mniej korzystną cenowo dla Zamawiającego. Dlatego też Wykonawca zwraca się o usunięcie z SIWZ wszelkich nawiązań do powszechnych usług pocztowych. Odpowiedź na pytanie nr 13: Zamawiający dokonał wyjaśnienia powyższej kwestii w piśmie z dnia r. udzielając odpowiedzi na pytanie nr 1 do SIWZ.

6 Pytanie nr 14: Zamawiający zastrzega w SIWZ, w rozdziale I pkt. 10, obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę części zamówienia związanej z odbiorem, przyjmowaniem, przemieszczaniem i doręczaniem przesyłek pocztowych, paczek pocztowych oraz ich ewentualnym zwrotem. Takie zastrzeżenie nie ma oparcia w obowiązujących przepisach. Art. 36a ust. 2 pkt. 1 uprawnia do zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania jedynie w stosunku do kluczowych części zamówienia. Już sama wykładania językowa niniejszego zapisu wskazuje, że zastrzeżenia tego można dokonać tylko wyjątkowo, w stosunku do niewielkiej części zamówienia. Zamawiający zaś objął tym obowiązkiem w zasadzie całość, a na pewno zdecydowaną większość, przedmiotu zamówienia, de facto ograniczając możliwość skorzystania z podwykonawców w ogóle. Na temat skorzystania z uprawnienia określonego w art. 36a Pzp niejednokrotnie wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza. I tak w wyroku z dnia 21 maja 2014 roku, sygn. KIO 923/12, stwierdziła: Przepis ten wprowadza wyjątek od ogólnej zasady możliwości powierzenia realizacji całości lub części zamówienia podwykonawcom i jako taki powinien być stosowany w sposób ścisły. Wyłączenie udziału podwykonawców w realizacji zamówienia musi być umotywowane specyfiką przedmiotu zamówienia i poprzedzone jego wnikliwą analizą, która wyklucza prawidłową realizację zamówienia w przypadku, gdy jego część zostanie powierzona podwykonawcy. Powyższa regulacja wyraźnie wskazuje, iż zasadą jest obowiązek dopuszczenia możliwości podwykonawstwa, zaś ograniczenie tego uprawnienia wykonawcy jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, uzasadnionych specyfiką danego zamówienia. Ciężar wykazania tej szczególnej okoliczności spoczywa na zamawiającym, który zamierza uczynić użytek z tego wyjątku od ogólnej reguły postępowania. Przykładowo można wskazać, że takim wyjątkiem może być wykonanie dzieła w postaci utworu, który może wykonać tylko dany wykonawca, wykonanie prac renowacyjnych, gdzie wykonawcą może być tylko podmiot posiadający w tym zakresie specjalistyczną wiedze i doświadczenie, itd. Podzieliła tym samym stanowisko wyrażone w uchwale z dnia 7 listopada 2013 roku, KIO/KU 97/13: zamawiający jest uprawniony do rozważenia wyłączenia z udziału w realizacji zamówienia podwykonawców w sytuacji, gdy jego wykonanie wymagać będzie szczególnego, osobistego doświadczenia i wiedzy wykonawcy. Najczęściej będą to prace polegające na działalności twórczej, artystycznej czy szkoleniowej np. stworzenie utworu muzycznego, wykonanie robót konserwatorskich zabytku lub dzieła sztuki, wykonanie ekspertyzy wymagającej szczególnej i specjalistycznej wiedzy, itp. Ich wykonanie wymaga bowiem posiadania szczególnych cech i zdolności, zwykle właściwych ściśle określonemu kręgowi wykonawców. W konsekwencji zamawiający ograniczając podwykonawstwo zakazuje powierzania go podmiotom, którzy takich cech i zdolności mogą nie posiadać. Powierzenie wykonania robót w tym zakresie, innemu niż wybranemu wykonawcy może doprowadzić do wykonania przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z oczekiwaniami zamawiającego, a nawet może doprowadzić do nieodwracalnych szkód w wykonywanym dziele. Świadczenie usług pocztowych z pomocą podwykonawców jest zaś powszechnie przyjęte i sankcjonowane wyraźną dyspozycją Prawa