WYDAWNICTWO BEZPŁATNE. Wydawca: Regionalny Ośrodek Polityki Społecznej w Poznaniu ul. Nowowiejskiego Poznań

Transkrypt

1 Poznań, 2017

2 WYDAWNICTWO BEZPŁATNE Wydawca: Regionalny Ośrodek Polityki Społecznej w Poznaniu ul. Nowowiejskiego Poznań Opracowanie: Marcin Drzewiecki 2

3 SPIS TREŚCI WSTĘP... 5 Artykuł 22 ust. 2 ustawy Pzp ( klauzula zastrzeżeniowa )... 6 Artykuł 29 ust. 3 ustawy Pzp oraz artykuł 29 ust. 4 ustawy Pzp Inne prospołeczne mechanizmy zamówień publicznych zawarte w ustawie Pzp PODSUMOWANIE

4 4

5 WSTĘP Z dniem 28 lipca 2016 r. weszła w życie ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która wprowadziła do dotychczasowym przepisów nowe mechanizmy pozwalające udzielać społecznie odpowiedzialnych zamówień publicznych, a także znowelizowała mechanizmy istniejące do tej pory w ustawie Prawo zamówień publicznych. Nowe przepisy, a także dotychczasowe, które poddane zostały nowelizacji mają za zadanie ułatwić promocję zatrudnienia na umowę o pracę, włączenie osób wykluczonych społecznie, a także wspieranie małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP), co wynika m.in. z motywów preambuły do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. nr 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE. Wspomniana dyrektywa unijna znacznie szerzej niż dotychczas odnosi się do kwestii społecznie odpowiedzialnych zamówień publicznych. Zgodnie z wypracowaną definicją Społecznie Odpowiedzialne Zamówienia Publiczne odnoszą się do etapów zamówień publicznych, które uwzględniają jeden lub kilka następujących aspektów: promocję godnej pracy, poszanowanie praw człowieka i prawa pracy, wsparcie społecznego włączenia (w tym osób niepełnosprawnych), wspieranie ekonomii społecznej oraz Małych i Średnich Przedsiębiorstw, promocję równych szans oraz zasady,,dostępny i przeznaczony dla wszystkich. Niniejsze opracowanie ma na celu wskazanie w jakich przepisach ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2015 r. poz ze zm.) znaleźć można klauzule społeczne oraz mechanizmy prospołeczne, które odpowiednio zastosowane przez Zamawiającego spowodują, że tak przygotowane i przeprowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego będzie można zakwalifikować do społecznie odpowiedzialnych zamówień publicznych. 5

6 6 1. ARTYKUŁ 22 UST. 2 USTAWY PZP ( KLAUZULA ZASTRZEŻENIOWA ) Nowelą, która weszła w życie z dniem 28 lipca 2016 r. dokonano zmiany art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który to przepis uznawany jest za klauzulę społeczną stricte, a która umożliwia Zamawiającym zgodnie z przepisami prawa zastrzec, że udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą wziąć udział (złożyć ofertę) tylko i wyłącznie Wykonawcy wskazani w tym przepisie (np. podmiot ekonomii społecznej). Artykuł 22 ust. 2 ustawy Pzp brzmi: Zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie zakłady pracy chronionej oraz inni wykonawcy, których działalność, lub działalność ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, obejmuje społeczną i zawodową integrację osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych, w szczególności: 1) osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2011 r. poz. 721, z późn. zm.); 2) bezrobotnych w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2016 r. poz. 645, 691 i 868); 3) osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych, o których mowa w ustawie z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. poz. 557, z późn. zm.), mających trudności w integracji ze środowiskiem; 4) osób z zaburzeniami psychicznymi w rozumieniu ustawy z dnia 19 sierpnia 1994 r. o ochronie zdrowia psychicznego (Dz. U. z 2016 r. poz. 546); 5) osób bezdomnych w rozumieniu ustawy z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej (Dz. U. z 2015 r. poz. 163, z późn. zm.); 6) osób, które uzyskały w Rzeczypospolitej Polskiej status uchodźcy lub ochronę uzupełniającą, o których mowa w ustawie z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2012 r. poz. 680, z 2013 r. poz. 1650,

7 z 2014 r. poz. 1004, z 2015 r. poz oraz z 2016 r. poz. 783); 7) osób do 30. roku życia oraz po ukończeniu 50. roku życia, posiadających status osoby poszukującej pracy, bez zatrudnienia; 8) osób będących członkami mniejszości znajdującej się w niekorzystnej sytuacji, w szczególności będących członkami mniejszości narodowych i etnicznych w rozumieniu ustawy z dnia 6 stycznia 2005 r. o mniejszościach narodowych i etnicznych oraz o języku regionalnym (Dz. U. z 2015 r. poz. 573 oraz z 2016 r. poz. 749). 2a. Zamawiający określa minimalny procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w ust. 2, nie mniejszy niż 30%, osób zatrudnionych przez zakłady pracy chronionej lub wykonawców albo ich jednostki, o których mowa w ust. 2.. Zamawiający, decydując się na zastosowanie tej klauzuli społecznej winien wskazać powyższe zastrzeżenie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz zaznaczyć zastosowanie klauzuli w ogłoszeniu o zamówieniu publikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych (strona pierwsza załącznika nr 1 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 27 lipca 2016 r. w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych, Dz. U. z 2016 r. poz. 1127). Na pierwszej stronie ogłoszenia (część ogólna) Zamawiający zaznacza czy zamierza zastosować klauzulę z art. 22 ust. 2 poprzez wskazanie słowa tak lub nie w polu o treści: Czy o zamówienie mogą ubiegać się wyłącznie zakłady pracy chronionej lub wykonawcy, których działalność, lub działalność ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, obejmuje społeczną i zawodową integrację osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych. Zaznaczając tak Zamawiający wypełnia kolejną część ogłoszenia wskazując: Jeżeli tak, należy podać minimalny procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie mniejszy niż 30%, osób zatrudnionych przez zakłady pracy chronionej lub wykonawców albo ich jednostki: [ ] %. 7

8 Ponadto na zweryfikowanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w cytowanym przepisie Zamawiający ma prawo zażądać od Wykonawcy dokumentów wskazanych w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126). Ustawodawca w paragrafie 11 ust 1 w/w rozporządzenia wskazał jakie dokumenty mogą być wymagane od Wykonawcy w celu wykazania Zamawiającemu, że Wykonawca jest tym, o którym mowa w art. 22 ust. 2 ustawy Pzp i spełnia warunek zatrudnienia odpowiedniej liczby osób, w szczególności tych wskazanych w pkt. 1-8: W przypadku, o którym mowa w art. 22 ust. 2 ustawy, zamawiający może żądać: 1) decyzji w sprawie przyznania statusu zakładu pracy chronionej lub przyznanie statusu zakładu aktywności zawodowej zgodnie z przepisami ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2011 r. Nr 127, poz. 721 z późn. zm.) lub innych dokumentów potwierdzających status wykonawcy jako zakładu pracy chronionej lub potwierdzających prowadzenie przez wykonawcę, lub przez jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie publiczne, działalności obejmującej społeczną i zawodową integrację osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych; 2) dokumentów potwierdzających procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w art. 22 ust. 2 ustawy, zatrudnionych przez zakłady pracy chronionej lub wykonawcę lub jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie. Reasumując Zamawiający, który zdecyduje się na zastosowanie klauzuli społecznej z art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych ( klauzula zastrzeżeniowa ) winien wyraźnie wskazać to w Specyfikacji Istotnych warunków Zamówienia, w ogłoszeniu o zamówieniu, a także na potrzeby zweryfikowania w tym zakresie Wykonawcy zastrzec w Specyfikacji Istotnych 8

9 Warunków Zamówienia, iż pewne dokumenty na potwierdzenie przez Wykonawcę spełnienia warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 2 ustawy będą od niego wymagane. W ogłoszeniu o zamówieniu wskazuje to w sekcji III.5) Wykaz dokumentów i oświadczeń, które wykonawca składa w postępowaniu na wezwanie zamawiającego na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy. Poniżej warto także wskazać na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, które pojawiło się w kontekście przepisu art. 22 ust. 2 ustawy, które to orzecznictwo mimo że dotyczy stanu prawnego z przed nowelizacji ustawy z dniem 28 lipca 2016 r. jest nadal aktualne w zakresie kwestii, które porusza merytorycznie. 1) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 czerwca 2015 r. (KIO 1142/15) 1 Tezy: Jeżeli zamawiający zdecyduje się na zastosowanie art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907) w postępowaniu, winien uwzględnić imperatywną treść tej normy, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, u których ponad 50% zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne w rozumieniu odrębnych przepisów. Zamówienie ma wówczas charakter dostępny wyłącznie dla danej kategorii wykonawców, z wyłączeniem innych wykonawców, którzy byliby także zdolni do należytej jego realizacji. Postępowanie o zamówienie publiczne charakteryzuje się dwoma etapami. Pierwszy to ocena czy wykonawca spełnia wszystkie wyznaczone warunki podmiotowe. Drugi etap to ocena samych ofert w oparciu o wyznaczone kryteria, ale jedynie wykonawców, którzy spełnili całość warunków podmiotowych i nie podlegali wykluczeniu z postępowania. 1 Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 czerwca 2015 r. (KIO 1142/15), źródło: 9

