DELEGATURA UOKiK W KATOWICACH

Transkrypt

1 DELEGATURA UOKiK W KATOWICACH RKT 61 26/12/AD Katowice, dnia 22 listopada 2012 r. DECYZJA Nr RKT - 38/2012 Stosownie do art. 33 ust. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.), działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, przeciwko Katarzynie S. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo Usługowa ABIKO w T., I. Na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznaje się za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów praktykę polegającą na wprowadzaniu konsumentów w błąd co do istnienia gwarancji bezpieczeństwa inwestowanych przez nich środków pieniężnych poprzez wskazywanie w informacjach zawartych na stronie internetowej przedsiębiorcy i w reklamach zamieszczanych w sieci Internet, iż bezpieczeństwo to jest zapewnione wskutek sprawdzania i monitorowania przez prawnika firm przyjmujących środki, co stanowi nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 5 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206), co jest niezgodne z art. 24 ust. 1 i 2 pkt. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem 20 września 2012 r. II. Na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznaje się za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów praktykę polegającą na prezentowaniu na stronie internetowej przedsiębiorcy i w reklamach zamieszczanych w sieci Internet informacji o możliwości sprawdzenia przez konsumenta umowy przed jej podpisaniem, jako szczególnej korzyści wyróżniającej ofertę przedsiębiorcy, podczas gdy uprawnienie to przysługuje konsumentom z mocy prawa, co stanowi nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 7 pkt. 10 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206), co jest niezgodne z art. 24 ust. 1 i 2 pkt. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem 20 września 2012 r. III. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nakłada się na Katarzynę S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo Usługowa ABIKO w T. karę pieniężną w wysokości: zł (słownie: szesnastu tysięcy dwustu trzydziestu pięciu złotych), płatną do budżetu państwa, z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zakresie opisanym w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. 1

2 zł (słownie: szesnastu tysięcy dwustu trzydziestu pięciu złotych) płatną do budżetu państwa, z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zakresie opisanym w punkcie II sentencji niniejszej decyzji. IV. Na podstawie art. 77 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz na podstawie art ustawy z dn. 14 czerwca 1960 r. Kodeksu postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz ze zm.), w związku z art. 83 i art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów postanawia się obciążyć Katarzynę S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo Usługowa ABIKO w T. kosztami przeprowadzonego postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów i zobowiązać ww. przedsiębiorcę do zwrotu na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwoty 18,80 zł (słownie: osiemnastu złotych osiemdziesięciu groszy), w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji. Uzasadnienie W związku z powziętymi informacjami na temat możliwości wystąpienia naruszeń zbiorowych interesów konsumentów, Postanowieniem nr 1 z dnia 10 września 2012 r. (dowód: karta nr 2), w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej także Prezesem Urzędu) wszczęto z urzędu niniejsze postępowanie administracyjne w sprawie stosowania przez Katarzynę S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo Usługowa Abiko w T. (zwaną dalej przedsiębiorcą lub Abiko) praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. W toku prowadzonych działań, w piśmie doręczonym dnia 17 września 2012 r. (dowód: karta nr 6), uzupełnionym pismem złożonym w Urzędzie dnia 18 września 2012 r. (dowód: karta nr 60), przedsiębiorca ustosunkował się do postawionych mu zarzutów oraz opisał zasady normujące prowadzoną przez niego działalność gospodarczą w zakresie pośrednictwa finansowego. Przedsiębiorca wyjaśnił, że prowadzi stronę internetową pod adresem na której reklamuje swe usługi. Oprócz tego reklamował on swe usługi na forum internetowym pod adresem oraz na Facebook`u, gdzie odsyłał do swej strony internetowej. Katarzyna S. oświadczyła, że nie zawiera umów inwestycyjnych z klientami w swoim imieniu, nie przyjmuje i nie przyjmowała kapitału klientów (inwestorów). Oświadczyła ona także, że pośredniczy jedynie w procesie przekazywania danych klientów, pozyskiwania inwestorów. Osoba, która pragnie zainwestować pieniądze w firmie współpracującej z Abiko (MM Finanse Nieruchomości Marcin Z. z B.) przekazuje Abiko swe dane, po czym jest wypełniana umowa inwestycyjna wraz z wekslem. Tak wypełnione umowy są przesyłane do B., gdzie są podpisywane przez Marcina Z. Przedsiębiorca wyjaśnił, że w związku z obowiązującym trybem zawierania umów nie posiada oryginałów umów podpisanych przez obie strony, jednakże przekazuje kopie trzech ostatnich podpisanych i zrealizowanych umów. Konsumenci podpisują umowy na wzorze umowy, do którego jest dołączony wzór oświadczenia, harmonogram i weksel. Dokumenty te obowiązywały od 28 maja 2012 r. 2

3 Katarzyna S. dodała także, że podawana przez nią na stronie internetowej informacja o pieczy sprawowanej przez prawnika dotyczyła comiesięcznej kontroli, czy firma będąca stroną umów figuruje w Krajowym Rejestrze Dłużników. Opis dotyczący gwarancji bezpieczeństwa inwestowanych środków ma jednocześnie swe źródło w treści rozważanych umów inwestycyjnych. Wpis dotyczący możliwości sprawdzenia umowy przed jej zawarciem miał natomiast jedynie czysto informacyjny charakter i nie traktowano tego uprawnienia konsumentów jako przysługującej im szczególnej korzyści. Przedsiębiorca został zawiadomiony o zakończeniu zbierania materiału dowodowego pismem z dnia 9 października 2012 r. (dowód: karta nr 91) i w wyznaczonym terminie skorzystał z przysługującego mu prawa do zapoznania się z nim. Prezes Urzędu ustalił następujący stan faktyczny: Katarzyna S. prowadzi działalność gospodarczą na podstawie wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej (dowód: karta nr 81). Głównym przedmiotem działalności Katarzyny S. jest hurtowa sprzedaż odzieży i obuwia. Jej poboczną działalnością jest działalność związana z pośrednictwem pieniężnym. W toku niniejszego postępowania Prezes Urzędu ustalił, że Katarzyna S. nie zawiera umów inwestycyjnych z klientami oraz nie przyjmuje kapitału od klientów / inwestorów (dowód: karty nr 6 i 60). Przedsiębiorca proponował konsumentom zawarcie umów inwestycyjnych, których drugą strona był Marcin Z. działający w B. pod nazwą Firma MM Finanse, Nieruchomości Marcin Z. (zwany dalej także MM Finanse), tj. pośredniczył w przekazywaniu danych klientów, wypisywaniu umów i pozyskiwaniu inwestorów. Działalność w ww. zakresie Kataryn S. prowadziła od 28 maja 2012 r. (dowód: karta nr 6). Umowy zawierano z wykorzystaniem wzorca Umowy inwestycyjnej oraz Załącznika Nr 1 do Umowy inwestycyjnej w postaci harmonogramu. Klienci otrzymywali podpisany przez Marcina Z. weksel bez protestu (dowód: karty nr 12-26). Na mocy umów inwestycyjnych konsumenci inwestowali środki pieniężne na lokatach terminowych. Kapitalizacja ulokowanych środków odbywała się raz w miesiącu, zgodnie z harmonogramem stanowiącym załącznik do umowy. W 9 umów zawarto postanowienie, zgodnie z którym MM Finanse zobowiązuje się realizować inwestycje na terenie kraju oraz oświadcza, że powierzonych środków pieniężnych nie będzie lokował na Giełdzie Papierów Wartościowych oraz w Funduszach Inwestycyjnych. 10 stanowił natomiast, że 1. MM Finanse gwarantuje zwrot kapitału wraz ze stopą zwrotu określoną w umowie w 1. Wysokość gwarancji obejmuje 100 % powierzonych środków pieniężnych wraz ze stopą zwrotu. 2. Celem zabezpieczenia roszczeń Klienta wynikających z zawarcia umowy, MM Finanse złoży do dyspozycji Klienta przy zawarciu umowy weksel in blanco wystawiony przez firmę MM Finanse. Przy podpisywaniu umów Klienci podpisywali także Oświadczenie, które równocześnie było podpisywane przez Katarzynę S. Treść niniejszego oświadczenia była następująca: 3