pocztowego, który nie wymaga nawet od podwykonawców posiadania stosownych uprawnień pod warunkiem, że działalność wykonywana jest w imieniu operatora pocztowego. Wskazać bowiem należy, że ustawa Prawo Pocztowe wskazuje wprost w art. 6 ust. 4: Nie wymaga wpisu do rejestru działalność pocztowa wykonywana przez podwykonawcę w imieniu operatora pocztowego ( ). Tak więc mając na uwadze powyższe specyfika zamówienia pozwala na posługiwanie się podwykonawcami nawet nieposiadającymi wpisu do rejestru operatorów pocztowych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, posługiwanie się podwykonawcami nie stanowi przeszkody w prawidłowym wykonaniu zamówienia zastrzeżenie osobistego wykonania wskazanych czynności nie ma więc żadnych podstaw faktycznych ani prawnych. Co więcej, Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za działania i zaniechania podwykonawców jak za swoje własne, co tym bardziej czyni zastrzeżenie Zamawiającego niezasadnym. Co więcej, ograniczenie podwykonawstwa może być odczytane jako działanie celowe, którego skutkiem ma być ograniczenie konkurencyjności postępowania, powszechnie bowiem wiadomo, że jedynie operator wyznaczony Poczta Polska S.A. jest w stanie realizować usługi bez jakiejkolwiek pomocy podwykonawców. Jak już wskazywano, ograniczenie konkurencyjności postępowania nie leży w interesie Zamawiającego i może doprowadzić do sytuacji, że ofertę będzie w stanie złożyć

7 tylko jeden podmiot, co w obliczu świadomości Poczty Polskiej o braku konkurencji będzie miało wpływ na cenę ofertową. W związku z powyższym Wykonawca wnosi o eliminację zapisów ograniczających podwykonawstwo z SIWZ. Odpowiedź na pytanie nr 14: Zamawiający nie wyraża zgody na zaproponowaną przez Wykonawcę zmianę. Pytanie nr 15: Zamawiający wymaga do wykonawców uzupełnienia w formularzu ofertowym proponowanych cen jednostkowych za poszczególne usługi wyrażonych jedynie w wartości brutto, nie wyodrębniając osobnych kolumn na uzupełnienie cen za poszczególne przesyłki wyrażonych w wartości netto oraz naliczonego podatku VAT. Wykonawca zwraca uwagę, iż taka sytuacja nie jest korzystna z perspektywy interesów Zamawiającego. Brak rozbicia cen za poszczególne usługi objęte przedmiotem zamówienia na cenę netto, naliczony podatek od towarów i usług (VAT) oraz wynikową cenę brutto pozbawia Zamawiającego możliwości porównania proponowanych cen ofertowych do cen, które powinny obowiązywać w przypadku np. obniżenia stawki podatku VAT. Wskazać bowiem należy, iż obecna (23%-owa) stawka podatku VAT jest efektem ciężkiej sytuacji ekonomicznej kraju i relacji długu publicznego do produktu krajowego brutto (PKB), co wymusiło podjęcie czynności zaradczych i m.in. podwyższenie obowiązującej standardowej stawki VAT. Niewykluczone jest jednak, że zmiana powyższych okoliczności (np. korzystniejsza relacja długu publicznego do PKB) spowoduje również obniżenie stawek podatku od towarów i usług. Wówczas w interesie Zamawiającego będzie zapewnienie sobie większej przejrzystości w skalkulowaniu cen zaproponowanych przez wykonawcę z uwzględnieniem bieżącej (niższej) stawki VAT, a tym samym uiszczanie niższego wynagrodzenia na rzecz wykonawcy. Dodatkowo, taka zmiana ułatwi kalkulację samym wykonawcom, jak również wprowadzi większą klarowność i transparentność co do obliczania ceny, co pozwoli uniknąć błędów i omyłek rachunkowych. W ocenie Wykonawcy będzie to również element pełniejszej realizacji elementarnej dla Prawa zamówień publicznych zasady jawności postępowania (wyrażonej w art. 8 ustawy PZP). W związku z powyższym, Wykonawca zwraca się do Zamawiającego o uwzględnienie wniosku w zakresie wprowadzenia w formularzu