10 Tezy: 2) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 października 2012 r. (KIO 2249/12) 2 Skoro art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) daje zamawiającemu możliwość ograniczenia kręgu podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia wyłącznie do wykonawców, u których ponad 50% zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne to nie sposób uznać, że wykazanie takiego poziomu zatrudnienia u jednego z konsorcjantów byłoby wystarczające dla spełnienia tego warunku przez całe konsorcjum. Spełnienie przez jednego z konsorcjantów powyższego warunku, odmiennie niż np. w przypadku wykazania dysponowania określoną wiedzą i doświadczeniem, nie będzie powodowało automatycznie spełnienia warunku przez całe konsorcjum. Istotą natomiast ograniczenia kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia wyłącznie do takich, u których ponad 50% zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne jest uprzywilejowanie kręgu podmiotów o określonym profilu zatrudnienia i de facto ograniczenie konkurencji wyłącznie do podmiotów zatrudniających osoby niepełnosprawne na określonym w art. 22 ust. 2 Prawa zamówień publicznych poziomie, gdzie bez znaczenia przy ocenie spełniania tego warunku będą np. kwalifikacje tych osób, posiadane uprawnienia, doświadczenie, a także to czy osoby te będą brały udział w realizacji zamówienia. Zawiązanie konsorcjum nie może stanowić drogi do obejścia przepisu ustawy. Odmienna interpretacja, niż prezentowana przez Izbę na 2 Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 października 2012 r. (KIO 2249/12), źródło: 10

11 wstępie, prowadziłaby do obejścia art. 22 ust. 2 Pzp, gdyż w skrajnych przypadkach konsorcjum mogłoby wykazać się spełnieniem tego warunku, jeśli w jego skład wchodziłby wykonawca prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą zatrudniający jedną osobę niepełnosprawną 3) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 października 2012 r. (KIO 2255/12) 3 Tezy: Brak potwierdzenia spełnienia warunku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w zakresie zatrudnienia ponad 50% osób niepełnosprawnych stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), a nie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. W przypadku kiedy w roli wykonawcy w postępowaniu występuje konsorcjum, należy uznać, że wymóg, zgodnie z którym 50% zatrudnionych przez wykonawcę pracowników stanowią osoby niepełnosprawne, powinien zostać spełniony przez członków konsorcjum łącznie. Warunki o których mowa w art. 22 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, służyć mają ocenie zdolności podmiotu do realizacji przedmiotu zamówienia przez pryzmat posiadanych uprawnień, wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego, osobowego i finansowego, natomiast warunek zatrudnienia ponad 50% pracowników niepełnosprawnych, określa profil zatrudnienia wykonawcy dopuszczonego do udziału w postępowaniu, bez oceny doświadczenia, czy też wiedzy tych osób. Na odrębny sposób traktowania warunków określonych w art. 22 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazują dalsze jej przepisy a także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać 3 Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 października 2012 r. (KIO 2255/12), źródło: 11

12 zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817). Przykładowo można wskazać na brzmienie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, w którym przenosi się jedynie treść warunków z ustępu pierwszego art. 22 ustawy. Również w przywołanym rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane odrębnie traktuje się dokumenty składane na potwierdzenie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 (wskazane w 1) od oświadczenia wykonawcy o zatrudnieniu ponad 50% osób niepełnosprawnych (wskazanego w 3 rozporządzenia). Powyższe prowadzi do konieczności ścisłej wykładni przepisu art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w którym ustawodawca zawarł kategoryczne stwierdzenie możliwości ograniczenia dostępu do zamówienia wyłącznie do tych wykonawców, u których ponad 50% zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne. Takie brzmienie przepisu wymaga, aby w toku oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie nie doszło do obejścia przepisu, którego celem było wzmocnienie pozycji tych podmiotów, które stwarzają miejsca pracy dla osób niepełnosprawnych w ilości znaczącej dla danego przedsiębiorstwa. Zawiązanie konsorcjum nie może stanowić drogi do obejścia przepisu ustawy, w ten sposób, aby dopuścić do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy w ogóle nie zatrudniają pracowników niepełnosprawnych a zamierzają jedynie korzystać z potencjału podmiotu trzeciego mającego status zakładu pracy chronionej. 12

13 2. ARTYKUŁ 29 UST. 3 USTAWY PZP ( ZATRUDNIENIE NA UMOWĘ O PRACĘ ) ORAZ ARTYKUŁ 29 UST. 4 USTAWY PZP (TZW. KLAUZULA ZATRUDNIENIOWA ) Norma prawna zawarta w art. 29 ust. 3a jest całkowicie nowym przepisem wprowadzonym przez ustawę nowelizującą do ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis ten brzmi: Art. 29 ust. 3a. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r. poz. 1502, z późn. zm.). Z przepisem tym powiązana jest norma wskazana w art. 36 ust. 2 pkt 8a w przypadku gdy zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w art. 29 ust. 3a, określenie w szczególności: a) sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a, b) uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań, c) rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia; Przepis wskazanego art. 29 ust. 3a ma na celu promowanie zatrudnienia na umowę o pracę w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy, a eliminowanie umów cywilnoprawnych (umowa zlecenie, 13

14 umowa o dzieło) zawieranych pomiędzy Wykonawcą a pracownikami, których zatrudniał do realizacji przedmiotu zamówienia objętego prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Powiązanie art. 29 ust. 3a z treścią art. 36 ust. 2 pkt 8a obliguje Zamawiającego do dokonania przynajmniej trzech czynności, by klauzula prospołeczna zawarta w normie art. 29 ust. 3a została należycie zastosowana. Pierwszą czynnością, którą musi wykonać Zamawiający jest poinformowanie Wykonawców poprzez stosowny zapis zawarty w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, jakie wskazane przez Zamawiającego czynności wchodzące w zakres realizacji przedmiotu zamówienia mają być wykonywane przez osoby skierowane do ich realizacji na podstawie umowy o pracę zawartej z Wykonawcą. Dalej Zamawiający musi wskazać w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a najlepiej także we wzorze umowy w jaki sposób będzie korzystał ze swych uprawnień kontrolnych w tym zakresie i kontrolował Wykonawcę na etapie realizacji umowy czy wypełnia obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę osoby skierowane do bezpośredniej realizacji przedmiotu zamówienia. Konsekwencją tego jest trzecia czynność, którą musi wykonać Zamawiający, a mianowicie wskazać w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez odniesienie do właściwego zapisu wzoru umowy jakie kary umowne i w jakich okolicznościach będzie naliczać Wykonawcy w przypadku stwierdzenia, że Wykonawca nie wywiązuję się z obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących bezpośrednio czynności wskazanych przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Poniżej przykładowy zapis zastosowania art. 29 ust. 3a do bardzo popularnego przedmiotu zamówienia jakim jest usługa utrzymania czystości: 1. Zgodnie z zapisem art. 29 ust. 3a pzp Zamawiający wymaga aby osoby wykonujące bieżące czynności sprzątania w obiekcie/obiektach Zamawiającego oraz pełniące funkcje nadzoru podczas realizacji zamówienia, zatrudnione były na podstawie umowy o pracę w całym okresie realizacji zamówienia * * (można w tym miejscu wpisać jaki zakres prac jest wyłączony z obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących 14

15 te czynności, np. mycie okien na wysokościach, z wysięgnika koszowego itp.) 2. Wymagania związane z realizacją zamówienia, dotyczące zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę: 1) Dla udokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w ust. 1, Wykonawca zobowiązany będzie składać, pod rygorem odpowiedzialności karnej, oświadczenia o spełnieniu wymogu dotyczącego zatrudniania na podstawie umowy o pracę w następujących terminach: a) pierwsze oświadczenie, zawierające imienne wskazanie osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, wraz ze wskazaniem zakresu prac wykonywanych przez te osoby (dotyczy osób wyznaczonych do faktycznego realizowania przedmiotu zamówienia) w terminie ustalonym przez Zamawiającego, przed podpisaniem umowy, b) co miesiąc jako załącznik do faktury za wykonanie usługi (tak składane oświadczenie zawiera w swej treści odniesienie do okresu za jaki wystawiona została faktura przez Wykonawcę), 2) Wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, o którym mowa w ust. 1 musi być spełniony przez cały okres realizacji przedmiotu umowy. W przypadku zmiany osób w trakcie obowiązywania umowy, Wykonawca zobowiązany jest zaktualizować wykaz i oświadczenie, o którym mowa w pkt.1 lit a) 3) Niespełnienie przedmiotowych wymagań skutkować będzie naliczeniem kar umownych w wysokości określonej w wzoru umowy Zał. nr.. do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Kontynuacja takiego uregulowania obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę musi znaleźć się w odpowiednich zapisach wzoru umowy, o czym była mowa powyżej. I tak Zamawiający może przykładowo wskazać: 1. W przypadku niespełnienia wymogu zapewnienia obsady personalnej osób sprawujących funkcję kontrolne nad personelem sprzątającym 15