4 Oświadczam, iż zapoznałem /łam się z warunkami umowy zawartej z MM Finanse, Nieruchomości Marcin Z. reprezentowanej przez Pana Marcina Z. ul.(...) B., NIP (...), Regon (...)oraz liczę się z ryzykiem jakie niosą ze sobą inwestycje. Jestem świadomy/ a iż F.H.U. Abiko Katarzyna S. działający jako Pośrednik dla firmy MM Finanse, Nieruchomości Marcin Z. na podstawie Umowy Pośrednictwa Finansowego nr UP/2/11/2011 z dn , nie ponosi odpowiedzialności za niewykonanie warunków umowy pomiędzy mną a firmą wskazaną przez Pośrednika (F.H.U. Abiko Katarzyna S.) i liczę się z możliwością utraty 100% zainwestowanego kapitału. Świadomy/a ryzyka dobrowolnie zawieram umowę inwestycyjną z firmą (MM Finanse, Nieruchomości Marcin Z.) wskazaną przez Pośrednika wiedząc, iż Pośrednik nie ponosi odpowiedzialności za niewykonanie warunków Umowy Inwestycyjnej zawartej z MM Finanse, Nieruchomości Marcin Z.. Wszelkie ewentualne roszczenia w sytuacji niewywiązania się firmy MM Finanse, Nieruchomości Marcin Z. z warunków Umowy Inwestycyjnej, zobowiązuję się kierować bezpośrednio do firmy MM Finanse, Nieruchomości Marcin Z. (dowód: karty nr 15, 20, 25). W toku postępowania przedsiębiorca oświadczył, że stosował reklamy na stronie internetowej o adresie oraz reklamował swe usługi na forum internetowym Osobom zainteresowanym inwestowaniem informacje były przekazywane także za pośrednictwem poczty elektronicznej (dowód: karty nr 64 80). Analiza strony internetowej wykazała, że zamieszczone na niej informacje podzielono na sześć następujących części: O nas, Bezpieczeństwo inwestycji, Co zyskują klienci?, 7% jak to możliwe?, Oferta, Dokumenty potrzebne do zawarcia umowy oraz Opinie klientów. W części O nas wskazano: Naszych klientów kierujemy do sprawdzonych firm, które obracają naszymi środkami, dzięki czemu minimalny zysk jaki osiągnie każdy nasz klient to 5% w skali miesiąca z miesięczną wypłatą odsetek. W części Bezpieczeństwo inwestycji wskazano natomiast, że Firmy przyjmujące kapitał od inwestorów, są sprawdzane przez prawnika, co zapewnia bezpieczeństwo inwestycji. Firmy te nie widnieją w Krajowym Rejestrze Dłużników!. W części Co zyskują klienci? podano, że Klienci inwestujący pieniądze mają pewność, iż firma której nasz Klient przekazuje środki jest sprawdzana przez prawnika oraz nie widnieje w KRD. Dodatkowo klient otrzymuje podpisany weksel in blanco, który upoważnia do wyegzekwowania całej zainwestowanej kwoty w momencie niewywiązania się firmy z umowy. Środki pieniężne powierzone firmie są inwestowane na terenie kraju i nie są inwestowane na Giełdzie Papierów Wartościowych oraz Funduszach Inwestycyjnych gdzie ryzyko inwestycji jest 100%. W umowach zawartych z klientem istnieją zapisy które dokładnie precyzują zasady realizacji umowy oraz z gwarantowanym zyskiem który z góry jest wyliczony i zapisany w umowie. Podsumowując Klient F.H.U. Abiko zyskuje: - pewny zysk do 7% w skali miesiąca - zabezpieczenie w formie weksla in blanco - gwarancję, że pieniądze będą obracane na terenie kraju i nie będą inwestowane na Giełdzie Papierów Wartościowych oraz w Funduszach Inwestycyjnych - rozliczenie z Urzędem Skarbowym. Firmy przyjmujące pieniądze pod inwestycje, odprowadzają podatek dochodowy za Ciebie! - Możliwość sprawdzenia umowy przed jej podpisaniem, wgląd w dokumenty firmy. Na wyżej wspomnianym forum przedsiębiorca zamieścił natomiast dnia 16 maja 2012 r. wpis o treści (dowód: karta nr 87 verte): 4

5 Witam, Jestem pośrednikiem finansowym i współpracuję z firmą zajmującą się udzielaniem kredytów. Dzięki wynegocjowanym warunkom, mam możliwość zaproponowania swoim klient zysk w wysokości 7%/m-c. Firma jest sprawdzana przez mojego prawnika, nie widnieje w KRD. Zabezpieczeniem jest weksel in blanko. Najważniejsze informacje: Wpłata od 1000 do zł. / Większe wpłaty po konsultacji Okres inwestycji 6 lub 12 miesięcy. Firma jest sprawdzona przez prawnika, nie widnieje w KRD i nie ma o niej negatywnych opinii. Odsetki wypłacane są ostatniego dnia kolejnego miesiąca. Czyli jeśli umowę zawrze ktoś , pierwszą wpłatę dostanie pod koniec czerwca. Zwrot kapitału w ostatnim miesiącu. Podatek odprowadza firma, nie klient. Zabezpieczeniem jest weksel in blanco podpisany przez właściciela Wszystkich chętnych proszę o kontakt. W toku niniejszego postępowania ustalono, że przedsiębiorca faktycznie zawiesił prowadzenie działalności związanej z pośrednictwem finansowym, co dokumentuje treść oświadczenia zamieszczonego przez niego dnia 20 września 2012 r. na stronie internetowej które to utrwalono dnia 21 września 2012 r. (dowód: karta nr 90). Z przedmiotowego oświadczenia wynika, że do czasu wyjaśnienia sprawy związanej m. in. z zarzutami postawionymi przedsiębiorcy w ramach niniejszego postępowania, zawiesza on swą współpracę z Marcinem Z. Przedsiębiorca zawarł ponadto oświadczenie następującej treści: Przy okazji przepraszamy wszystkich naszych klientów oraz odwiedzających naszą stronę internetową oraz otrzymujących materiały reklamowe, którzy mogli się poczuć, iż są wprowadzani w błąd. Nie mieliśmy na celu wprowadzenia w błąd w szczególności odnośnie gwarancji bezpieczeństwa inwestycji oraz pewnego zysku i kontroli prawniczej. Potwierdza to fakt, iż każdy klient oraz osoba potencjalnie zainteresowana inwestycją otrzymała oświadczenie dotyczące ryzyka. W związku z powyższym informujemy, że nie było naszą intencją wprowadzenie Państwa w błąd poprzez umieszczenie materiałów reklamowych takiej treści. W 2011 r. Katarzyna S. osiągnęła łączny przychód w wysokości [tajemnica przedsiębiorstwa] (pkt I 1 Załącznika Nr 1, dowód: karty nr 27-32). Ad I i II Naruszenie interesu publicznego Prezes Urzędu zważył, co następuje: Stosownie do art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ochrona interesów przedsiębiorców i konsumentów podejmowana w ramach działań Prezesa Urzędu jest prowadzona w interesie publicznym. Działania oparte na przepisach niniejszej ustawy są zatem podejmowane w interesie publicznym, w celu ochrony interesów zbiorowości, a nie wprost poszczególnych, indywidualnych uczestników rynku. Naruszenie interesu publicznego stanowi bezwzględny warunek do uznania kompetencji Prezesa Urzędu do rozstrzygnięcia określonej sprawy. Interes publiczny zostaje naruszony wówczas, gdy oceniane działania 5