ofertowym osobnych kolumn/rubryk, celem możliwości wpisania cen za poszczególne usługi objęte przedmiotem zamówienia wyrażonych również w wartości netto oraz wskazania naliczonej stawki podatku VAT. Odpowiedź na pytanie nr 15: Zamawiający nie wyraża zgody na zaproponowaną przez Wykonawcę zmianę. Pytanie nr 16: W punkcie II.1.4 Ogłoszenia o zamówieniu i w punkcie 1e-g część I SIWZ Zamawiający zapisał: e) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zapewnił możliwość śledzenia nadanych przesyłek pocztowych (rejestrowanych) z pozycji przeglądarki internetowej. W zakresie Elektronicznego potwierdzenia odbioru (EPO): - System EG, którego producentem jest SystemEG sp. z o.o. ul. Chociebuska Wrocław zwany dalej systemem zamawiającego ma umożliwiać zarejestrowanie i śledzenie statusu przesyłek dla list adresatów generowanych z systemu Zamawiającego. Czy Wykonawca dobrze rozumie, że Zamawiający nie wymaga by Wykonawca był użytkownikiem wskazanego programu: SystemEG a jedynie że ma zintegrować ten system z oprogramowaniem Wykonawcy w celu obsługi usługi Elektronicznego Potwierdzenie Odbioru? W przeciwnym bowiem razie, Wykonawca zwraca uwagę, że zastrzeżony wymóg, by Wykonawca był posiadaczem wskazanego programu jest niezgodny z prawem zamówień publicznych. Ustawodawca wskazuje bowiem w art. 29 ust.3 Prawa Zamówień Publicznych: 3. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy lub równoważny.

8 Z powyższego wynika więc, że możliwość wskazania konkretnego programu pochodzącego od danego producenta, który byłby wymagany do obsługi Zamawiającego jest możliwa jedynie w przypadku gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. W ocenie Wykonawcy, świadczenie usług pocztowych nie spełnia tego wymogu, gdyż równie dobrze można by świadczyć wskazane w OPZ usługi za pomocą zupełnie odmiennego oprogramowania, choćby będącego już w posiadaniu Wykonawcy. Ponadto, można by było to oprogramowanie w bardzo prosty sposób opisać słownie, tak by niepotrzebne było podawanie konkretnej nazwy oraz konkretnego producenta. Podany program nie jest niezbędny, a wręcz wprowadza nieuzasadniony wymóg, by Wykonawca ponosił dodatkowe koszty nawet w sytuacji gdy sam jest w stanie z wymaganą dbałością realizować przedmiot zamówienia. Co więcej, Ustawodawca wskazuje że nawet w takim przypadku, gdy wskazanie pochodzenia przedmiotu elementu przedmiotu zamówienia jest dozwolone, Zamawiający jest obowiązany wprowadzić możliwość, by Wykonawca mógł dostarczyć produkt równoważny. Oznacza to, że możliwym jest korzystanie przez Wykonawcę z zupełnie innego środka, jeśli jego użyteczność oraz sposób używania pozostanie taki sam oraz zachowany zostanie cel, w jakim dany środek miał być używany. W związku z powyższym, Wykonawca wnosi by Zamawiający potwierdził, że formułując kwestionowany zapis, miał na myśli jedynie konieczność integracji systemu Wykonawcy z systemem Zamawiającego, którym jest produkt SystemEG, w celu zorganizowania obsługi ZPO. Jeśli zaś Zamawiający miał na myśli inny efekt, Wykonawca wnosi o wykreślenie wymogu posiadania tego programu lub o dodanie słowa równoważny. Odpowiedź na pytanie nr 16: Zamawiający niniejszym zmienia zapis SIWZ w pkt 1e na następujący: "Zamawiający wymaga aby Wykonawca zapewnił możliwość śledzenia nadanych przesyłek pocztowych (rejestrowanych) z pozycji przeglądarki internetowej. Zamawiający wymaga aby Wykonawca udostępnił Zamawiającemu interface webserwis (ze swojego systemu informatycznego), który umożliwi integrację z systemem informatycznym Zamawiającego w zakresie: umożliwienia zarejestrowania i śledzenia statusu przesyłek dla list adresatów generowanych z systemu