16 oraz wykonujących codzienne czynności sprzątające zatrudnionych na podstawie umowy o pracę Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości.% wartości umowy (wynagrodzenia za cały okres obowiązywania umowy), o której mowa w. za każdy taki przypadek. * * (można naliczać karę umowną liczoną jako procent od całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu zawartej umowy, może być to kara umowna naliczana procentowo od wysokości miesięcznego wynagrodzenia należnego Wykonawcy, a może być to także kara umowna naliczana w stałej określonej kwotowo wysokości, np. w wysokości miesięcznego minimalnego wynagrodzenia o pracę określonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę) 2. Powyższa kara może zostać naliczona maksymalnie 12 razy w trakcie wykonywania przedmiotowej umowy, każdorazowo jedna kara w każdym miesiącu realizowania umowy z naruszeniem wymogu zatrudnienia personelu sprzątającego na umowę o pracę (zapis dotyczący umowy zawartej na okres 12 miesięcy). * 16 * (powyższy sposób naliczania kary przewiduje jej naliczenie w stałej wysokości za stwierdzony przez Zamawiającego przypadek naruszenia obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę. Można taki zapis zmodyfikować i wskazać, że kara umowna będzie naliczana w wysokości wskazanej we wcześniejszym ustępie za każdy przypadek zatrudnienia na umowę inną niż umowa o pracę stwierdzony w danym przypadku. Zapis taki spowoduje, że jednego miesiąca Zamawiający może naliczyć kilkukrotnie karę umowną w przypadku kiedy wykazane zostanie, że więcej niż jedna osoba z personelu Wykonawcy nie była zatrudniona na umowę o pracę). Dodać należy, iż w przypadku naliczania kar umownych dotyczących niewywiązywania się przez Wykonawców z obowiązków zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w ramach przedmiotu zamówienia wysokość naliczanych kar może być relatywnie wysoka, ponieważ w tym kontekście rola kar nie ma charakteru kompensacyjnego ale charakter prewencyjny. Tak naliczane kary umowne

17 mają w pewnym sensie odstraszać Wykonawców od wszelkiego rodzaj obchodzenia zapisów czy to zawartej umowy czy też Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Kolejnym przepisem zawartym w art. 29 ustawy Pzp jest znowelizowany przepis ustępu 4 o treści: Zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia, które mogą obejmować aspekty gospodarcze, środowiskowe, społeczne, związane z innowacyjnością lub zatrudnieniem, w szczególności dotyczące zatrudnienia: 1) bezrobotnych w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy; 2) młodocianych, o których mowa w przepisach prawa pracy, w celu przygotowania zawodowego; 3) osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych; 4) innych osób niż określone w pkt 1, 2 lub 3, o których mowa w ustawie z dnia 13 czerwca 2003 r. o zatrudnieniu socjalnym (Dz. U. z 2011 r. poz. 225 i 1211 oraz z 2015 r. poz i 1567) lub we właściwych przepisach państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Podobnie jak wcześniej omawiany przepis art. 29 ust. 3a ustawy Pzp tak i ta regulacja powiązana jest z art. 36 ust. ust. 2 pkt 9 o treści: W przypadku gdy zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w art. 29 ust. 4, określenie w szczególności: a) liczby i okresu wymaganego zatrudnienia osób, których dotyczą te wymagania, b) uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 4, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań;. Powyższe oznacza, że Zamawiający stosując tę klauzulę musi do 17

18 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (także do wzoru umowy) wprowadzić zapisy, o których była mowa w przypadku omawiania art. 29 ust. 3a (zapisy dotyczące kontrolowania Wykonawcy, wymaganych od niego dokumentów, a także naliczania kar umownych w sytuacji kiedy Wykonawca nie wywiązuje się z obowiązków wskazanych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia na etapie realizacji zawartej umowy). Ustawowy wymóg zatrudnienia pracowniczego przez Wykonawcę (podwykonawcę) osób, którymi będzie się posługiwał przy realizacji zamówienia publicznego (art. 29 ust. 3a ustawy Pzp), znajduje swą podstawę w regulacji nowych dyrektyw prawa unijnego. Przepis art. 18 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE stanowi, że: Państwa członkowskie podejmują stosowne środki służące zapewnieniu, by przy realizacji zamówień publicznych Wykonawcy przestrzegali mających zastosowanie obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, ustanowionych w przepisach unijnych, krajowych, układach zbiorowych bądź w przepisach międzynarodowego prawa ochrony środowiska, międzynarodowego prawa socjalnego i międzynarodowego prawa pracy (...)". Wymaganie przez Zamawiającego zatrudnienia na umowę o pracę jest jak najbardziej zasadne przy zamówieniach, których realizacja jest rozciągnięta w czasie i wymaga powtarzalnego lub nawet ciągłego wykonywania określonych czynności na rzecz zamawiającego, w szczególności gdy wiąże się to z koniecznością obecności w określonym miejscu. Uwarunkowania tego rodzaju mogą występować przede wszystkim w ramach zamówień na roboty budowlane znacznych rozmiarów lub też w ramach świadczenia na rzecz Zamawiającego usług o charakterze powtarzalnym lub ciągłym. W rozważaniach na temat charakteru przedmiotu zamówienia lub czynności wykonawczych w ramach zamówienia, które uzasadniałyby stawianie wymogu zatrudnienia pracowniczego, można wskazać na przykłady zamówień na całodobowe usługi ochrony osób i mienia, usługi utrzymania czystości w siedzibie Zamawiającego lub roboty remontowo-budowlane w budynku należącym do zamawiającego. 18

19 Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej związane z praktycznym stosowaniem artykułu 29 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych. 1) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 listopada 2016 r. (KIO 2152/2016) 4 Teza: O ile wymóg wykazania się osobami pozostającymi w stosunku pracy może, zgodnie z przepisem art. 29 ust. 3a p.z.p. stanowić element opisu przedmiotu zamówienia, jako wynikający literalnie z przepisu, to przepisy dotyczące kryteriów oceny ofert na taką możliwość, w ocenie składu orzekającego nie wskazuje. Istotne jest spostrzeżenie, że opis kryteriów społecznych w art. 22 p.z.p. wyraźnie wskazuje, że ma się ono odnosić do osób których aktywizacja zawodowa jest trudniejsza, nie zaś polegać samej formie nawiązania stosunku pracy. 2) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2016 r. (KIO 2101/2016) 5 Teza: Czytając literalnie przepis art. 29 ust. 3a p.z.p. należałoby dojść do wniosku, że osoba prowadząca działalność gospodarczą nie jest w stanie spełnić wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a więc nie może wziąć udziału w przetargu. Z drugiej jednak strony, trudno dyskryminować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Dlatego też art. 29 ust. 3a p.z.p. należy interpretować przez pryzmat celu, jaki przyświecał ustawodawcy. Celem tym było położenie kresu patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Art. 29 ust. 3a p.z.p., dotyczy bowiem stosunków między wykonawcą a pracownikami. Mamy tutaj do czynienia z czynnościami podejmowanymi bezpośrednio przez wykonawcę, których przepis ten nie obejmuje. W zakresie spółki osobowej, w której wspólnicy będą samodzielnie świadczyli pracę w zakresie czynności określonych przez zamawiającego, brak jest możliwości zastosowania obowiązku zatrudniania takich osób na umowę o pracę. 4 Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 listopada 2016 r. (KIO 2152/16), źródło: 5 Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2016 r. (KIO 2101/16), źródło: 19