6 godzą w interesy ogólnospołeczne i dotykają szerokiego kręgu uczestników rynku i poprzez to powodują zaburzenia w jego prawidłowym funkcjonowaniu. Do naruszenia interesu publicznego dochodzi, gdy skutki określonych działań mają charakter powszechny, dotykają wszystkich potencjalnych podmiotów na danym rynku 1. Z uwagi na to, że w niniejszej sprawie przedmiotowa przesłanka została spełniona, istniała możliwość poddania zachowania przedsiębiorcy dalszej ocenie pod kątem stosowania przez niego praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. W ocenie Prezesa Urzędu rozpatrywana sprawa ma charakter publicznoprawny, gdyż wiąże się z ochroną interesów wszystkich konsumentów, którzy byli lub mogli korzystać z usług przedsiębiorcy będącego stroną niniejszego postępowania. W tym stanie rzeczy uznać należy, że w niniejszej sprawie ma miejsce naruszenie przez przedsiębiorcę interesu publicznoprawnego, co uzasadnia ocenę jego zachowania na rynku w świetle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Stosowanie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów Na mocy art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Aby można było stwierdzić naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów muszą kumulatywnie zostać spełnione następujące przesłanki: - oceniane zachowanie musi być podejmowane przez podmiot będący przedsiębiorcą w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, - praktyka musi być bezprawna, - praktyka musi godzić w zbiorowe interesy konsumentów. Status przedsiębiorcy Zgodnie z art. 4 pkt. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez przedsiębiorcę rozumie się przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. Z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz z późn. zm.) wynika, że przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną - wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. W rozważanym przypadku podmiot będący stroną postępowania bez wątpienia posiada status przedsiębiorcy, gdyż jest to osoba fizyczna prowadząca działalność stosownie do przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, wpisana do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (wcześniej do Ewidencji Działalności Gospodarczej prowadzonej przez Prezydenta Miasta). Zachowania niniejszego podmiotu podlegają zatem kontroli dokonywanej na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Bezprawność działania przedsiębiorcy, którym godzi on w zbiorowe interesy konsumentów Kolejną przesłanką, która musi zostać spełniona, aby było możliwe stwierdzenie naruszenia art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jest bezprawność rozważanego zachowania. Praktyką naruszającą zbiorowe interesy konsumentów może być takie zachowanie przedsiębiorcy, które jako sprzeczne z ustawą szczególną można 1 Konrad Kohutek w: Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o., Warszawa 2008r., strona 47. 6

7 zaklasyfikować, jako niezgodne z art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jak i jedno z zachowań wymienionych w art. 24 ust. 2 pkt. 3 ww. ustawy. Dodać należy, że stosownie do art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ustawa ta reguluje zasady i tryb przeciwdziałania praktykom naruszającym zbiorowe interesy konsumentów, jeżeli praktyki te wywołują lub mogą wywoływać skutki na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej. Dla stwierdzenia, że dana praktyka jest niezgodna z art. 24 ww. ustawy wystarczające jest więc wykazanie, że potencjalnie istniało zagrożenie naruszenia interesów konsumentów wskutek stosowania nieuczciwej praktyki rynkowej i nie jest konieczne faktyczne wystąpienie negatywnego skutku w praktyce. Oznacza to, że wystarczy np. samo zaniechanie udzielenia przez przedsiębiorcę istotnych informacji, nawet jeśli w praktyce konsumenci pozyskali potrzebne im informacje z innego źródła wskutek swej dociekliwości. Bezprawność ujmowana jest jako sprzeczność z obowiązującymi przepisami prawa. Praktyki przedsiębiorcy, by zakwalifikować je jako naruszające zbiorowe interesy konsumentów muszą być zatem wymierzone w uprawnienia, jakie konsumentom przyznają obowiązujące przepisy prawa 2. Porządek prawny, którego naruszenie może wypełniać dyspozycję art. 24 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, obejmuje normy prawa powszechnie obowiązującego, a także nakazy i zakazy wynikające z zasad współżycia społecznego i dobrych obyczajów 3. Same przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie regulują konstrukcji bezprawności działań przedsiębiorcy. Art. 24 tej ustawy nie ma samodzielnego znaczenia prawnego, lecz powinien być interpretowany oraz stosowany w określonym kontekście normatywnym. W związku z tym, w celu konkretyzacji przesłanki bezprawności należy sięgnąć do przepisów innych ustaw. Na ich podstawie możliwe jest dokonanie oceny działań przedsiębiorcy w aspekcie ich zgodności z prawem 4. Podkreślenia wymaga także, że bezprawność jest kategorią obiektywną. Rozważenia przy ocenie bezprawności wymaga zatem kwestia, czy zachowanie przedsiębiorcy było zgodne, czy też niezgodne z obowiązującymi zasadami porządku prawnego. O bezprawności działania decyduje całokształt okoliczności konkretnego stanu faktycznego 5. Dla stwierdzenia bezprawności działania przedsiębiorcy bez znaczenia pozostaje ponadto strona podmiotowa czynu, a zatem wina sprawcy (w znaczeniu subiektywnym, oznaczającym wadliwość procesu decyzyjnego sprawcy), a także świadomość istnienia naruszonych norm prawnych. Ad I Pierwszy z zarzutów postawionych Katarzynie S. w ramach niniejszego postępowania dotyczy stosowania naruszającej zbiorowe interesy konsumentów praktyki polegającej na wprowadzaniu konsumentów w błąd co do istnienia gwarancji bezpieczeństwa inwestowanych przez nich środków pieniężnych poprzez wskazywanie w informacjach zawartych na stronie internetowej przedsiębiorcy i w reklamach zamieszczanych w sieci Internet, iż bezpieczeństwo to jest zapewnione wskutek sprawdzania i monitorowania przez prawnika firm przyjmujących środki, co jest niezgodne z art. 5 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, a wskutek tego z art. 24 ust. 1 i 2 pkt. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 2 Uchwała SN z dnia 13 lipca 2006 r. (sygn. akt III SZP 3/06), OSNP 2007/1-2/35. Por. również: M. Szydło: Publicznoprawna ochrona zbiorowych interesów konsumentów, Monitor Prawniczy nr 2004/17/ Wyrok SOKiK z dnia 13 listopada 2007 r. (sygn. akt XVII AmA 45/07). 4 Por. wyrok SOKiK z dnia 23 czerwca 2006 r. (sygn. akt XVIII AmA 32/05). 5 Wyrok SN z dnia 8 maja 2002 r. (sygn. akt I PKN 267/2001). 7