Zamawiającego (włącznie z generowaniem i wydrukiem książek nadawczych), umożliwienia automatycznego pobrania kodów wysyłkowych/oznaczeń, które Zamawiający w ramach własnego systemu będzie nanosił na korespondencję (tak aby był możliwy nadruk wszystkich koniecznych do wysyłki oznaczeń na korespondencji/w okienku koperty), umożliwienia zaczytania do systemu zamawiającego śledzenia na bieżąco statusu przesyłki w systemie Zamawiającego. Na udostępnienie/przygotowanie w pełni działającego webservice Wykonawca będzie miał maksymalnie 30 dni od daty zawarcia umowy. W terminie tym wykonawca zobowiązany jest również do przekazania Zamawiającemu dokumentacji swojego rozwiązania wraz z opisem korzystania z udostępnionego rozwiązania webservice. Integracji po stronie systemu Zamawiającego dokona Zamawiający we własnym zakresie." Równocześnie Zamawiający anuluje odpowiedzi na pytania nr 4 i nr 5 udzielone w dniu r. Pytanie nr 17: W zapisach SIWZ, Zamawiający wskazał, że poszczególne wysokości kar umownych. W ocenie Wykonawcy zastrzeżone kary umowne dotyczące nieodebrania przesyłek ( w wysokości 500 zł) oraz za każdy dzień opóźnienia w synchronizacji systemów komputerowych ( w wysokości 50 zł) są przede wszystkim za wysokie z perspektywy zakresu, specyfiki przedmiotu zamówienia oraz wartości umowy. W orzeczeniu KIO/UZP1839/09 z dnia 19 lutego 2012 r. KIO badała ustalenia w zakresie kar umownych i uwzględniła odwołanie, nakazując zamawiającemu dokonanie w tym zakresie modyfikacji treści SIWZ. W ocenie Izby, o karze rażąco wygórowanej można mówić w sytuacji, gdy jej wysokość przekracza granice motywacji wykonawcy do realizacji zamówienia i stanowi przyczynek dla zamawiającego do wzbogacenia się.

9 Zdaniem Wykonawcy, konstrukcja zapisu wprowadza nierównorzędną relację w zakresie kar umownych pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą, gdzie temu ostatniemu nie przyznano tak daleko idących gwarancji (w szczególności adekwatnych kar umownych). Nie jest tu więc zachowana jakakolwiek elementarna zasada równości stron. Jak wskazało KIO w wyroku z dnia 17 grudnia 2012 r., sygn. KIO 2631/12; KIO 2655/12 umowa winna zmierzać do zabezpieczenia interesów obu stron, a kara umowna nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie zamawiającego, ponieważ jej celem jest dyscyplinowanie stron do prawidłowego i terminowego wywiązywania się z przyjętych na siebie obowiązków umownych. Zamawiającemu przysługuje uprawnienie żądania od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach, jakie zostały określone w SIWZ. Zamawiający może, o ile nie wykracza poza unormowanie art. 3531k.c., dowolnie sformułować postanowienia umowne także w zakresie kar umownych, zależnie od sytuacji faktycznej i swoich potrzeb. Jednak, zgodnie z ogólnymi zasadami prawa cywilnego, do których w przypadku regulacji dotyczących umowy odwołuje się p.z.p., nie można prawa podmiotowego nadużywać. Należy również podkreślić, że w PZP nie została uregulowana kwestia kar umownych, stąd też w tym wypadku stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego (KC) w tym zakresie, zgodnie z odesłaniem znajdującym się w art. 139 ust. 1 ustawy PZP. Zastosowanie znajdzie więc w tym przypadku kodeksowa regulacja zasady swobody umów (art KC), która nie ma charakteru absolutnego, a jej granice wyznaczają m.in. właściwość stosunku prawnego czy zasady współżycia społecznego. W tej mierze wielokrotnie wypowiadała się też Krajowa Izba Odwoławcza. W uzasadnieniu wyroku z 18 października 2010 r. (sygn. KIO/UZP/2175/10) KIO podkreśliła, iż to zamawiający jest autorem sformułowań zawartych we wzorze umowy, natomiast wykonawca nie ma dużego wpływu