20 Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej związane z praktycznym stosowaniem klauzuli z art. 29 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. 1) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 czerwca 2015 r. (KIO 1040/15) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 czerwca 2015 r. (KIO 1043/15) 6 Najważniejsze tezy z uzasadnienia wyroku (sprawy połączone) dotyczące klauzuli społecznej: Zamawiający nie dopuszcza się naruszeń w zakresie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu przyjmując kryterium społeczne w postaci zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Naturalnym stanem rzeczy jest sytuacja, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy konkurują ze sobą na zasadach uczciwej konkurencji, w oparciu o różne kryteria oceny ofert opisane przez Zamawiającego. Obecnie w art. 91 ust. 2a Prawa zamówień publicznych wprowadzono nawet co do zasady obowiązek stosowania pozacenowych kryteriów oceny ofert. Zgodnie z art. 29 ust. 4 pkt 4 ZamPublU, zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia, dotyczące zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności. W myśl art. 91 ust. 2 ZamPublU kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji. W uzasadnieniu ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U ), ustawodawca wskazał 6 Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 czerwca 2015 r. (KIO 1040/15, KIO 1043/15), źródło: 20

21 m.in., że najpełniejszą ochronę prac osób wykonujących pracę najemną zapewnia umowa o pracę. Dotyczy to tak aspektów dotyczących samego stosunku pracy (przede wszystkim wynagrodzenia co najmniej równego wynagrodzeniu minimalnemu za pracę), jak i zabezpieczenia w razie choroby, czy wypadku. Wszystkie te funkcje gwarancyjne są kosztowne. Przedsiębiorcy zatrudniający na podstawie umowy o pracę ponoszą znacznie większe koszty od przedsiębiorców angażujących personel w inny sposób. Warunek angażowania personelu na podstawie umowy o pracę nie ogranicza konkurencji w dostępie do zamówień publicznych (podkreślenie Izby). Należy bowiem odróżnić warunki uczestnictwa w postępowaniu, które wykonawca musi wykazać najczęściej już na etapie ubiegania się o zamówienie. W przypadku warunku umownego wykonawca może jedynie zobowiązać się do zawarcia umów o pracę dopiero na potrzeby wykonania zamówienia, a więc gdy uzyska zamówienie. Zgodnie z art Kodeksu pracy "nie jest dopuszczalne zastąpienie umowy o pracę umową cywilnoprawną przy zachowaniu warunków wykonywania pracy". To oznacza, że jeżeli praca jest wykonywana w miejscu i czasie wskazanym przez pracodawcę, oraz pod jego kierownictwem, to należy stosować umowę o pracę. W związku z tym, jeżeli przedmiotem zamówienia publicznego są czynności, których wykonywanie odpowiada warunkom wykonywania pracy, bowiem jest określone miejsce i czas wykonywania czynności, to postawienie warunku zatrudnienia personelu na podstawie umowy o pracę jest w pełni uzasadnione. Z pragmatycznego punktu widzenia skutki są nawet dalej idące. Praworządni przedsiębiorcy są stopniowo eliminowani z rynku zamówień publicznych. Tolerowanie nieformalnego zatrudnienia na rynku zamówień publicznych niesie za sobą osłabienie pewności obrotu gospodarczego. Koszty tego procesu ponoszą nie tylko pracodawcy, ale także ich pracownicy, system zabezpieczenia społecznego, system opieki zdrowotnej i w konsekwencji - budżet państwa. Obecny stan wymaga pilnej i radykalnej poprawy. Wydatki publiczne powinny wspierać rzetelnych i praworządnych uczestników rynku i ich pracowników. 21

22 Teza: 2) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2015 r. (KIO 685/15) 7 Zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia wymogi dotyczące zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności, podając przy tym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazane w ustawie informacje. Orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości UE z 26 września 2000 r. Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Francuskiej (sprawa C225/98) 8 Art. 30 ust. 1 Dyrektywy 93/37 wskazuje że, kryteriami, na podstawie których instytucja zamawiająca udziela zamówienia są: albo wyłącznie najniższa cena, albo w przypadku, gdy udzielenie zamówienia jest dokonywane na podstawie oferty najkorzystniejszej ekonomicznie rożne kryteria odnoszące się do zamówienia, na przykład jakość, koszty bieżące, opłacalność, wartość techniczna. Niemniej jednak postanowienie te nie wyklucza możliwości zastosowania przez zamawiającego jako kryterium warunku związanego z kampanią przeciwko bezrobociu, z zastrzeżeniem, że warunek ten musi być zgodny z wszystkimi podstawowymi zasada mi Prawa Wspólnotowego, w szczególności zasadą niedyskryminacji wynikającą z postanowień Traktatu dotyczących prawa przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług (podobnie orzeczenie w sprawie Beentjes, ustęp 29) 7 Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2015 r. (KIO 2249/12), źródło: 8 Orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 26 września 2000 r. (C 225/98), źródło: 22

23 3. INNE PROSPOŁECZNE MECHANIZMY ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ZAWARTE W USTAWIE PZP Omówione wcześniej przepisy traktowane są jako klauzule w ścisłym tego słowa znaczeniu. Jednakże ustawa Prawo zamówień publicznych po znowelizowaniu zawiera szereg innych mechanizmów prospołecznych, które jak wskazano wcześniej stosowane przez Zamawiających przyczyniają się do prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w duchu społecznie odpowiedzialnych zamówień publicznych. Poniżej omówione zostaną całkiem nowe oraz dotychczas obecne w ustawie ale znowelizowane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych wraz z wyjaśnieniem jak ich zastosowanie może przyczynić się do prowadzenia społecznie odpowiedzialnych postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Do przepisów tych należą: 1. Artykuł 24 ust. 1 i 5 ustawy Pzp, 2. Artykuł 29 ust. 5 ustawy Pzp, 3. Artykuł 30a ustawy Pzp, 4. Artykuł 36aa ustawy Pzp, 5. Artykuł 90 ustawy Pzp, 6. Artykuł 91 ustawy Pzp, 7. Artykuł 142 ust. 5 ustawy Pzp, 8. Artykuł 138g-138s ustawy Pzp Artykuł 24 ust. 1 i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ustawa nowelizująca w zasadniczy sposób zmienia treść i mechanizm działania dotychczasowego art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych. W brzmieniu do czasu wejścia w życie ustawy nowelizującej artykuł 24 ustawy przewidywał tylko i wyłącznie obligatoryjne przesłanki wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu. Ustawa nowelizująca wprowadza do ustawy Prawo zamówień publicznych katalog przesłanek obligatoryjnie powodujących wykluczenie Wykonawcy z udziału w postępowaniu, jak i katalog przesłanek, w oparciu o które Zamawiający może, jeżeli to przewiduje, 23

24 wykluczyć Wykonawcę z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Oba katalogi w dużej mierze odnoszą się do kwestii prospołecznych związanych z podstawowymi obowiązkami Wykonawcy takimi jak należyte realizowanie obowiązków podatkowych, obowiązków związanych z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne czy też poszanowaniem praw osób wykonujących pracę zarobkową. Tym samym Zamawiający poprzez odpowiednie stosowanie art. 24 ust. 1 i ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych doprowadzi do wykluczenia z udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy naruszają wskazane powyżej obowiązki, lub też spowoduje, że Wykonawcy nie wezmą udziału w postępowaniu z uwagi na nieuchronność ich wykluczenia. Wykonawcy tacy nie są pożądani w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia także z uwagi na fakt, iż poprzez niepłacenie podatków, czy też składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne zaburzają zdrową konkurencję pomiędzy wykonawcami, ponieważ ich cena będzie bardzo często niższa niż Wykonawców, którzy kalkulując cenę ofertową muszą do jej ostatecznej wartości wliczyć wszystkie obciążenia takie jak należne podatki i wspomniane składki na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. Poniżej przedstawione zostaną wybrane zapisy wskazanego art. 24 ust. 1 i 5 ustawy Pzp: Art. 24 ust. 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: pkt 13) wykonawcę będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo: a) o którym mowa w art. 165a, art , art. 189a, art , art a, art. 250a, art. 258 lub art ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (Dz. U. poz. 553, z późn. zm.) lub art. 46 lub art. 48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz. U. z 2016 r. poz. 176), b) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny, c) skarbowe, d) o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. poz. 769); 24

25 14) wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 13; 15) wykonawcę, wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności; Zaznaczone w pkt 13 przepisy karne art ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny dotyczą rozdziału XXVIII ustawy, w którym to rozdziale penalizowane są przestępstwa przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową. I tak: Art. 218 (naruszenie praw pracownika) 1. (utracił moc) 1a. Kto, wykonując czynności w sprawach z zakresu prawa pracy i ubezpieczeń społecznych, złośliwie lub uporczywie narusza prawa pracownika wynikające ze stosunku pracy lub ubezpieczenia społecznego, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat Osoba określona w 1a, odmawiająca ponownego przyjęcia do pracy, o której przywróceniu orzekł właściwy organ, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku. 3. Osoba określona w 1a, która będąc zobowiązana orzeczeniem sądu do wypłaty wynagrodzenia za pracę lub innego świadczenia ze stosunku pracy, obowiązku tego nie wykonuje, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 3. Art. 219 (Niezgłoszenie danych dotyczących ubezpieczenia społecznego) Kto narusza przepisy prawa o ubezpieczeniach społecznych, nie zgłaszając, nawet za zgodą zainteresowanego, wymaganych danych 25