8 Zgodnie z art. 2 pkt. 4 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, przez praktykę rynkową rozumie się działanie lub zaniechanie przedsiębiorcy, sposób postępowania, oświadczenie lub informację handlową, w szczególności reklamę i marketing, bezpośrednio związane z promocją lub nabyciem produktu przez konsumenta. W ramach niniejszego postępowania ocenie podlega informacja handlowa przedsiębiorcy zamieszczana przez niego na stronie internetowej, na której prezentuje on kierowaną do osób fizycznych ofertę dotyczącą programów inwestycyjnych innego podmiotu. W tym miejscu podkreślić bowiem trzeba, że przedsiębiorca będący stroną niniejszego postępowania sam nie przyjmuje środków finansowych konsumentów, a jedynie umożliwia im zawarcie umów z innym przedsiębiorcą. Oceniane zachowanie F.H.U. Abiko polega na przekazywaniu konsumentom informacji, z których można wywieźć gwarancję bezpieczeństwa inwestowanych środków, pomimo iż gwarancji takiej nie ma. W tych okolicznościach stwierdzić należało, że rozważane zachowanie przedsiębiorcy stanowi praktykę rynkową w rozumieniu ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, wobec czego zachowanie to można oceniać pod kątem zgodności z przepisem art. 4 ust. 1 oraz 5 ust. 1 tej ustawy. Stosownie do art. 4 ust. 1 ww. ustawy Praktyka rynkowa stosowana przez przedsiębiorców wobec konsumentów jest nieuczciwa, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcać zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu. Zgodnie natomiast z art. 5 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym Praktykę rynkową uznaje się za działanie wprowadzającą w błąd, jeżeli działanie to w jakikolwiek sposób powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. Za niezgodne z art. 4 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym uznaje się takie zachowania, które mogą zniekształcać zachowania rynkowe konsumentów dotyczące określonych produktów. Zgodnie z art. 2 pkt. 3 tej ustawy produktem jest każdy towar lub usługa, w tym nieruchomości, prawa i obowiązki wynikające ze stosunków cywilnoprawnych. Na tej podstawie stwierdzić trzeba, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z produktami w rozumieniu ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym w postaci produktów inwestycyjnych realizowanych stosownie do umów inwestycyjnych zawieranych z firmą MM Finanse. Aby stwierdzić naruszenie art. 4 ust. 1 ww. ustawy należy wykazać między innymi to, że praktyka stosowana przez przedsiębiorcę jest nieuczciwa. Praktyka jest natomiast nieuczciwa wówczas, gdy jest sprzeczna z dobrymi obyczajami. W rozważanym przypadku jako dobry obyczaj, jaki został naruszony, można wskazać wymaganą od przedsiębiorcy staranność zawodową, z jaką ten powinien działać. Od przedsiębiorcy działającego zgodnie z wymaganą od niego starannością będzie się oczekiwać, że w sposób precyzyjny i rzetelny będzie przekazywał wszelkie informacje dotyczące przedstawianej przez niego oferty. W niniejszym przypadku przedsiębiorca informował, że bezpieczeństwo transakcji gwarantuje nadzór sprawowany przez prawnika nad przedsiębiorcą, który jest stroną umów. Informacje takie przybierały następującą treść: Firma jest sprawdzana przez mojego prawnika, nie widnieje KRD (...) oraz Firmy przyjmujące kapitał od inwestorów, są 8

9 sprawdzane przez prawnika, co zapewnia bezpieczeństwo inwestycji. Firmy te nie widnieją w Krajowym Rejestrze Dłużników!. Z powyższego można wywieźć, iż jedną kwestią jest swego rodzaju kontrola sprawowana przez prawnika, a drugą jest to, że przedsiębiorca nie figuruje w Krajowym Rejestrze Dłużników. W toku niniejszego postępowania strona wyjaśniła, że kontrola, o jakiej mowa na stronie internetowej oraz tam, gdzie była prezentowana oferta Abiko, sprowadzała się do comiesięcznej kontroli, czy MM Finanse figuruje w Krajowym Rejestrze Dłużników, czy też nie. Wbrew temu, z treści przekazu reklamowego można wywnioskować, że prawnik sprawuje ciągłą kontrolę nad firmą zawierającą umowy, która to firma nie figuruje w ww. rejestrze. Przekaz informacji kierowanych przez Abiko do konsumentów może więc być zgoła odmienny od założonego, jeśli przyjąć, że intencją przedsiębiorcy było faktycznie zwrócenie uwagi na fakt, że Abiko niejako gwarantuje, że MM Finanse nie jest dłużnikiem, który spełnia przesłanki wpisania go do Krajowego Rejestru Długów. Działanie Abiko prowadziło do stworzenia po stronie konsumentów wrażenia, iż bezpieczeństwo transakcji oraz wynikających z niej konsekwencji jest gwarantowane wskutek nadzoru prawnego nad działalnością przyjmującego wkłady pieniężne konsumentów. W związku z tym, że powyższe nie odpowiadało stanowi faktycznemu, działanie Abiko w tym zakresie należy uznać za wprowadzające w błąd. Zaistniałe rozbieżności dotyczą fundamentalnej kwestii, jaką jest bezpieczeństwo transakcji, a zatem mają istotne znaczenie przy podejmowaniu decyzji o zawarciu umowy. Za sprawą zapewnień o bezpieczeństwie transakcji osiąganym dzięki kontroli prawnika, oferta prezentowana przez przedsiębiorcę mogła wydawać się niezwykle korzystna, a nawet wyjątkowa. Oferta taka, nawet dla ostrożnego, rozważanego konsumenta mogła więc wydać się atrakcyjna właśnie ze względu na zapewnienia dotyczące bezpieczeństwa transakcji. Istotną kwestią wymagającą rozważania jest w niniejszej sprawie mianowicie to, czy wyżej opisane zachowania przedsiębiorcy mogły niekorzystnie wpływać na sytuację tzw. przeciętnego konsumenta. Zasadą, jaką można wywieść z ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym jest bowiem zasada oceniania nieuczciwej praktyki handlowej z punktu widzenia przeciętnego konsumenta 6. Nie jest więc wystarczające, że określone zachowanie przedsiębiorcy jest skierowane do konsumenta. Model przeciętnego konsumenta należy ustalić na potrzeby konkretnej sprawy, z uwzględnieniem definicji wynikającej z art. 2 pkt. 8 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Z niniejszego przepisu wynika mianowicie, że za przeciętnego konsumenta rozumie się konsumenta, który jest dostatecznie dobrze poinformowany, uważny i ostrożny, a oceny w tym zakresie dokonuje się z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych, językowych i przynależności danego konsumenta do szczególnej grupy konsumentów, przez którą rozumie się dającą się jednoznacznie zidentyfikować grupę konsumentów, szczególnie podatną na oddziaływanie praktyki rynkowej lub na produkt, którego praktyka rynkowa dotyczy, ze względu na szczególne cechy, takie jak wiek, niepełnosprawność fizyczna lub umysłowa. Przeciętnym konsumentem w tej sprawie jest osoba inwestująca środki pieniężne w niestandardowe produkty, komunikująca się z przedsiębiorcą nie tylko w tradycyjny sposób w jego placówce, ale także za pośrednictwem Internetu. Z uwagi na szerokie zastosowanie Internetu należy stwierdzić, że potencjalnym odbiorcą przekazu dotyczącego oferty prezentowanej przez przedsiębiorcę może być praktycznie każdy, zwłaszcza że do zapoznania się z tą ofertą nie jest wymagane spełnienie jakichkolwiek wymagań, poza posiadaniem 6 Arkadiusz Michalak w: Przeciwdziałanie nieuczciwym praktykom rynkowym. Komentarz,, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2008, str