na jej kształt. Nie oznacza to jednak, że postanowienia takiej umowy mogą być korzystne tylko dla jednej strony lub nakładać tylko na jedną stronę odpowiednio same obowiązki lub przyznawać jej same przywileje. Ponadto, jak podniesiono w wyroku z dnia 23 sierpnia 2010 r. (sygn. KIO/UZP1698/10) Słuszne są twierdzenia odwołującego, że celem wprowadzenia kar umownych jest dyscyplinowanie stron do prawidłowego i terminowego wywiązywania się z przyjętych w umowie obowiązków. Dotyczy to w równej mierze wszystkich uczestników stosunku umownego. Żadne z przepisów prawa, czy to cywilnego czy to zamówień publicznych, nie zakazują, iż pewne obowiązki czy zobowiązania nie mogą być nałożone również na zamawiającego, zwłaszcza jeżeli to od tej strony stosunku umownego zależy w dużej mierze terminowość realizowanego kontraktu. Odwołujący nie neguje wprowadzenia kar umownych we wzorze umowy jako takich, czy też ich wysokości, lecz podkreśla, iż należy dążyć do zachowania równowagi stron stosunku umownego, która w ocenie Izby nie stoi w sprzeczności z właściwością (naturą) stosunku prawnego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. W ocenie składu orzekającego nie są to roszczenia nadmierne, dlatego też skład orzekający Izby uwzględnia zarzut w żądanym przez odwołującego zakresie i nakazuje modyfikację specyfikacji w sposób określony przez odwołującego się w odwołaniu. W związku z powyższym, ocena Wykonawcy co do rażąco wygórowanej wysokości kar umownych zastrzeżonych przez Zamawiającego jest słuszna i zasadna. Trafny jest również argument o drastycznie nierównorzędnej pozycji stron umowy, które cytowane zapisy wzoru umowy wprowadzają. Czy wobec powyższego, Zamawiający dopuszcza możliwość rewizji swojego stanowiska w zakresie kar umownych i stosownego ograniczenia ich wysokości, zakresu stosowania itp., tak by wprowadzić zgodną z prawem i równorzędną relację łączącą Zamawiającego z Wykonawcą i pozbawienia kar umownych charakteru rażąco wygórowanych? Odpowiedź na pytanie nr 17: Zamawiający nie wyraża zgody na zaproponowaną przez Wykonawcę zmianę. Pytanie nr 18: 1. W punkcie II.1.4 Ogłoszenia o zamówieniu i w punkcie 1e-g część I SIWZ Zamawiający wymaga: e) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zapewnił możliwość śledzenia nadanych przesyłek pocztowych (rejestrowanych) z pozycji przeglądarki internetowej. W zakresie Elektronicznego potwierdzenia odbioru (EPO):

10 - System EG, którego producentem jest SystemEG sp. z o.o. ul. Chociebuska Wrocław zwany dalej systemem zamawiającego ma umożliwiać zarejestrowanie i śledzenie statusu przesyłek dla list adresatów generowanych z systemu Zamawiającego. - Wykonawca musi zapewnić możliwość elektronicznego pobierania i przesyłania danych poprzez udostępniany interface API/webservice. - Wykonawca w terminie do 3 miesięcy od dnia zawarcia umowy zintegruje system z systemem Zamawiającego. f) W przypadku korespondencji seryjnej Wykonawca ma zapewnić automatyczne generowanie elektronicznej pocztowej książki nadawczej z modułu upomnień generowanych z systemu zamawiającego. g) Dodatkowo, generowanie oznaczeń (numerów nadawczych) i druków potwierdzeń odbioru przesyłek musi być rejestrowane i drukowane z systemu Spółki. Natomiast w piśmie z dnia 16 czerwca br. w przedmiocie odpowiedzi na złożone przez Wykonawców wnioski o wyjaśnienie treści siwz Zamawiający oświadcza, że nie dysponuje specyfikacją techniczną programu SYSTEmEG, którego producentem jest SYSTEmEG Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Chociebuskiej 11. Prawa autorskie do specyfikacji technicznej systemu umożliwiającej jego integrację z innymi zewnętrznymi systemami informatycznymi