26 albo zgłaszając nieprawdziwe dane mające wpływ na prawo do świadczeń albo ich wysokość, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Art. 220 (Niedopełnienie obowiązków z zakresu bhp) 1. Kto, będąc odpowiedzialny za bezpieczeństwo i higienę pracy, nie dopełnia wynikającego stąd obowiązku i przez to naraża pracownika na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, podlega karze pozbawienia wolności do lat Jeżeli sprawca działa nieumyślnie, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku. 3. Nie podlega karze sprawca, który dobrowolnie uchylił grożące niebezpieczeństwo. Art. 221 (Niezawiadomienie o wypadku przy pracy) Kto wbrew obowiązkowi nie zawiadamia w terminie właściwego organu o wypadku przy pracy lub chorobie zawodowej albo nie sporządza lub nie przedstawia wymaganej dokumentacji, podlega grzywnie do 180 stawek dziennych albo karze ograniczenia wolności. Artykuł 24 ust. 5 ustawy Pzp: Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 5) będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny nie niższą niż 3000 złotych; 6) jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowoakcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za wykroczenie, o którym mowa w pkt 5; 7) wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, 26

27 jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną nie niższą niż 3000 złotych; 8) który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Jeżeli Zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Ponadto Zamawiający w celu należytego zweryfikowania Wykonawcy w zakresie podstaw do jego ewentualnego wykluczenia, może żądać od niego dokumentów wskazanych w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126). Dokumentami tymi są: W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiający może żądać następujących dokumentów: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy lub informacji z Krajowego Rejestru Karnego - w przypadku skazania na karę aresztu - w zakresie określonym przez zamawiającego w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy, wystawionych nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 2) zaświadczenia właściwego urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie 27

28 z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu; 3) zaświadczenia Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu; 5) oświadczenia wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo - w przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji - dokumentów potwierdzających dokonanie płatności tych należności lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności; 7) oświadczenia wykonawcy o braku wydania prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie na karę ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie określonym przez zamawiającego w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy; 8) oświadczenia wykonawcy o braku wydania wobec niego ostatecznej decyzji administracyjnej o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym w zakresie określonym przez zamawiającego w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy. 28

29 3.2. Artykuł 29 ust. 5 ustawy Pzp, Wprowadzony nowelizacją ustawy przepis art. 29 ust. 5 nakłada na Zamawiającego w przypadku zamówień przeznaczonych do użytku osób fizycznych, w tym pracowników zamawiającego, by opis przedmiotu zamówienia sporządzał z uwzględnieniem wymagań w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych lub projektowania z przeznaczeniem dla wszystkich użytkowników. Przepis ten najczęściej stosowany będzie w postępowaniach, których przedmiotem będą roboty budowlane. Jednakże należy mieć także na uwadze postępowania prowadzone na dostawy lub usługi, w ramach których, przedmiot realizowany przez Wykonawcę będzie uwzględniał dostępność dla osób niepełnosprawnych (np. dostawa pojazdu do przewozu osób, świadczenie usług transportowych, w tym transportu zorganizowanego lub dzieci do szkół) Artykuł 30a ustawy Pzp, Nowa regulacja opisana w art. 30a ustawy Prawo zamówień publicznych daje możliwość Zamawiającemu wymagania określonego przez niego oznakowania przedmiotu zamówienia. Dotyczy to jak wyraźnie wskazał ustawodawca zamówień o szczególnych cechach. Zamawiający opisuje takie szczególne oznakowanie w opisie przedmiotu zamówienia, może traktować je jako jedno z kryteriów oceny ofert lub też wskazać, iż ma ono występować na etapie realizacji zamówienia. Przepis ten brzmi: Art. 30a. 1. W przypadku zamówień o szczególnych cechach, zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia w kryteriach oceny ofert lub w warunkach realizacji zamówienia określone oznakowanie, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: 1) wymagania dotyczące oznakowania dotyczą wyłącznie kryteriów, które są związane z przedmiotem zamówienia, i są odpowiednie dla określenia cech robót budowlanych, dostaw lub usług będących przedmiotem tego zamówienia; 2) wymagania dotyczące oznakowania są oparte na obiektywnie możliwych do sprawdzenia i niedyskryminujących kryteriach; 3) warunki przyznawania oznakowania są przyjmowane w drodze 29

30 otwartej i przejrzystej procedury, w której mogą uczestniczyć wszystkie zainteresowane podmioty, w tym podmioty należące do administracji publicznej, konsumenci, partnerzy społeczni, producenci, dystrybutorzy oraz organizacje pozarządowe; 4) oznakowania są dostępne dla wszystkich zainteresowanych stron; 5) wymagania dotyczące oznakowania są określane przez podmiot trzeci, na który wykonawca ubiegający się o oznakowanie nie może wywierać decydującego wpływu. Z pewnością przepis ten będzie mógł być wykorzystywany w postępowaniach, w których Zamawiający przykładowo będzie promować przedmiot zamówienia o charakterze prospołecznym, gdzie przedmiot ten jest np. realizowany (wykonywany) przy udziale osób niepełnosprawnych lub przez Wykonawców, którzy zajmują się społeczną i zawodową integracją osób marginalizowanych Artykuł 90 ustawy Pzp, Przepis ten w ostatnich latach został poddany kilkukrotnie zmianom. Pierwsza nowelizacja miała miejsce w 2014 r. Wtedy to ustawą nowelizującą z dnia 29 sierpnia 2014 r. (Dz. U. z 2014 r., poz. 1232), która weszła w życie 19 października 2014 r., do jego treści wprowadzono zapis dotyczący złożenia przez Wykonawcę wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wykazania, że na cenę oferty w części dotyczącej kosztów pracowniczych składa się wynagrodzenie zatrudnionych i skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia pracowników, w wysokości nie mniejszej od kwoty minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.). Następna nowelizacja miała miejsce w dniu 28 lipca 2016 r. (wejście w życie ustawy z 22 czerwca 2016 r. nowelizującej ustawę Pzp), a ostatniej dokonano ustawą z dnia 22 lipca 2016 r. o zmianie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1265). Wspomniane nowelizacje nadały temu artykułowi następujące brzmienie: Art. 90 ust. 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu 30

31 zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz oraz z 2016 poz. 1265); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. ust. 2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Tym samym Zamawiający wzywając Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych ma obowiązek żądać od niego wyjaśnień także w tym zakresie, a ciężar udowodnienia, że na cenę oferty składają się koszty pracowników w wymiarze odpowiadającym wysokości płacy minimalnej lub minimalnej stawki godzinowej spoczywa na Wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Wezwanie Zamawiającego kierowane do Wykonawcy powinno w tym kontekście brzmieć: 31

32 , dnia r. (dane Zamawiającego w tym numer postępowania) (dane Wykonawcy) Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz ze zm.) zwraca się do Państwa jako Wykonawcy, o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia z dokładnym wskazaniem ich ceny i wpływu na cenę oferty, 2) wybranych rozwiązań technicznych, 3) wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, 4) kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz oraz z 2016 r., poz. 1265), 5) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, 6) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienia. 32

33 Uzasadnienie (należy opisać analizę oferty Wykonawcy w zakresie oszacowania wartości przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego oraz średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert wskazując na różnice pomiędzy tymi wartościami a ceną ofertową Wykonawcy) W zakresie informacji dotyczących kosztów pracy i ich kalkulacji można dokonać następującego zapisu: Szczególnie precyzyjnych wyjaśnień, wyliczeń oraz stosownych dowodów na ich poparcie Zamawiający wymaga w zakresie wyliczenia kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz oraz z 2016 r., poz. 1265). Z uwagi na fakt, że osoby, które zostaną skierowane do realizacji przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę mają być zatrudnione na umowę o pracę (dotyczy postępowania, w którym zastosowano art. 29 ust. 3a ), co powoduje, że w stosunku do nich mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r., poz ze zm.) oraz aktów wykonawczych do niej, Zamawiający świadomy tych przepisów oraz kosztów pracy, które będą obowiązywały Wykonawcę w okresie obowiązywania umowy (wysokość płacy minimalnej i wysokość minimalnej stawki godzinowej) wzywa Wykonawcę do szczególnie wyczerpujących wyjaśnień w zakresie tej kalkulacji jako elementu ceny wraz z przedłożeniem dowodów na ich poparcie. Zamawiający informuje Wykonawcę, iż zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych ma obowiązek odrzucić ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 33