10 dostępu do Internetu. Z uwagi na możliwość inwestowania środków od tysiąca złotych, oferta przedsiębiorcy jest kierowana do szerokiego grona uczestników rynku. Na podstawie ustaleń poczynionych w niniejszej sprawie stwierdzić trzeba, że oceniane w toku niniejszego postępowania administracyjnego zachowanie przedsiębiorcy godziło więc w swobodę decyzyjną konsumentów. Dzięki niemu przedsiębiorca zyskał mianowicie zdolność do wpływania na decyzje konsumentów. Jego postępowanie mogło z kolei zniekształcać zachowania rynkowe przeciętnego konsumenta w ten sposób, że skłaniało go do zainteresowania się produktem inwestycyjnym, który wedle zapewnień przedsiębiorcy nie był obarczony ryzykiem z uwagi na stałą pieczę prawnika nad działalnością podmiotu będącego stroną umowy. Istota kwestionowanego zachowania przedsiębiorcy determinuje etap, na jakim do niniejszego zniekształcenia dochodziło. Był to mianowicie etap poprzedzający zawarcie umowy. Dodać też trzeba, że na gruncie uwzględnianych przepisów nie jest wymagane, aby faktycznie doszło do zawarcia jakiejkolwiek umowy, której dotyczy oferta. W literaturze przyjmuje się także, że wprowadzenie w błąd ma charakter abstrakcyjny, co oznacza, że aby doszło do jego stwierdzenia, nie wymaga się uprzedniego zaistnienia jednostkowej dezinformacji. 7 W świetle opisanych okoliczności niniejszej sprawy należało orzec, że Abiko dopuściło się naruszenia art. 4 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Wskazana powyżej ustawa w dalszej części określa konkretne czyny, jakie należy na gruncie tej ustawy uznać za zakazane. W rozumieniu art. 5 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym zakazaną praktyką jest działanie wprowadzające w błąd, jeżeli w jakikolwiek sposób mogło ono powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji, której inaczej by nie podjął. Jak wykazano powyżej działania podejmowane przez Abiko można uznać za wprowadzające w błąd. Konsumenci byli bowiem mylnie informowani o monitorowaniu działalności przedsiębiorcy będącego stroną umów, podczas gdy monitorowanie kojarzy się raczej z czymś ciągłym i długotrwałym, a nie okresowym i fragmentarycznym. Dając konsumentom podstawy do przyjęcia, że MM Finanse podlega ciągłej kontroli, co mogłoby służyć zapewnieniu stabilności, przewidywalności i prawidłowości działania tego podmiotu, Abiko mogło sprawiać, że konsumenci byli bardziej skłonni do podjęcia przez nich decyzji o zawarciu umów inwestycyjnych. Decyzje te z oczywistych, wyżej opisanych względów, należy uznać za niekorzystne dla konsumentów. Ustalenia poczynione w związku z naruszeniem art. 4 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym należy uznać za aktualne także w kontekście naruszenia art. 5 ust. 1 tej ustawy. W dalszej kolejności należy wykazać, że ww. bezprawnym działaniem przedsiębiorca godził w interesy konsumentów. Stosownie do art. 2 pkt. 2 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym przez konsumenta rozumie się konsumenta w znaczeniu, jaki temu pojęciu nadaje ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.). Art Kc stanowi natomiast, że za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową. W takim znaczeniu oferta prezentowana przez przedsiębiorcę będącego stroną niniejszego postępowania została skierowana do konsumentów. Obowiązywanie zasady niezależności nieuczciwych praktyk rynkowych od stosunków umownych powoduje, że w celu postawienia zarzutu stosowania nieuczciwej praktyki 7 Małgorzata Sieradzka, Komentarz do art. 4 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, Lex Omega intranet. 10

11 rynkowej nie jest wymagane wskazywanie na istnienie jakiejkolwiek relacji umownej lub próby jej nawiązania 8. W niniejszym przypadku istotne jest to, że oferta przedsiębiorcy jest skierowana do ogółu podmiotów zainteresowanych inwestowaniem swych środków finansowych, a więc także konsumentów. W świetle wyżej przedstawionych okoliczności do oceny działań przedsiębiorcy znajduje w tym przypadku zastosowanie ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Następną z kwestii wymagających rozstrzygnięcia, to kwestia oddziaływania na interesy konsumentów, jako zbiorowości. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie definiuje pojęcia zbiorowych interesów konsumentów, stąd przy ustalaniu jego treści należy odwołać się do orzecznictwa sądowego. Pojęcie zbiorowych interesów konsumentów zostało szeroko omówione przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 10 kwietnia 2008 r. (sygn. akt III SK 27/07). W uzasadnieniu Sąd Najwyższy podał, iż gramatyczna wykładnia tego pojęcia prowadzi do wniosku, że chodzi o zachowanie przedsiębiorcy, które godzi w interesy grupy osób stanowiących określony zbiór. Rezultaty tej wykładni modyfikuje zastrzeżenie, że nie jest zbiorowym interesem konsumentów suma interesów indywidualnych. Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, że przy konstruowaniu pojęcia zbiorowego interesu konsumentów nie można opierać się tylko i wyłącznie na tym, czy oceniana praktyka przedsiębiorcy skierowana jest do nieoznaczonego z góry kręgu podmiotów. Wystarczające powinno być w jego ocenie ustalenie, że zachowanie przedsiębiorcy nie jest podejmowane w stosunku do zindywidualizowanych konsumentów, lecz względem członków danej grupy (określonego kręgu podmiotów), wyodrębnionych spośród ogółu konsumentów, za pomocą wspólnego dla nich kryterium. Sąd Najwyższy orzekł też, że praktyką naruszającą zbiorowe interesy konsumentów jest (...) takie zachowanie przedsiębiorcy, które podejmowane jest w warunkach wskazujących na powtarzalność zachowania w stosunku do indywidualnych konsumentów wchodzących w skład grupy, do której adresowane są zachowania przedsiębiorcy, w taki sposób, że potencjalnie ofiarą takiego zachowania może być każdy konsument będący klientem lub potencjalnym klientem przedsiębiorcy. Do naruszenia zbiorowych interesów konsumentów jest konieczne, aby działanie przedsiębiorcy zostało skierowane nie do konkretnego adresata, lecz do pewnego nieoznaczonego kręgu podmiotów. Działanie to jest zatem w stanie wywołać niekorzystne następstwa w odniesieniu do każdego z konsumentów i zagraża ono przynajmniej potencjalnie każdemu z członków zbiorowości konsumentów 9. W niniejszym przypadku należało stwierdzić, że rozważane zachowania przedsiębiorcy oddziaływały na zbiorowe interesy konsumentów w sposób, o jakim mowa powyżej. Na skutki praktyk stosowanych przez przedsiębiorcę byli bowiem narażeni wszyscy konsumenci, którzy potencjalnie mogli skorzystać ze świadczonych przez niego usług. Praktyki oceniane w toku niniejszego postępowania były wymierzone we wszystkich konsumentów, którzy mogli zapoznać się z ofertą prezentowaną przez przedsiębiorcę, ponieważ była to oferta, która nie była bezpośrednio kierowana do indywidualnie oznaczonych, konkretnych osób, lecz do ogółu konsumentów. Dodatkowo trzeba zwrócić uwagę na łatwość w dostępie do przekazu formułowanego przez Abiko. Za sprawą tego, że oferta przedsiębiorcy była zamieszczana w Internecie, dostęp ten należy uznać za powszechny. Z tego też względu orzeczono, że w rozważanej sprawie została spełniona przesłanka oddziaływania na interesy konsumentów, jako zbiorowości. 8 Arkadiusz Michalak: Przeciwdziałanie nieuczciwym praktykom rynkowym. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2008, str Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów Komentarz, pod red. Cezarego Banasińskiego i Eugeniusza Piontka, Lexis Nexis Polska Sp. z o.o., Warszawa 2009r., Wydanie 1, str