przysługują wyłącznie Producentowi oprogramowania. Należy zatem w sprawie integracji zwrócić się bezpośrednio do Producenta oprogramowania. Natomiast w powołanym wyżej piśmie z dnia 16 czerwca br. Zamawiający dalej wyjaśnia, iż na potrzeby niniejszego postępowania nie był w stanie nabyć od Producenta systemu uniwersalnego modułu umożliwiającego integrację opisaną w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, gdyż jego założenia są opracowywane indywidualnie w zależności od tego jaki system stosowany jest u Wykonawcy. Należy zatem w sprawie integracji zwrócić się bezpośrednio do Producenta oprogramowania. W świetle przywołanych postanowień siwz oraz wyjaśnień Zamawiającego, stwierdzić należy, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w SIWZ w zakresie odnoszącym się do opisu przedmiotu zamówienia w przypadku integracji stosowanego przez niego systemu z innymi zewnętrznymi systemami informatycznymi dopuścił się naruszenia dyspozycji art. 29 ust. 1 ustawy Pzp a także zasad konkurencyjności i równego traktowania wykonawców wyrażonych w art. 7 ustawy Pzp. 2. Zauważyć należy, iż Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do realizacji tegoż zamówienia. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i niewątpliwie posiada uprawnienia pozwalające mu określić przedmiot zamówienia stosowanie do jego potrzeb. Ograniczenie tego uprawnienia wyznacza jednak art. 29 ust. 2 zakazujący opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję. Zasada opisu przedmiotu zamówienia z zachowaniem reguł uczciwej konkurencji jest jedną z fundamentalnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami, jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert. Powyższe potwierdza orzecznictwo np. wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku )sygn. akt X Ga 25/08). Dalej wskazać należy, że art. 29 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Jak zgodnie przyjmuje się w ustalonym orzecznictwie dostrzeżenia wymaga, że podstawowym dokumentem w postępowaniu o zamówienie publiczne jest SIWZ oraz ogłoszenie o zamówieniu zamieszczane w odpowiednim publikatorze. To na podstawie zapisów tych dokumentów wykonawcy przygotowują składne następnie oferty. Są to dokumenty wiążące dla wykonawców, dlatego też powinny one być precyzyjne i czytelne, a postanowienia tych dokumentów nie mogą stwarzać wykonawcom problemu z ich rozumieniem, czy też uzyskaniem niezbędnych informacji, które pomogą i ułatwią wykonawcy złożenie prawidłowej oferty odpowiadającej wszystkim zapisom SIWZ. Dokumenty te wiążą również drugą ze stron postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Zamawiającego, który dokonując procesu badania i oceny ofert winien w pierwszej kolejności kierować się literalnym brzmieniem SIWZ oraz ogłoszenia oraz zasadą równego traktowania

11 wykonawców, a więc do oceny każdej złożonej w postępowaniu oferty, zarówno w zakresie podmiotowym, jak też przedmiotowym, przyjąć jednakowe kryteria oceny wynikające z SIWZ. Uznać zatem trzeba, że to Zamawiający wyznacza granice oceny ofert, a także zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia i podczas dokonywania czynności oceny granic tych nie może przekroczyć (wyrok KIO z 8 października 2012 roku, Sygn KIO/UZP 2053/12). W konsekwencji fakt naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wymaga tylko uprawdopodobnienia, co, jak wskazał Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyroku z dnia 25 stycznia 2006 roku, sygn. akt: II Ca 693/05 (niepubl.) uznaje się za wystarczające dla uznania zasadności zarzutu (podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 września 2010 roku, sygn. akt KIO 1798/10). 