34 Powyższych informacji (wyjaśnienia wraz z dowodami na ich poparcie) należy udzielić w nieprzekraczalnym terminie do dnia. r., do godziny (odpowiedź przesłana może być w formie elektronicznej skan wyjaśnień wraz z dokumentami przedłożonymi na ich udowodnienie w takim przypadku Zamawiający wymaga by prócz wersji elektronicznej odpowiedzi złożonej w zakreślonym terminie Wykonawca przesłał niezwłocznie Zamawiającemu odpowiedź wraz z dowodami w wersji papierowej). Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej związane z praktycznym stosowaniem art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych w kontekście minimalnego wynagrodzenia za pracę pracowników skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia. Teza: 1) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca 2015 r. (KIO 1368/15) 9 "Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) także w stosunku do pracowników (osób) zatrudnionych na innej podstawie niż umowa o pracę koszty pracy przyjęte do ustalenia ceny oferty nie mogą być niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę". Tezy: 2) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2015 r. (KIO 398/15) 10 "Z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) wynika, że dla ustalenia kosztów pracy należy przyjąć wartość nie niższą od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz.U. z 2005 r. Nr 157, poz ze zm.). 9 Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca 2015 r. (KIO 1368/15), źródło: 10 Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2015 r. (KIO 398/15), źródło: 34

35 Tezy: Przy czym koszt pracy, jaki ponosi pracodawca, to nie jedynie złotych, ale także koszty obowiązkowych składek, jakie ponosi pracodawca, a więc w sumie 2.112,96 złotych. W związku z powyższym niezależnie od formy zatrudnienia osób, do kalkulacji należy przyjąć koszt pracy min ,96 złotych. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny ustawodawca zobowiązuje zamawiających do odrzucania ofert wykonawców, którzy nie respektują zasad wynagradzania za pracę ustalonych w przepisach powszechnie obowiązujących. Przepis nie ingeruje w podstawy zatrudniania osób przez wykonawców ubiegających się o zamówienie. Nakazuje jedynie respektowanie poziomu wynagrodzenia wynikającego z przepisów o płacy minimalnej przy kalkulacji kosztorysów w ofertach. Oznacza to, że nawet przy zatrudnianiu osób na podstawie umowy cywilnoprawnej dla obliczenia oferty przyjęte być muszą kwoty wynagrodzeń minimalnych. Rozwiązanie to nie ingeruje w umowy wykonawców z zatrudnianymi osobami, odnosi się wyłącznie do kształtowania ceny oferty i eliminacji nierealnie niskich cen. Przepis ma charakter powszechny i nie zwalnia z kształtowania cen ofert z uwzględnieniem minimalnych kosztów pracy w Polsce, także wykonawców, którzy będą wykonywać przedmiot zamówienia poza granicami RP. 3) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2015 r. (KIO 47/15, KIO 60/15, KIO 81/15 sprawy połączone) 11 "Koszty pracy są elementem oferty, który ma wpływ na wysokość ceny, przy czym wartość kosztów pracy, przyjęta do ustalenia ceny, nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę". Odniesienie kosztów pracy do ustawowej wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę odnosi się do wynagrodzeń osób wykonujących pracę przy realizacji zamówienia, zarówno na podstawie 11 Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2015 r. (KIO 47/15, KIO 60/15, KIO 81/15), źródło: 35

36 stosunku pracy, jak i na innych podstawach, w szczególności umów cywilnoprawnych tj. np. zlecenia lub umowy o dzieło. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 17 listopada 2015 r. (C-115/14) Artykuł 26 dyrektywy 2004/18 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwia się on uregulowaniu jednostki administracji regionalnej państwa członkowskiego, które nakazuje oferentom i ich podwykonawcom przedstawienie przy składaniu oferty pisemnego zobowiązania do zapłaty pracownikom zatrudnionym przy realizacji usług będących przedmiotem danego zamówienia publicznego minimalnego wynagrodzenia określonego przez wspomniane uregulowanie. 2. Artykuł 26 dyrektywy 2004/18 zmienionej rozporządzeniem nr 1251/2011 należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwia się uregulowaniu jednostki administracji regionalnej państwa członkowskiego, które wymaga wykluczenia z udziału w przetargu publicznym oferentów i ich podwykonawców, którzy odmówią przedstawienia przy składaniu oferty pisemnego zobowiązania do zapłaty pracownikom zatrudnionym przy realizacji usług będących przedmiotem danego zamówienia publicznego minimalnego wynagrodzenia określonego przez wspomniane uregulowanie Artykuł 91 ustawy Pzp Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych, która weszła w życie z dniem 28 lipca 2016 r. jest kolejną dotyczącą przepisów wskazujących na to jakie kryteria oceny ofert Zamawiający może stosować w prowadzonym przez siebie postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W znowelizowanym brzmieniu art. 91 ust. 1 i 2 brzmią: ust. 1. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie 12 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 17 listopada 2015 r. (C 115/14), źródło: 36

37 kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. ust. 2. Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: 1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne; 2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art. 22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia; 4) aspekty innowacyjne; 5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji. Celowo podkreślono punkt 2, ponieważ w tym miejscu odnajdujemy kolejny prospołeczny mechanizm, który daje Zamawiającemu możliwość promowania (punktowania w ramach przyjętego kryterium) Wykonawcę, który zajmuje się zawodową i społeczną osób, o których wcześniej była mowa w art. 22 ust. 2 ustawy Pzp. Zaznaczony przepis umożliwia przyznawanie dodatkowych punktów ofercie Wykonawcy, która gwarantuje dostępność dla osób niepełnosprawnych. Ustalenie wag (przyznawanych punktów w danym kryterium ) jest decyzją Zamawiającego, który musi mieć na uwadze, że od dnia 28 lipca 2016 r. cena stanowi max. 60% wagi (z zastrzeżeniem art. 91 ust. 2a). Kryteria pozacenowe, a mające aspekt prospołeczny mogą w istotny sposób przyczynić się do promowania tych Wykonawców, którzy czy to realizują przedmiot zamówienia przy udziale np. osób niepełnosprawnych, czy też oferują przedmiot zamówienia, który gwarantuje jego dostępność dla osób niepełnosprawnych. Poniżej przykładowy zapis zastosowania prospołecznego kryterium 37

38 oceny ofert w postępowaniu dotyczącym świadczenia usług (dotyczy usługi wykonywanej w sposób ciągły, np. usługa sprzątania, ochrony): Dodatkowe kryterium oceny ofert zatrudnienie osób niepełnosprawnych (ZON) Liczba punktów oferty w kryterium zatrudnienie przy realizacji zamówienia osób niepełnosprawnych waga kryterium.. %. Wykonawca w tym kryterium oceny ofert otrzyma.. punktów jeżeli wskaże w ofercie, że przy realizacji przedmiotowego zamówienia zatrudni w formie umowy o pracę (min. wymiaru czasu przewidzianego dla osoby o posiadanym stopniu niepełnosprawności należy wskazać stopień niepełnosprawności i wymiar etatu, elementy związane będą z przedmiotem zamówienia) minimum.. osobę/osób niepełnosprawną/ych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych. W przypadku złożenia oświadczenia (w ofercie Wykonawcy) o zatrudnieniu osoby/osób niepełnosprawnej/ych Wykonawca będzie zobowiązany przestrzegać tego obowiązku przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia, również w przypadku zmiany osoby/osób. Celem weryfikacji utrzymania zadeklarowanego zatrudnienia osoby/osób niepełnosprawnej/ych w trakcie trwania umowy, Wykonawca raz na miesiąc (można wpisać inny termin składania oświadczenia) zobowiązany jest złożyć stosowne oświadczenie w tym zakresie wraz z fakturą przedkładaną za zrealizowany w danym miesiącu przedmiot zamówienia. Zamawiający zastrzega sobie prawo kontroli zatrudnienia przy realizacji zamówienia osób niepełnosprawnych w celu weryfikacji rzeczywistego udziału osób niepełnosprawnych w realizacji zamówienia. Maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w tym kryterium wynosi.. punktów i będzie przyznawana za zadeklarowanie zatrudnienia osoby/osób niepełnosprawnej/ych do realizacji zamówienia (dodatkową punktację można przyznawać, tak jak liczona jest cena ofertowa lub poprzez ustalenie sztywnej punktacji przyznawanej za złożenie przedmiotowej deklaracji o zatrudnieniu). Sankcje z tytułu niespełnienia zatrudnienia osoby/osób 38