12 Jak już wskazano powyżej, przedsiębiorca stosując praktykę określoną w pkt. I niniejszej decyzji, godził w interesy konsumentów. Niekorzystny wpływ przejawiał się w tym, że powołując się na bezpieczeństwo transakcji osiągane wskutek czynności podejmowanych przez wyspecjalizowany podmiot, przedsiębiorca mógł sprawiać, że konsumenci byli bardziej skłonni do zawierania oferowanych im umów, podczas gdy w rzeczywistości bezpieczeństwo takie nie było gwarantowane. Przedsiębiorca godził swym zachowaniem w zbiorowe interesy konsumentów, gdyż jak to już podkreślono, jego oferta była skierowana do ogółu, do wszystkich potencjalnych klientów. Mając na względzie poczynione w toku niniejszego postępowania administracyjnego ustalenia, ich kwalifikację prawną oraz okoliczność, że doszło do stwierdzenia bezprawności zachowania przedsiębiorcy będącego stroną niniejszego postępowania, a także to, że oceniane zachowania wynikały z działalności przedsiębiorcy, który nimi godził w zbiorowe interesy konsumentów, należało orzec, że doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z tymi przepisami zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, a jedną z postaci takiej praktyki jest nieuczciwa praktyka rynkowa. Oceny tej nie zmienia okoliczność podnoszona przez Abiko, że jego celem nie było wprowadzanie w błąd. Istnienie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów nie jest determinowane świadomością bezprawności określonego zachowania, ani też świadomością skutków, jakie ono wywołuje, czy też ich niekorzystnego charakteru. W toku niniejszego postępowania ustalono, że przedsiębiorca zawiesił swą współpracę z MM Finanse i nie prezentuje już na swej stronie internetowej oferty dotyczącej produktów inwestycyjnych, jaka wcześniej była dostępna. W toku niniejszego postępowania udokumentowano, że oświadczenie o zawieszeniu takiej działalności, do czasu wyjaśnienia wszelkich nieprawidłowości, było dostępne 20 września 2012 r. W tych okolicznościach, mając na względzie treść art. 27 ust. 1 i 2 należało orzec, że przedsiębiorca stosował praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów oraz zaniechał jej stosowania. Stąd należało orzec, jak w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. Ad II Druga z praktyk, jaką poddano ocenie w ramach niniejszego postępowania administracyjnego polega na prezentowaniu na stronie internetowej przedsiębiorcy i w reklamach zamieszczanych w sieci Internet informacji o możliwości sprawdzenia przez konsumenta umowy przed jej podpisaniem, jako szczególnej korzyści wyróżniającej ofertę przedsiębiorcy, podczas gdy uprawnienie to przysługuje konsumentom z mocy prawa, co stanowi nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 7 pkt. 10 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, co jest niezgodne z art. 24 ust. 1 i 2 pkt. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Art. 7 pkt. 10 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym stanowi, że Nieuczciwymi praktykami rynkowymi w każdych okolicznościach są następujące praktyki wprowadzające w błąd: (...) prezentowanie uprawnień przysługujących konsumentom z mocy prawa, jako cechy wyróżniającej ofertę przedsiębiorcy. Tak więc w dalszej kolejności wykazać należy, że przedsiębiorca odnosił się do uprawnień konsumentów, które przysługują im z mocy powszechnie obowiązujących przepisów prawa oraz, że prezentował je jako możliwość wyróżniającą jego ofertę spośród innych podobnych ofert. 12

13 W rozważanej sprawie przedsiębiorca wskazywał w Internecie, gdzie prezentował swą ofertę dotyczącą umów inwestycyjnych, których stroną była firma MM Finanse, że istnieje Możliwość sprawdzenia umowy przed jej podpisaniem, wgląd w dokumenty firmy. Informację tej treści przedsiębiorca prezentował w części zatytułowanej Co zyskują klienci?, wśród innych informacji charakteryzujących ofertę, opisujących jej specyficzne cechy. Z tego można było wywnioskować, iż oferta przedstawiona przez Abiko jest wyjątkowa i w innych przypadkach zapoznanie się z umową przed jej zawarciem jest co do zasady niemożliwe. Istotą umowy jest osiągnięcie przez jej strony konsensusu, nie tylko co do zamiaru jej zawarcia, ale także co do jej treści. Tak więc już z samej istoty umowy wynika to, że obie jej strony powinny poznać wszystkie warunki przyszłej umowy, zanim złożą oświadczenie woli. Dodatkowo w tym miejscu zaznaczyć trzeba, że umowy inwestycyjne, do zawierania których przedsiębiorca zachęcał, zawierano z wykorzystaniem wzoru umowy ustalonego przez przyjmującego wpłaty środków pieniężnych konsumentów, a taki może stosownie do art ustawy Kodeks cywilny wiązać drugą stronę umowy jedynie wówczas, gdy został jej doręczony przy zawarciu umowy. Powyższe należy rozmieć w ten sposób, że strona umowy powinna mieć świadomość, jakiej treści umowę zawiera, z czego z kolei wynika, że wzorzec taki musi zostać jej doręczony, nim ta złoży swe oświadczenie woli. Wprawdzie przedsiębiorca podnosił w toku niniejszego postępowania, że wskazywał na możliwość zapoznania się z umową jedynie w celach informacyjnych, to umiejscowienie tego komunikatu spowodowało, że konsumenci mogli odnieść wrażenie, iż jest to okoliczność wyróżniająca tryb zawierania umowy inwestycyjnej za pośrednictwem Abiko, spośród innych podobnych działań. W kontekście ustalonych okoliczności niniejszej sprawy nie budzi wątpliwości stwierdzenie, że przedsiębiorca informował o uprawnieniu przysługującym konsumentom z mocy prawa w sposób, który mógł sprawiać wrażenie, że jest to uprawnienie nadzwyczajne i przyznane konsumentom z inicjatywy przedsiębiorcy. Ocena tej praktyki ma charakter abstrakcyjny w tym kontekście, że jest oderwana od tego, czy w rzeczywistości w jakimkolwiek konkretnym przypadku konsument kierując się rozważanym zapewnieniem dążył do zawarcia umowy lub takową zawarł. Istotne jest to, że opisane zachowanie przedsiębiorcy mogło niekorzystnie wpływać na sytuację przeciętnego konsumenta w rozumieniu art. 2 ust. 8 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Rozważania dotyczące tego pojęcia, a także modelu przeciętnego konsumenta przyjętego na potrzeby niniejszej sprawy zawarto w uzasadnieniu do pkt. I na stronie 10 i 11 i są one aktualne także w odniesieniu do praktyki opisanej w pkt. II. W świetle powyższego należało orzec o naruszeniu przez Abiko art. 7 pkt. 10 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. W ramach przedmiotowego postępowania administracyjnego wykazano, że praktyka oceniana w pkt. II niniejszej decyzji godziła w zbiorowe interesy konsumentów. Rozważania na temat statusu konsumentów oraz pojęcia zbiorowych interesów konsumentów zawarte w uzasadnieniu do pkt. I należy odnieść również do niniejszej praktyki. Jednocześnie dodać trzeba, że przedsiębiorca godził w zbiorowe interesy konsumentów w ten sposób, że informując ich o możliwości zapoznania się z umową, jak o szczególnym przewidzianym przez niego uprawnieniu, mógł sprawiać, że byli oni bardziej skłonni do zawarcia umów. Konsumenci mogli mianowicie pozostawać w przeświadczeniu, iż korzystają z przywileju, 13