3. Przenosząc wskazane powyżej stanowiska judykatury na grunt rozpatrywanej sprawy, dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z powołanymi wyżej przepisami przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Natomiast w ramach przedmiotowego zamówienia, Zamawiający, w wielu aspektach nie podał informacji, które winny składać się na opis przedmiotu zamówienia, w tym przede wszystkim informacji odnoszących się do szczegółowego opisu technicznego posiadanych systemów informatycznych (modułów tych systemów). Stwierdzić należy, iż nieuprawnione jest działanie Zamawiającego, w którym przerzuca on na wykonawcę obowiązek uzyskania i powzięcia informacji niezbędnych do dokonania integracji systemów na etapie wykonywania zamówienia. Podkreślenia wymaga, że są to często informacje niezbędne do prawidłowego wycenienia i przygotowania oferty na wykonanie systemu, których uzyskanie warunkuje ocenę kształtu i rozmiarów systemu, którego wykonania należy podjąć się w ramach zamówienia i w oparciu o takie informacje należy skalkulować koszt takiego wdrożenia. Przy braku informacji co do okoliczności wpływających na zakres i koszty prac niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, nie można mówić o ich rzeczowej wycenie. W przypadku przedmiotowego zamówienia w zakresie wymagań co do zakresu migracji danych. Zamawiający wymaga dokonania integracji dostarczanych przez wykonawców systemów, w tym EPO, z konkretnym systemem, który posiada, a jednocześnie nie podaje i nie specyfikuje dokładnie jego danych technicznych, w tym nie wskazuje jakiego rodzaju interfejsami i wymianą danych posługuje ten system. Niewątpliwie informacje tego typu wpływają na wycenę kosztów dokonania migracji. Natomiast koszty integracji związane z jej zakresem i swoje zobowiązanie w tej części wykonawca będzie musiał wycenić już na etapie składania ofert, a więc przed dokonaną analizą, w ramach której wszelkie niezbędne informacje w tym zakresie uzyska. W świetle przywołanego w pkt 2 stanowiska judykatury Zamawiający ma obowiązek udostępnić wykonawcy wszelkie niezbędne informacje pozwalające mu ocenić, możliwy do wykonania sposób integracji systemu, a tym samym pracochłonność i koszty takiej integracji. 4. Niezwykle istotny jest w przedmiotowym postępowaniu także aspekt praw autorskich twórcy systemu, którego Zamawiający zdaje się zupełnie nie dostrzegać. Z odpowiedzi Zamawiającego (pyt 4 z dnia 16 czerwca br.) wynika, iż nie dysponuje on pełnią praw do używanego oprogramowania. Zasadnym jest przyjęcie, iż Zamawiający korzysta z systemu jako licencjobiorca, nie wskazuje on jednakże żadnych pól eksploatacji, w zakresie których twórca upoważnił go do wykorzystywania dostarczonego oprogramowania. Jednakże zwrócić należy uwagę, iż np. zgodnie z art. 75 ustawy prawo autorskie nie wymaga zgody uprawnione zwielokrotnianie kodu lub tłumaczenie jego formy w rozumieniu art. 74 ust. 4 pkt 1 i 2, jeżeli jest to niezbędne do uzyskania informacji koniecznych do osiągnięcia współdziałania niezależnie stworzonego programu komputerowego z innymi programami komputerowymi o ile zostaną spełnione określone przepisem warunki. Zatem Zamawiający jako licencjobiorca winien zobowiązać się do wymaganego współdziałania w tym zakresie, w szczególności przez upoważnienie wykonawcy do dokonania działań niezbędnych do przeprowadzenia integracji np. poprzez dekompilację stosownych modułów oprogramowania. Brak wskazania przez Zamawiającego zakresu korzystania z praw autorskich, i wykluczenie współdziałania z wykonawcami poprzez wskazanie wprost, że jedynym podmiotem, który będzie w stanie przeprowadzić integrację jest producent systemu, z którym mają być integrowane systemy dostarczane przez wykonawców, wyklucza możliwość braku konieczności kontaktu wykonawcy z