39 niepełnosprawnej/ych w trakcie obowiązywania umowy skutkować będzie naliczeniem kar umownych w wysokości określonej we wzorze umowy (par. umowy). * * (Opisując kryterium oceny ofert Zamawiający może wskazać ile osób niepełnosprawnych określa jako minimalny poziom, za który będzie przyznawać dodatkowe punkty jedna, dwie lub kilka osób. Dodatkowo należy w tym miejscu wskazać prawo Zamawiającego do kontrolowania utrzymania tego zatrudnienia przez cały okres realizacji umowy na poziomie zadeklarowanym przez Wykonawcę w ofercie oraz sankcje, które będą zastosowane w stosunku do Wykonawcy, który mimo złożonej deklaracji nie wywiązuje się ze swoich zobowiązań na etapie realizacji umowy) Artykuł 142 ust. 5 ustawy Pzp. Artykuł 142 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych jest kolejnym z przepisów, który jest przedmiotem niniejszego opracowania. Przepis ten został dodany do art. 142 ustawą nowelizującą z dnia 29 sierpnia 2014 r. i wszedł w życie w dniu 19 października 2014 r. Nowelizacji tego przepisu dokonano ustawą z dnia 22 lipca 2016 r. o zmianie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1265). Wspomniana nowelizacja nadała temu artykułowi następujące brzmienie: "Umowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany: 1) stawki podatku od towarów i usług, 2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne - jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty 39

40 wykonania zamówienia przez wykonawcę." Przepis ten wprowadził swoistego rodzaju waloryzację ustawową wynagrodzenia Wykonawcy w ramach zawartej umowy, jednakże przy spełnieniu przesłanek wskazanych w ust. 5 pkt 1-3 i dodatkowo kiedy zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę. Tym samym jeżeli Zamawiający przewiduje udzielanie zamówień publicznych w ramach zawartej umowy w okresie dłuższym niż 12 miesięcy jest zobowiązany wprowadzić do wzoru umowy zapisy związane z ewentualnym podniesieniem wynagrodzenia, tym samym zmiany dotychczasowej umowy. Przepis po jego nowelizacji w 2014 r. został tak zbudowany, że z wnioskiem o zmianę (podwyższenie) wynagrodzenia musi wystąpić Wykonawca i dokładnie wskazać (udowodnić), że jedna ze zmian stanu prawnego wskazana w art. 142 ust 5 pkt 1-3 spowodowała po jego stronie wzrost kosztów wykonania przedmiotu zamówienia w oparciu o łączącą Wykonawcę i Zamawiającego umowę. W oparciu o taki wniosek, odpowiednio uzasadniony, zawierający precyzyjne wyliczenia wzrostu kosztów oraz dowody na ich poparcie złożony Zamawiającemu jest przez niego weryfikowany i analizowany. W sytuacji kiedy Zamawiający uzna wniosek za przedmiotowy i zasadny zaprasza do negocjacji Wykonawcę, a po ich zakończeniu dokonuje zmiany zawartej umowy w formie stosownego aneksu. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej związane z praktycznym stosowaniem art. 142 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Teza: 1) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 marca 2015 r. (KIO 443/15) 13 "Klauzule waloryzacyjne winny mieć zastosowanie zarówno w przypadku wzrostu kosztów wykonania zamówienia związanych ze zmianą zasad lub 13 Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 marca 2015 r. (KIO 443/15), źródło: 40

41 stawek ubezpieczeń społecznych lub zdrowotnego mających zastosowanie zarówno do umów o pracę jak i umów cywilnoprawnych. Podkreślenia bowiem wymaga, iż wykonawca realizujący zamówienia z pomocą osób zatrudniony na podstawie umów cywilnoprawnych, w tym umów zlecenia ponosi, co do zasady, koszty ubezpieczeń społecznych oraz ubezpieczenia zdrowotnego. W konsekwencji ewentualna zmiana zasad rozliczenia należnych obciążeń publicznoprawnych z tytułu ubezpieczeń społecznych i ubezpieczenia zdrowotnego może mieć wpływ na koszt realizacji zamówienia prze wykonawcę". Tezy: 2) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 marca 2015 r. (KIO 346/15) 14 "Zmiana wynagrodzenia wykonawcy powinna być adekwatna, wynikająca wprost z zaistniałej zmiany przepisów prawa, a kwota, o jaką zmienione zostanie wynagrodzenie, nie powinna być ani niższa, ani wyższa niż to wynika ze zmiany przepisów prawa. Przy czym wykonawca powinien wykazać wpływ zmiany przepisów prawa na koszty wykonania zamówienia". Zgodnie z art. 142 ust. 5 in fine ustawy Pzp odpowiednie zmiany wysokości wynagrodzenia mogą mieć miejsce jedynie wówczas, gdy zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Zasadnym zatem jest zobowiązanie wykonawcy do wykazania wpływu zmiany wskazanych regulacji na koszty wykonania zamówienia. Wprowadzenie zapisu o waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy jedynie na podstawie jego oświadczenia mogłoby prowadzić do bezpodstawnego podnoszenia wynagrodzenia wykonawcy. 3) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 marca 2015 r. (KIO 413/15) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 marca 2015 r. (KIO 346/15), źródło: 15 Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 marca 2015 r. (KIO 413/15), źródło: 41

42 Tezy: "(...) 2. Użyte w art. 142 ust. 5 ustawy określenie odpowiednie zmiany wysokości wynagrodzenia należy bowiem tłumaczyć, jako adekwatne, czy wprost proporcjonalne do zmian wprowadzonych w określonych przepisach prawa. Co istotne, art. 142 ust. 5 in fine ustawy zawiera zastrzeżenie, że przewidziane w umowie zasady znajdą zastosowanie wyłącznie w przypadku, gdy wypunktowane w nim zdarzenia będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Opierając się na tym fragmencie przepisu, należy twierdzić o istnieniu spoczywającego na wykonawcy obowiązku wykazania zmiany kosztów wykonania zamówienia. Skoro bowiem regulacja ta uprzywilejowuje wykonawcę, to na nim spoczywa ciężar wykazania dopuszczalności skorzystania z jej dobrodziejstwa. Zamawiający winien wprowadzić do wzoru umowy postanowienia określające zasady dokonywania odpowiednich zmian wynagrodzenia wykonawcy, odnoszące się chociażby do terminu i sposobu ich wprowadzenia, a także obowiązków dowodowych wykonawcy, tj. od kiedy wykonawcy należne będzie wynagrodzenie w zmienionej wysokości, czy konieczne będzie zawieranie w tym przedmiocie aneksu, czy wystarczająca będzie akceptacja dowodów potwierdzających wzrost kosztów realizacji zamówienia przedstawionych przez wykonawcę oraz jakie dokumenty zamawiający uzna za spełniające wymóg wynikający z przepisu art. 142 ust. 5 in fine ustawy" Udzielanie zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi (art. 138g-138s ustawy Pzp) W dniu 28 lipca 2016 r. weszła w życie nowelizacja ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz ze zm.). W znowelizowanej ustawie w Dziale III ustawy dodano nowy Rozdział 6 Zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi. 42

43 W artykule 138h wskazano, że przedmiotem zamówienia na usługi społeczne są usługi wymienione w załączniku XIV do dyrektywy 2014/24/UE oraz załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE. Poniżej znajduje się wykaz usług społecznych i innych szczególnych usług. Treść załącznika XIV do dyrektywy 2014/24/UE wykaz usług społecznych. Kod CPV ; ; ; ; Usługi w zakresie pozyskiwania pracowników świadczących pomoc domową]; [Usługi w zakresie pozyskiwania personelu pielęgniarskiego] i [Usługi w zakresie pozyskiwania personelu medycznego] od do ; , ; , [Zatrudnianie pracowników do prowadzenia gospodarstwa domowego] i do [Usługi siły roboczej dla gospodarstw domowych, usługi personelu agencji dla gospodarstw domowych, usługi urzędnicze dla gospodarstw domowych, usługi pracowników tymczasowych dla gospodarstw domowych, usługi pracowników pomagających w prowadzeniu gospodarstwa domowego, usługi w gospodarstwie domowym] i , [Usługi administracji publicznej, obrony i zabezpieczenia socjalnego], , , ; od do ; od Usługi edukacyjne i szkoleniowe do ; od do [Usługi w zakresie organizowania wystaw, targów i kongresów], [Usługi w zakresie organizowania seminariów], [Usługi w zakresie organizacji imprez], [Usługi w zakresie organizacji imprez kulturalnych], [Usługi w zakresie organizacji Opis Usługi zdrowotne, społeczne i pokrewne Usługi administracyjne w zakresie edukacji, opieki zdrowotnej i kultury 43