14 który nie wynika z przepisów prawa, lecz został im przyznany przez przedsiębiorcę. Takie zachowanie Abiko mogło wpływać na dezinformację konsumentów, a także na ich ewentualne postępowanie w zakresie dotyczącym egzekwowania przysługujących im uprawnień. Wobec spełnienia w rozważanej sprawie wszystkich przesłanek świadczących o stosowaniu przez przedsiębiorcę nieuczciwej praktyki rynkowej, tym samym praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów należało orzec, że przedsiębiorca dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 1 i 2 pkt. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Z uwagi na to, że jak wskazano w uzasadnieniu do pkt. I niniejszej decyzji, przedsiębiorca zaprzestał prezentowania swej oferty, oraz że udokumentowano, iż stało się to 20 września 2012 r., stosownie do art. 27 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów należało stwierdzić, że przedsiębiorca zaniechał stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów opisanej w tym punkcie decyzji. Ad III Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu może skorzystać z uprawnienia do nałożenia na przedsiębiorcę stosującego praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów kary pieniężnej w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Kara taka może być nałożona bez względu na to, czy przedsiębiorca dopuścił się naruszenia umyślnie, czy też nieumyślnie. Z powyższego wynika, że kara może być nałożona bez względu na okoliczność występowania po stronie przedsiębiorcy winy rozumianej jako świadomość bezprawności zachowania. Stosownie do art. 111 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przy ustalaniu wysokości kar pieniężnych, w tym kar określonych w art. 106 tej ustawy, należy uwzględnić w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Kara nakładana przez Prezesa Urzędu na przedsiębiorcę, który dopuścił się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów służy podkreśleniu naganności ocenianego zachowania. Przedsiębiorca, jako profesjonalista powinien wiedzieć, że nie może w żaden sposób godzić w interesy konsumentów. Orzeczona kara powinna stanowić dolegliwość dla uczestnika niniejszego postępowania, tak aby jej nałożenie skutkowało w przyszłości zapobieżeniem zaistnienia podobnych sytuacji. W opinii Prezesa Urzędu należy podkreślić aspekt edukacyjny i wychowawczy zastosowanego środka oraz wyrazić nadzieję, że odniesie on spodziewany skutek na przyszłość. Poza wymiarem indywidualnym kary należy zwrócić uwagę na jej wymiar ogólny, funkcję odstraszającą i wychowawczą w stosunku do innych uczestników rynku. 1. Pierwsza z kar wymierzanych w niniejszym przypadku jest nakładana w związku ze stosowaniem przez Abiko praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów określonej w punkcie I niniejszej decyzji, a polegającej na stosowaniu nieuczciwej praktyki rynkowej polegającej na wprowadzaniu w błąd co do bezpieczeństwa transakcji zawieranych z udziałem konsumentów. Podstawą obliczenia wysokości niniejszej kary jest przychód osiągnięty przez przedsiębiorcę w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, tj. w 2011 r., który wyniósł [tajemnica przedsiębiorstwa] (pkt I 1 Załącznika Nr 1). W związku z tym maksymalna kara, 14

15 jaka mogłaby w niniejszym przypadku zostać wymierzona, to kara w wysokości [tajemnica przedsiębiorstwa] (pkt I 3 Załącznika Nr 1). W oparciu o osiągnięty przez przedsiębiorcę przychód ustalono kwotę bazową stanowiącą punkt wyjścia dla dalszych obliczeń, którą określono na poziomie [tajemnica przedsiębiorstwa] (pkt II 1 a Załącznika Nr 1) przychodu, czyli na poziomie zł (słownie: sześciu tysięcy trzynastu złotych). Oceniana praktyka określona w pkt. I niniejszej decyzji ujawniała się na etapie przedkontraktowym. Wiązała się ona mianowicie z udostępnianiem konsumentom informacji na temat bezpieczeństwa transakcji związanych z powierzaniem przez konsumentów środków finansowych. Ze względu na specyfikę umów dotyczących produktów finansowych wagę tej praktyki określono, jako stosunkowo dużą. Rozważana praktyka ujawniła się na rynku, na którym działa wiele podmiotów, wobec czego konsumenci mają swobodę przy podejmowaniu decyzji o zawarciu umowy z przedsiębiorcą i wybór ten nie jest ograniczony poprzez znikomą liczbę uczestników danego rynku. Niemniej jednak trzeba też zauważyć, że w momencie, gdy konsument podejmie decyzję o powierzeniu swych środków pieniężnych wybranemu podmiotowi, środki te zostają obarczone określonym ryzykiem i czynnika tego nie można już wyeliminować, ani w żaden sposób odwrócić ewentualnych negatywnych skutków. Na wysokość kwoty bazowej ma również wpływ to, że rozważaną praktykę należy zaklasyfikować jako krótkotrwałą. Prezes Urzędu ustalił, że praktyka ta była stosowana krócej niż rok, gdyż trwała ona od maja do września 2012 r. Po ustaleniu kwoty bazowej przystąpiono do analizy, czy w niniejszej sprawie zaszły okoliczności łagodzące i obciążające, które mogłyby mieć wpływ na wymiar kary. W sprawie tej wystąpiła jedna okoliczność łagodząca, którą było zaniechanie przez przedsiębiorcę stosowania praktyki, o której mowa w pkt. I niniejszej decyzji. Przedsiębiorca zaniechał jej stosowania po tym jak powziął informację, iż jego zachowanie może naruszać przepisy prawa. Decyzja o zaprzestaniu prowadzenia kwestionowanej działalności została podjęta z uwagi na dbałość o interesy konsumentów. Z tego względu wymiar kwoty bazowej obniżono o 30 %. W niniejszej sprawie wystąpiła także jedna okoliczność obciążająca. Z uwagi na specyficzną organizację działalności przedsiębiorcy miała ona wymiar ogólnokrajowy. Niniejsza okoliczność spowodowała podwyższenie kwoty bazowej o 20 %. W tych okolicznościach wymiar kwoty bazowej zmniejszono ogółem o 10 %. W wyniku obliczeń przeprowadzonych w wyżej opisany sposób, karę pieniężną z tytułu naruszenia art. 24 ust. 1 i 2 pkt. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zakresie opisanym w pkt. I sentencji niniejszej decyzji określonoby na poziomie 5 411,70 zł (słownie pięciu tysięcy czterystu jedenastu złotych siedemdziesięciu groszy). Kara w takiej wysokości nie spełniłaby swoich funkcji, w tym zwłaszcza funkcji represyjnej, wobec czego zdecydowano w niniejszym przypadku o nadzwyczajnym podwyższeniu kary. Mając na względzie występujące w tej sprawie nadzwyczajne okoliczności tj. wyjątkową szkodliwość rozważanej praktyki, za sprawą której, bazując na informacji odnoszącej się do takiej istotnej kwestii, jak bezpieczeństwo transakcji, przedsiębiorca godził w zbiorowe interesy konsumentów, konieczne stało się podwyższenie nakładanej w niniejszym przypadku kary o 200 %, tj. do poziomu zł (słownie: szesnastu tysięcy dwustu trzydziestu pięciu złotych). Podkreślić bowiem trzeba, że przedsiębiorca bazując na potrzebie konsumentów związanej z zapewnieniem bezpieczeństwa transakcji z ich udziałem próbował skłonić ich do zawarcia umów inwestycyjnych, na mocy których powierzali oni swe środki finansowe innemu przedsiębiorcy, a jednocześnie bezpieczeństwa takiego nie zapewniał. Kara w 15