12 producentem posiadanego systemu. Zamawiający może bowiem z uwagi na przysługujące mu uprawnienia licencyjne, wykluczyć udział producenta systemu w procesie integracji, co z uwagi na wskazane w pkt 3 okoliczności może mieć kluczowe znaczenie dla właściwego i rzetelnego skalkulowania ceny składanej oferty. Niezwykle istotny w kontekście omawianej w niniejszym punkcie problematyki jest również fakt, że Zamawiający nakłada na Wykonawcę obowiązek poniesienia kosztów integracji systemów wykonawców z już posiadanym. Zapisy te naruszają zasady równego traktowania wykonawców ponieważ tylko producent tego systemu ma możliwości przystosowania ich do integracji, a wobec całkowitego braku współdziałania Zamawiającegp w oparciu o przywołane wyżej podstawy prawne, producent ten nie ma on obowiązku zaoferowania tego typu rozwiązań na jednolitych warunkach wszystkim ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie wykonawcom. 5. W świetle powyższych uwag, z uwagi na sformułowanie postanowień siwz w zakresie odnoszącym się do opisu przedmiotu zamówienia w przypadku integracji stosowanego przez niego systemu z innymi zewnętrznymi systemami informatycznymi, w sposób rażąco naruszający przepisy ustawy Pzp, w tym w szczególności art. 7 oraz art. 29, czy Zamawiający dopuszcza zmianę siwz poprzez: 1) skreślenie dotychczasowej treści pkt 1 e) I części SIWZ Informacje podstawowe i nadanie mu nowego następującego brzmienia: e) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zapewnił możliwość śledzenia nadanych przesyłek pocztowych (rejestrowanych) z pozycji przeglądarki internetowej. W zakresie Elektronicznego potwierdzenia odbioru (EPO) Zamawiający wymaga podjęcia przez Wykonawcę czynności zmierzających do zapewnienia aby: - System EG, którego producentem jest SystemEG sp. z o.o. ul. Chociebuska Wrocław zwany dalej systemem zamawiającego umożliwiał zarejestrowanie i śledzenie statusu przesyłek dla list adresatów generowanych z systemu Zamawiającego. - Wykonawca zaproponował możliwość elektronicznego pobierania i przesyłania danych poprzez udostępniany interface API/webservice. - w celu przeprowadzenia integracji systemów zamawiającego i wykonawców, Zamawiający udzieli, na własny koszt, niezbędnej pomocy wykonawcy w celu uzyskania wszelkich niezbędnych informacji od firmy SystemEG sp. z o.o. ul. Chociebuska Wrocław, które okażą sie konieczne do wykonania integracji w takim zakresie, w jakim jest to wymagane niniejszym zamówieniem. 2) wykreślenie kary umownej wskazanej w 7 ust.1 pkt 1e) projektu umowy (załącznik nr 2 do siwz). 3) W przypadku nie wyrażenia zgody na w/w zmiany SIWZ, czy Zamawiający dopuści zmianę 7 ust1 pkt 1d) projektu umowy poprzez nadanie mu następującej treści: d) odstąpienia przez Zamawiającego od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy- 10 % wynagrodzenia określonego w 6 ust.1 niniejszej umowy. Kary nie stosuje się jeżeli przyczyną odstąpienia od umowy jest nieprzeprowadzenie integracji systemu wykonawcy z systemem zamawiającego. Odpowiedź na pytanie nr 18: Zamawiający dokonał wyjaśnienia niniejszej kwestii udzielając odpowiedzi na pytanie nr 16 powyżej. W związku z udzielonymi powyżej odpowiedziami zmianie uległy Załącznik nr 2 do SIWZ, Załącznik nr 6 do SIWZ oraz SIWZ i w nowej formie zostały opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego. Równocześnie Miejska Infrastruktura Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jako Zamawiający informuje, iż przedłuża termin składania ofert do dnia r. godz. 9:00.