44 festiwali], [Usługi w zakresie organizacji przyjęć], [Usługi w zakresie organizacji pokazów mody], [Usługi w zakresie organizacji targów i wystaw] Usługi w zakresie obowiązkowego ubezpieczenia społecznego (1) , , , , , , , , ; ; ; i Świadczenia społeczne Inne usługi komunalne, socjalne i osobiste, w tym usługi świadczone przez związki zawodowe, organizacje polityczne, stowarzyszenia młodzieżowe i inne organizacje członkowskie Usługi religijne do ; do [ Usługi w zakresie dostarczania posiłków do prywatnych gospodarstw domowych, Usługi rozwożenia posiłków, Usługi dowożenia posiłków] Usługi dostarczania posiłków, Usługi dostarczania posiłków do przedsiębiorstw transportowych, Usługi zaprowiantowania innych przedsiębiorstw lub instytucji, Usługi dostarczania posiłków do szkół, Usługi bufetowe, Usługi bufetowe oraz usługi kawiarniane dla ograniczonej grupy klientów, Usługi prowadzenia bufetów, Usługi hotelowe i restauracyjne 44

45 Usługi w zakresie posiłków szkolnych do ; Usługi prawne, niewyłączone na mocy art. 10 lit. d) do ; ; do Inne usługi administracyjne i rządowe do Świadczenie usług na rzecz społeczności do ; do ; ; do [Usługi detektywistyczne i ochroniarskie, usługi ochroniarskie, usługi nadzoru przy użyciu alarmu, usługi strażnicze, usługi w zakresie nadzoru, usługi systemu namierzania, usługi w zakresie poszukiwania osób ukrywających się, usługi patrolowe, usługi w zakresie wydawania znaczków identyfikacyjnych, usługi detektywistyczne i usługi agencji detektywistycznych] [Usługi grafologiczne], [Usługi analizy odpadów] [Usługi świadczone przez zagraniczne organizacje i organy] i [Usługi specjalne dla międzynarodowych organizacji i organów] [Usługi pocztowe i telekomunikacyjne], [Usługi pocztowe i kurierskie], [Usługi pocztowe], [Usługi pocztowe dotyczące gazet i czasopism], [Usługi pocztowe Usługi w zakresie więziennictwa, bezpieczeństwa publicznego i ratownictwa, o ile nie są wyłączone na mocy art. 10 lit. h) Usługi detektywistyczne i ochroniarskie Usługi międzynarodowe Usługi pocztowe 45

46 dotyczące listów], [Usługi pocztowe dotyczące paczek], [Usługi okienka pocztowego], [Wynajem skrzynek pocztowych], [Usługi poste-restante], [Wewnętrzne biurowe usługi pocztowe i kurierskie] [Usługi w zakresie formowania opon], [Usługi kowalskie] Usługi różne ( 1 ) Usługi te nie są objęte zakresem niniejszej dyrektywy, jeżeli zorganizowane są jako usługi o charakterze nieekonomicznym świadczone w interesie ogólnym. Państwa członkowskie mogą organizować świadczenie obowiązkowych usług społecznych lub innych usług jako usług świadczonych w interesie ogólnym lub jako usług o charakterze nieekonomicznym świadczonych w interesie ogólnym. W Artykule 138g ustawodawca wyraźnie wskazał, że: Przepisy niniejszego rozdziału stosuje się do zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi, zwanych dalej zamówieniami na usługi społeczne, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty: 1) euro w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa; 2) euro w przypadku zamówień sektorowych Jednakże zgodnie z artykułem 138o ustawy Pzp jeżeli wartość zamówienia na usługi społeczne jest mniejsza niż kwoty określone w art. 138g ust. 1, zamawiający może udzielić zamówienia stosując przepisy ust. 2 4 art. 138o, które brzmią: 2. Zamawiający udziela zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący. 3. Zamawiający zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, ogłoszenie 46

47 o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia, w szczególności: 1) termin składania ofert uwzględniający czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty; 2) opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości lub zakresu zamówienia; 3) kryteria oceny ofert. 4. Niezwłocznie po udzieleniu zamówienia zamawiający zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego. W razie nieudzielenia zamówienia zamawiający niezwłocznie zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej, informację o nieudzieleniu zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 138p ust. 1 Zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia na usługi zdrowotne, społeczne oraz kulturalne objęte kodami CPV , , , , , , , , , , , , , od do , , , , , określonymi we Wspólnym Słowniku Zamówień, mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, którzy spełniają łącznie następujące warunki: 1) celem ich działalności jest realizacja zadań w zakresie użyteczności publicznej związanej ze świadczeniem tych usług oraz społeczna i zawodowa integracja osób, o których mowa w art. 22 ust. 2; 2) nie działają w celu osiągnięcia zysku, przeznaczają całość dochodu na realizację celów statutowych oraz nie przeznaczają zysku do podziału między swoich udziałowców, akcjonariuszy i pracowników; 3) struktura zarządzania nimi lub ich struktura własnościowa opiera się na 47

48 współzarządzaniu w przypadku spółdzielni, akcjonariacie pracowniczym lub zasadach partycypacji pracowników, co wykonawca określa w swoim statucie; 4) w ciągu ostatnich 3 lat poprzedzających dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia na usługi społeczne nie udzielono im zamówienia na podstawie tego przepisu przez tego samego zamawiającego. W przypadkach, o których mowa w ust. 1, umowa w sprawie zamówienia publicznego nie może zostać zawarta na okres dłuższy niż 3 lata. Ten sposób wydatkowania środków publicznych (należy pamiętać, że nie jest to tryb postępowania te wymienione są w art. 10 ustawy Pzp) stał się bardzo popularny szczególnie w jednostkach samorządu terytorialnego i tworzonych przez nie jednostkach organizacyjnych. By prawidłowo zastosować ten przepis Zamawiający winien w pierwszej kolejności ustalić czy przedmiot zamówienia należy to wskazanych w załączniku nr 14 do dyrektywy, następnie dokonać jego oszacowania zgodnie z przepisami ustawy Pzp i wtedy dopiero przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia. W sytuacjach, kiedy przedmiot zamówienia kwalifikuje się do tych wskazanych w art. 138p ust. 1 dodatkowo Zamawiający może zastosować wskazany tam mechanizm prospołeczny celem promowania podmiotów (Wykonawców) wskazanych w tym przepisie, a które to podmioty zajmują się świadczeniem tego typu usług oraz społeczną i zawodową integracją osób wskazanych w art. 22 ust. 2 ustawy Pzp. 48

49 PODSUMOWANIE Przedstawione powyżej klauzule społeczne i mechanizmy wspierające społecznie odpowiedzialne zamówienia publiczne stosowane są w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Artykuł 4 pkt 8 tej ustawy wskazuje, że ustawy nie stosuje się do zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty euro, jednakże nie ma żadnych przeszkód do tego by Zamawiający udzielając zamówienia publicznego, którego wartość nie przekracza w/w kwoty, prowadząc rozpoznanie cenowe w oparciu o wewnętrzną procedurę wydatkowania środków publicznych, nie zastosował czy to klauzuli społecznej stricte czy też innych rozwiązań zaliczanych do mechanizmów prospołecznych w szerszym tego słowa znaczeniu. Zamawiający z powodzeniem może zastrzec udział w prowadzonym rozpoznaniu cenowym do określonego kręgu Wykonawców (przedsiębiorstwa społeczne), czy też wymagać zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących przedmiot przyszłej umowy. Nie ma także żadnych przeszkód, a wręcz pożądanym jest wymaganie od Wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty, dokumentów wskazujących na fakt, że Wykonawca nie posiada zaległości podatkowych, zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, ani też że Wykonawca nie został skazany wyrokiem sądu za przestępstwo przeciwko osobom wykonującym pracę zarobkową. Zaprezentowane w niniejszej opinii klauzule społeczne i mechanizmy prospołeczne mają za zadanie realizację włączenia społecznego osób defaworyzowanych, wsparcie Wykonawców, których zadaniem jest integracja społeczna, wspieranie osób niepełnosprawnych i bezrobotnych, a także eliminowanie z rynku zamówień publicznych Wykonawców nieuczciwych, którzy nie realizują w sposób należyty obowiązków socjalnych i pracowniczych wynikających z właściwych przepisów prawa. Ponadto przepisy te prowadzą do promocji zatrudnienia na umowę o pracę mając na celu założenia nowej dyrektywy 2014/24/UE, która wyraźnie wskazuje na poszanowanie prawa 49

50 pracy i godnego zatrudnienia pracowników realizujących zamówienia. Stosując przedstawione przepisy ustawy należy mieć także na uwadze inne mechanizmy, które wspierają małe i średnie przedsiębiorstwa (MŚP), jak chociażby art. 36aa nakazujący dzielenie na części (zadania) przedmiot zamówienia, który z uwagi na swój charakter jest podzielny. Takie działanie Zamawiającego bardzo często może przyczynić się do zwiększenia atrakcyjności prowadzonego postępowania po stronie właśnie takich przedsiębiorców, wśród których często znajdują się te, które zajmują się społeczną i zawodową integracją osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych. Źródła: 1. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. nr 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE ( 2. Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz ze zm.). 3. Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Urzędu Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1127). 4. Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126). 5. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej ( 6. Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej ( 50

51 51