16 orzeczonej wysokości stanowi [tajemnica przedsiębiorstwa] (pkt II 1 b Załącznika Nr 1) % przychodu oraz [tajemnica przedsiębiorstwa] (pkt II 1 c Załącznika Nr 1) maksymalnego wymiaru kary. Na ostatnim etapie sprawdzono, czy kara obliczona w ww. sposób nie przewyższa kary w maksymalnej wysokości, jaka została przewidziana w przepisie art. 106 ust. 1 pkt. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Sytuacja taka nie ma jednak w niniejszym przypadku miejsca. W tych okolicznościach należało orzec, jak w punkcie III 1 sentencji niniejszej decyzji. 2. Druga z kar wymierzanych w niniejszym przypadku jest nakładana w związku ze stosowaniem przez Abiko praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów określonej w punkcie II niniejszej decyzji, a polegającej na stosowaniu nieuczciwej praktyki rynkowej polegającej na prezentowaniu na stronie internetowej przedsiębiorcy i w reklamach zamieszczanych w sieci Internet informacji o możliwości sprawdzenia przez konsumenta umowy przed jej podpisaniem, jako szczególnej korzyści wyróżniającej ofertę przedsiębiorcy, podczas gdy uprawnienie to przysługuje konsumentom z mocy prawa. Podstawą obliczenia wysokości niniejszej kary jest przychód osiągnięty przez przedsiębiorcę w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, tj. w 2011 r., który wyniósł [tajemnica przedsiębiorstwa] (pkt I 1 Załącznika Nr 1). W związku z tym maksymalna kara, jaka mogłaby w niniejszym przypadku zostać wymierzona, to kara w wysokości [tajemnica przedsiębiorstwa] (pkt I 3 Załącznika Nr 1). W oparciu o osiągnięty przez przedsiębiorcę przychód ustalono kwotę bazową stanowiącą punkt wyjścia dla dalszych obliczeń, którą określono na poziomie [tajemnica przedsiębiorstwa] (pkt II 1 a Załącznika Nr 1) przychodu, czyli na poziomie zł (słownie: sześciu tysięcy trzynastu złotych). Oceniana praktyka określona w pkt. II niniejszej decyzji ujawniała się na etapie przedkontraktowym. Wiązała się ona mianowicie z udostępnianiem konsumentom informacji na temat możliwości zapoznania się z treścią umowy w sposób, który mógł wywoływać wrażenie, iż jest to uprawnienie szczególne przyznane konsumentom przez przedsiębiorcę, a nie wynikające z przepisów prawa. Ze względu na specyfikę umów dotyczących produktów finansowych wagę tej praktyki określono, jako stosunkowo dużą. Rozważana praktyka ujawniła się na rynku, na którym działa wiele podmiotów, wobec czego konsumenci mają swobodę przy podejmowaniu decyzji o zawarciu umowy z przedsiębiorcą i wybór ten nie jest ograniczony poprzez znikomą liczbę uczestników danego rynku. Niemniej jednak trzeba też zauważyć, że w momencie, gdy konsument podejmie decyzję o powierzeniu swych środków pieniężnych wybranemu podmiotowi, środki te zostają obarczone określonym ryzykiem i czynnika tego nie można już wyeliminować, ani w żaden sposób odwrócić ewentualnych negatywnych skutków. Na wysokość kwoty bazowej ma również wpływ to, że rozważaną praktykę należy zaklasyfikować jako krótkotrwałą. Prezes Urzędu ustalił, że praktyka ta była stosowana krócej niż rok, gdyż trwała ona od maja do września 2012 r. Po ustaleniu kwoty bazowej przystąpiono do analizy, czy w niniejszej sprawie zaszły okoliczności łagodzące i obciążające, które mogłyby mieć wpływ na wymiar kary. W sprawie tej wystąpiła jedna okoliczność łagodząca, którą było zaniechanie przez przedsiębiorcę stosowania praktyki, o której mowa w pkt. II niniejszej decyzji. Przedsiębiorca 16

17 zaniechał jej stosowania po tym jak powziął informację, iż jego zachowanie może naruszać przepisy prawa. Decyzja o zaprzestaniu prowadzenia kwestionowanej działalności została podjęta z uwagi na dbałość o interesy konsumentów. Z tego względu wymiar kwoty bazowej obniżono o 30 %. W niniejszej sprawie wystąpiła także jedna okoliczność obciążająca. Z uwagi na specyficzną organizację działalności przedsiębiorcy miała ona wymiar ogólnokrajowy. Niniejsza okoliczność spowodowała podwyższenie kwoty bazowej o 20 %. W tych okolicznościach wymiar kwoty bazowej zmniejszono ogółem o 10 %. W wyniku obliczeń przeprowadzonych w wyżej opisany sposób, karę pieniężną z tytułu naruszenia art. 24 ust. 1 i 2 pkt. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zakresie opisanym w pkt. II sentencji niniejszej decyzji określonoby na poziomie 5 411,70 zł (słownie pięciu tysięcy czterystu jedenastu złotych siedemdziesięciu groszy). Kara w takiej wysokości nie spełniłaby swoich funkcji, w tym zwłaszcza funkcji represyjnej, wobec czego zdecydowano w niniejszym przypadku o nadzwyczajnym podwyższeniu kary. Mając jednak na względzie występujące w tej sprawie nadzwyczajne okoliczności tj. wyjątkową szkodliwość rozważanej praktyki, za sprawą której, bazując na informacji odnoszącej się do takiej istotnej kwestii, jak bezpieczeństwo transakcji, przedsiębiorca godził w zbiorowe interesy konsumentów, konieczne stało się podwyższenie nakładanej w niniejszym przypadku kary o 200 %, tj. do poziomu zł (słownie: szesnastu tysięcy dwustu trzydziestu pięciu złotych). Podkreślić bowiem trzeba, że przedsiębiorca bazując na potrzebie konsumentów związanej z zapewnieniem bezpieczeństwa transakcji z ich udziałem informował ich o możliwości zapoznania się z treścią umowy przed jej zawarciem, jak o szczególnym, przyznanym przez niego uprawnieniu, podczas gdy uprawnienie takie przysługuje konsumentom z mocy prawa, a więc niezależnie od jego woli. Kara w orzeczonej wysokości stanowi [tajemnica przedsiębiorstwa] (pkt II 1 b Załącznika Nr 1) % przychodu oraz [tajemnica przedsiębiorstwa] (pkt II 1 c Załącznika Nr 1) maksymalnego wymiaru kary. Na ostatnim etapie sprawdzono, czy kara obliczona w ww. sposób nie przewyższa kary w maksymalnej wysokości, jaka została przewidziana w przepisie art. 106 ust. 1 pkt. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Sytuacja taka nie ma jednak w niniejszym przypadku miejsca. W tych okolicznościach należało orzec, jak w punkcie III 2 sentencji niniejszej decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa Nr Ad IV Zgodnie z art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które może być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. W myśl art. 77 ust. 1 tej ustawy, jeżeli w wyniku postępowania Prezes Urzędu stwierdził naruszenie przepisów ustawy, przedsiębiorca, który dopuścił się tego naruszenia, jest obowiązany ponieść koszty postępowania. Zgodnie natomiast z art k.p.a. jednocześnie z wydaniem decyzji organ administracji publicznej ustali w drodze postanowienia wysokość kosztów postępowania, osoby zobowiązane do ich poniesienia oraz termin i sposób ich uiszczenia. 17

18 Postępowanie w sprawie stosowania przez przedsiębiorcę praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów zostało wszczęte z urzędu, a w jego wyniku Prezes Urzędu w punkcie I i II sentencji decyzji stwierdził naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Kosztami niniejszego postępowania są wydatki związane z korespondencją prowadzoną przez Prezesa Urzędu ze stroną. W związku z powyższym postanowiono obciążyć przedsiębiorcę kosztami postępowania w wysokości 18,80 zł (słownie: osiemnastu złotych osiemdziesięciu groszy). Koszty niniejszego postępowania przedsiębiorca obowiązany jest wpłacić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w NBP o/o Warszawa Nr w terminie 14 dni od uprawomocnienie się decyzji. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 z późn. zm.) od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach. W przypadku jednak kwestionowania wyłącznie postanowienia o kosztach zawartego w punkcie IV niniejszej decyzji, stosownie do art i 2 Kodeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do art. 81 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art i 2 Kodeksu postępowania cywilnego, należy wnieść zażalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach w terminie tygodnia od dnia doręczenia niniejszej decyzji. DYREKTOR DELEGATURY URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW W KATOWICACH Maciej Fragsztajn 18